“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为一定构成诈骗犯罪吗？

肖文彬：广强律师事务所合伙人、诈骗犯罪辩护与研究中心主任

在现实生活中，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为比较普遍，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为能否认定行为人具有诈骗犯罪的非法占有之目的？为了回答这个问题，笔者建议先看两个典型案例，通过司法案例的客观情况再展开论述。

案例一：邹某诈骗案（有罪案例）

案情简介：2005年9月，被告人邹某出资50万元注册了××酒业有限公司，并自任法定代表人。××酒业有限公司下设非独立分支机构××大酒楼，于2005年10月中旬开始营业，被告人邹某全权负责酒楼经营管理。同时，被告人邹某通过自有住房抵押贷款和向他人借款的方式筹集资金200多万元用于酒楼经营。开业以来，酒楼营运正常。至2007年5月，被告人邹某趁经营淡季，对酒楼进行局部装修，投入约50万元，再加上要归还公司成立之初的借款和利息，邹某手头资金周转困难。为此，被告人邹某于2007年6月份开始向他人借高利贷，并以后贷还前贷，逐渐导致公司资金链断裂，资不抵债。2008年1月至2009年10月间，被告人邹某虚构了在丽水、温州、昆山等地投资矿产、投资连锁快餐、投资超市、银行归还贷款等理由，隐瞒了个人和酒楼真实资金状况，骗取张某等22人的借款，将所得款项大部分用于归还所借高利贷本息，致使张某等人损失6258150元。案发后，邹某到公安机关投案自首。

法院审判：法院经审理认为：被告人邹某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币6258150元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邹某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人邹某为了酒楼的经营欠下高利贷，又为还高利贷而骗取他人钱财，在犯罪起因和赃款去向上有别于其他诈骗犯罪，在量刑时酌情体现。遂以诈骗罪判处被告人邹某有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元。同时责令被告人邹某退赔犯罪所得赃款。一审宣判后，被告人邹某不服，以主观上没有诈骗故意，客观上没有虚构事实，原判认定事实有误、定性不当为由提起上诉。二审法院最终驳回上诉，维持原判。

案例二：牟某涉嫌诈骗案（无罪案例）

案情简介：被告人牟某于2010年10月19日在四川省简阳市成立了万成食品公司，并担任该公司法定代表人。该公司成立后，因经营不善，一直处于亏损状态，至2013年3月22日前，被告人牟某及万成食品公司累计欠张某某等7人借款本金达126万多元；欠公司员工万某某等人数月工资、房租。2013年3月22日，被告人牟某谎称其在简阳市建设西路有住房，正在办理银行抵押贷款以及万成食品公司在石盘工业园区的厂房要扩建和新建为由向同学叶某某所在的汇鑫投资公司借款30万元。当日经双方商议后，周某以汇鑫投资公司的名义，被告人牟某以万成食品公司的名义，并作为保证人，签订了借款合同。约定月息为6%，借款期限为三个月（2013年3月22日起至2013年6月21日止）。随即，被告人牟某向汇鑫投资公司出具了一份借款30万元的借条，叶某某通过银行转账28.2万元给被告人牟某。被告人牟某获得上述借款后，将其中的24.2万元用于偿还其他借款。2013年3月26日万成食品公司停产，同月28日，被告人牟某举家逃匿。同年4月3日，叶某某报警，29日，被告人牟某在重庆市壁山县被公安机关抓获。

法院审判：法院认为，被告人牟某作为万成食品公司法定代表人，在公司经营过程中，以万成食品公司的名义与叶某某所在的汇鑫投资公司于2013年3月22日自愿签订了一份借贷合同，并约定了借款期限及利息。当日，汇鑫投资公司工作人员叶某某通过网银转账28.2万元（已扣除当月利息）到牟某账户上，被告人牟某向汇鑫投资公司出具了30万元的借条一张。被告人牟某在拿到借款后，大部分用于归还公司经营中的债务，剩余部分用于购买生产所需的原材料和其他开支。万成食品公司在向简阳市农村信用合作联社东溪信用社申请贷款失败后，加之公司严重负债无法经营的情况下，于2013年3月26日停产。同年3月28日被告人牟某举家离开简阳。因公诉机关当庭出示的万成食品公司长期经营不善，处于亏损状态，靠借贷经营的证据，不足以证明被告人牟某以万成食品公司名义向汇鑫投资公司借款具有非法占有的故意；且公诉机关当庭出示的证人叶某某、周某的证言与汇鑫投资公司出具的证明以及借贷合同之间相互矛盾，不足以证明被告人牟某虚构事实、隐瞒真相。故公诉机关指控被告人牟某犯诈骗罪的证据不足，本院不予支持。

【笔者评析】

由此可见，在司法实践中，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为既有有罪案例，也有无罪案例，罪与非罪，关键是看具体案情，而不是一律以诈骗犯罪论处。

在案例一中，1.邹某在客观上实施了诈骗行为。邹某在负债装修酒楼时，业已欠下巨额高利贷本息，这是邹某在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞，邹某隐瞒了个人和公司的真实资金状况，虚构了在外地投资、归还银行借款等事实，并通过承诺以高息作诱饵向张某等多个债权人借得大笔款项，用以偿还高利贷本息。试想如果张某等债权人知道酒楼的真实经营状况、邹某个人负债情况及其“借款”的真实用途，那么断然不会向邹某出借款项；因此张某等人对邹某的借款是基于邹某虚构的事实、对客观情况产生错误认识之后对而各自财产所作的错误处分。

2、邹某在主观上具有非法占有他人财物的主观故意。邹某明知自己及公司的资金状况严重恶化，深陷巨额高利贷，却通过欺骗手段向他人借款，借款的用途并未用于生产经营。而是“拆东墙补西墙”，大部分用于归还所借高利贷本息上，因此，其主观上根本无履行借款合同的意愿，客观上“借新债还旧债”的行为也导致其根本不具备履行借款合同的能力，最终导致张某等被害人损失6258150元。

在案例二中，被告人牟某在拿到借款后，大部分用于归还公司经营中的债务，剩余部分用于购买生产所需的原材料和其他开支。因此，牟某的行为也属于“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为。但不同于案例一的是，首先，控方的证据不足以证明被告人牟某在借款时虚构事实、隐瞒真相（控方当庭出示的证人叶某某、周某的证言与汇鑫投资公司出具的证明以及借贷合同之间相互矛盾）；换言之，控方无充分证据证明牟某在借款时有诈骗行为。其次，控方当庭出示的万成食品公司长期经营不善，处于亏损状态，靠借贷经营的证据，也不足以证明被告人牟某以万成食品公司名义向汇鑫投资公司借款具有非法占有的故意（反之，亏损借债最终无法归还就构成诈骗，这在逻辑上和法律上皆是不能成立的）。故，法院最终认定被告人牟某犯诈骗罪的证据不足，依法宣告无罪。

综上，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为能否认定行为人构成诈骗犯罪，笔者认为需要具体问题具体分析。

首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相），是否符合“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便借款用于“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”或者改变借款用途，那也是行为人借款后的自主处分，是属于借款民事纠纷，不构成诈骗，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。

其次，要看借款用途。如果行为人在借款时实施了欺骗行为（隐瞒暂时生产经营困难），借款后用于生产经营，没用于“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”，没用于挥霍、携款潜逃，更没用于违法犯罪活动的，行为人意图通过生产经营归还借款的，最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的，因主观上不具备非法占有之目的，故不能以诈骗罪论处。

再次，要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在借钱时有可期待的还款能力和资金来源，且在因客观原因（贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等）导致无法归还后，行为人还想法设法地去筹集资金还款，这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为，证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意，不具有非法占有之目的。自然也不构成诈骗罪。笔者现在正在办理的涉案六千多万的票据诈骗案也面临这方面的情况，笔者正全力为当事人做无罪辩护。

最后，由于构成诈骗是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此，需综合考虑上述因素，不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定犯罪。

另外，控方的证据是否确实、充分也是重点审查的问题。是否有充分证据指的是：

一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；

二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；

三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。

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