王如僧律师：广强律所∙金牙大状网络犯罪辩护团队关于非法经营罪判决无罪的研究报告

广强律所∙金牙大状网络犯罪辩护团队关于非法经营罪判决无罪的研究报告

王如僧:中国毒品犯罪辩护律师，尤其擅长毒品案件死刑辩护，广强律师事务所刑事律师，南方都市报法律专栏特邀学者

最近，金牙大状网络犯罪辩护团队承办了由公安部督办的，黑龙江省七台市公安局承办的，地下钱庄被控非法买卖外汇，达到11亿美元的，特大非法经营案。

为了提高辩护质量，最大限度维护当事人的合法权益，我们通过公开途径，尽最大能力寻找，总共找到了27起了公诉机关指控被告人犯非法经营罪，人民法院最终宣告无罪的判例。同时，我们也对这些判例进行研究、解读，以期为我们的七台河非法经营案的有效辩护提供一些借鉴。

一、非法经营罪的无罪判决比例：千分之一

经过公开渠道，我们总共找到了26806篇人民法院判决的案由为非法经营罪的裁判文书，其中一审的裁判文书有23552篇，二审的裁判文书有3149篇，再审的裁判文书有105篇，其中判决无罪的裁判文书却仅有27篇，无罪率约为0.1%(27÷26806≈0.001)，这说明非法经营罪是一个案发率非常高的罪名，同时也是一个判决无罪率低得令人目瞪口呆的罪名，低得不正常，极其的不正常。

2016年11月5日上午，最高检检察长曹建明在十二届全国人大常委会第二十四次会议上作《关于加强侦查监督维护司法公正情况的报告》时透露的一组数据显示，2013年以来，逮捕后撤案率为0.007%，不起诉率为1.4%，无罪判决率为0.016%;非法经营罪的无罪判决率为0.1%。经过对比，非法经营罪的无罪率远高于平均无罪率，但相对整体达到26806之多的案发量而言，还是低得不正常，只是相对某些其他罪名而言，相对乐观而已。

为什么在我国的司法实践中，非法经营罪之无罪率如此之低呢或者说为什么我国的司法实践中，刑事案件之无罪率如此之低呢?

第一，刑事诉讼程序自身对无罪案件的消化。

在我国的刑事诉讼中，从侦查阶段，人民检察院的侦查监督部门在审查批准逮捕的时候，会对案件进行审查，认为犯罪嫌疑人不构成无罪的或者证据不足、事实不清的，就会做出不予批准逮捕的决定。

到了审查起诉阶段，人民检察院的公诉部门也会对案件进行审查，认为犯罪嫌疑人不构成无罪的或者证据不足、事实不清的，就会做出不起诉的决定。

到了审判阶段，按照通常的做法，人民法院经过合议庭评议，尤其是经过审判委员会审理并评议，认为被告人不构成犯罪或者证据不足、事实不清的，也会尽力避免做出无罪判决 ，而是会与公诉机关的相关人员沟通，建议其撤回起诉，再由其做出不起诉决定。

人民法院判决无罪的案件，大多数都是人民检察院不同意撤回起诉的案件，一旦人民法院判决无罪，人民检察院往往会提起抗诉，一旦提起抗诉，就有可能在二审中改判罪名成立。

由此可知，我国刑事诉讼过程中的每一个阶段，都具有对无罪的案件进行过滤的功能，就像漏斗过滤沙子一样，以避免无罪之人受到刑事追究。

从另一角度思考，这种模式也意味着随着刑事诉讼程序的推进，辩护人的无罪辩护遇到的阻力会越来越大，当事人的罪名成立的机率就会越来越高。辩护人应将无罪辩护提到庭前阶段，在侦查阶段全力促使人民检察院做出不予批准逮捕的决定，或者在审查起诉阶段全力促使人民检察院做出不起诉决定，而不是静静等待，等案件到了审判阶段，追求人民法院判决无罪。

换一句话也就是说，作为当事人家属，也必须具有刑事案件律师介入，宜早不宜迟的意识。那些出于经济考虑，在侦查阶段或审查起诉阶段不委托律师介入，在审判阶段才委托律师介入的做法，会增加工作的难度，可能会错失处理案件的最佳时机，痛失还家属人身自由的机会。

第二，一旦判决无罪，将会人民检察院、公安机关的考核指标，影响案件具体承办人的仕途。

在司法实务中，无罪判决率与公安机关、人民检察院的业绩考核密切相关。譬如，2005年实施的《检察机关办理公诉案件考评办法(试行)》，就对人民检察院的绩效考核指标作了具体规定，要求无罪判决率低于0.2%。为了追求无罪率，一些人民检察院的绩效考核规定，如出现一起无罪判决案件，就取消相关人员的评优评先资格，甚至追究责任。

第三，公安机关、人民检察院、人民法院彼此制约不足，配合有余。

我国宪法规定公、检、法之间的关系应当“分工负责，互相配合，互相制约”，但现实当中，他们之间只讲注重配合，不注重制约。面对着人民检察院提起公诉的案件，人民法院经过审理认为当事人是无罪的，往往会面临来自人民检察院、公安机关的压力，人民检察院有反贪局，公安机关有政法委，这些都是公、检对人民法院施加压力的有力武器。面对这些强大的压力，人民法院不能充分保持独立、中立的，往往最后是判决有罪，但从轻或减轻处罚，即做出留有余地的有罪判决。

特别有一些案件若做无罪判决，还涉及被害人亲属上访、信访等问题，社会压力较大，这样一来，当事人反而处于最弱势的地位了，人民法院判处当事人构成犯罪压力最小，阻力最少，那么人民法院做出减轻或从轻处罚的有罪判决就顺理成章了。

二、非法经营罪的无罪判决产生过程：曲折坎坷，来之不易

经过统计，在我们收集的27个非法经营罪无罪判例中，我们发现：

1.有8个无罪判决是经过申诉，在再审程序中改判无罪的，这是最曲折的判决无罪方式;

2.有2个无罪判决是当事人对一审判决不服，提起上诉，二审法院裁定发回重审，当事人对重审的判决结果依然不服，第二次提起上诉，这才得以改判无罪的;

3.有4个无罪判决是当事人对一审判决不服，提起上诉，二审法院裁定发回重审，最后是在重审程序中改判无罪的;

4.有6个无罪判决是当事人对一审判决不服，提起上诉，二审法院直接改判无罪的;

5.有7个无罪判决是在一审程序中直接判决无罪的，这是最顺利的判决无罪方式。

同时，我们还发现：

1.人民法院在审理这些上述判决无罪的案件的过程中，大多数都是经过上级人民法院，或者高级人民法院批准，延长审理期限，最后才得以审理终结的，部分案件甚至报请最高人民法院批准，延长审理期限，最后才得以审理终结的;换一句话也就是说，绝大多数都不能在三个月的审理期限内审理终结。

2.人民法院在审理上述判决无罪的案件的过程中，大多数都会裁定延期审理，或者中止审理一次或两次，理由大都是人民检察院要求将案件退回补充侦查，或者变更起诉。

3.人民法院在审理上述判决无罪的案件的过程中，没有直接经合议庭评议后，就判决无罪的，而是全部经过审判委员会审理并评议后才决定判决或改判无罪。

根据上述数据，我们认为：

第一，大部分判决无罪的案件都是难产的。

这体现为大部分无罪案件都会经历中止审理、延期审理、退回补充侦查、重新鉴定之类的程序，在无罪判决出来之前，人民法院可能会用尽时间上的期限。

这说明，经过审理，发现这些案件的证据存在相关问题后，人民检察院不会坐以待毙，往往利用程序上的权利，进行补充侦查或变更罪名重新起诉，以阻止无罪判决之发生。而人民法院也是乐意给人民检察院这样的补救机会，能有机会判决当事人罪名成立的，就尽量创造机会判决当事人罪名成立。经过补救之后，还是不符合判决罪名的条件，人民检察院又不同意撤回起诉的，人民法院才有可能判决无罪。

这也说明，如果案件在审理期限之内审理终结，那么结果很可能是罪名成立;相反，如果迟迟不判，姗姗来迟，则有可能判决无罪。

第二，大部分判决无罪的案件都是在再审、发回重审、二审中产生的。

我国法院从等级上可以分为:最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院，大部分判决无罪的案件都是在再审、发回重审、二审中产生，这说明大部分判决无罪的案件除了发回重审的那种类型之外，都不是基层人民法院判决的，这意味着人民法院的级别越高越具有独立性、中立性，越具有判决无罪的勇气与实力。

大部分判决无罪的案件都是在再审、发回重审、二审中产生，这还说明大部分判决无罪的案件都是人民法院在纠错中产生的，如果确认一审判决认定事实或适用法律，把本应无罪的案件判决罪名成立了，就要坚决不移的提起上诉、申请再审，充分利用程序上的权利进行救济。

为什么要这么做的?第一，这是法律赋予当事人的权利;第二，大部分判决无罪的案件都是这样产生的。

第三，审判委员会审理并评议可能是人民法院判决当事人无罪的主要方式。

大部分判决无罪的案件都是通过审判委员会审理并评议的方式产生的，而不是直接由合议庭评议产生，这意味着对于判决无罪的案件，人民法院的具体承办人相对比较慎重，或者可能出于某方面的考虑，欠缺直接判决当事人无罪的勇气。

通过审判委员会来审理并评议的方式来判决无罪，这种方式虽然广受“审者不判，判者不审”的诟病，但是这或许是一种人民法院具体承办人面对人民检察院、公安机关的压力(人民检察院有反贪局、反渎职局，公安机关有政法委员会，你懂的)，坚守底线，依法裁判的一种方式。

三、非法经营案件，人民法院判决无罪的类型

刑事案件，对当事人来说，这涉及到他的工作，人身自由，罚款、没收财产，社会地位等等，可谓是生杀予夺，利益攸关。对于当事人家属来说，这是涉及到他的家庭幸福，甚至倾家荡产，家破人亡的问题。

那么，什么情况下，人民法院会判决当事人无罪呢?这是每一个当事人或家属都极其关心的事情。

通过研究，我们发现非法经营罪判决无罪的类型，主要有以下四种情形：

第一种情形是把行政违法行为认定为刑事犯罪行为，换一句话也就是说，对于当事人的行为，正确的做法是对其适用行政法规，进行行政处罚即可，没有适用刑法进行规范的必要性，但司法机关却把它当成刑事犯罪，追究相关人员的刑事责任了。

这种情形的判例，又分为以下两种类型：

1.公诉机关认定事实清楚，但适用法律错误，体现为根据现有证据可以充分、确实地证明当事人实施了特定行为，但是该特定行为仅是行政违法而已，公诉机关却将其认定刑事犯罪。

对于这种情形的判决无罪案件，大部分都是涉及卷烟类的判决无罪案件，其中又分为：

(1)当事人持有烟草专卖零售许可证，为了谋取差价，从外地进烟，而不是在当地烟草专卖局进烟，从而被指控犯非法经营罪。

(2)当事人持有烟草专卖零售许可证，为了谋取更大利益，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，从而被指控犯非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形，包括当事人将批发烟草给他人，供他人用于非法经营的情形。

(3)当事人本人没持有烟草专卖零售许可证，而是租用或借用他人烟草零售许可证经营卷烟生意，从而被指控犯非法经营罪。

(4)当事人的烟草专卖零售许可证到期后，继续从事卷烟批发行为，但是后来烟草专卖局同意延期的，司法机关依然指控其犯非法经营罪。

除了上述卷烟类非法经营案件之外，引起媒体广泛报道的王力军无证收购玉米案，也是错把行政违法行为当成刑事犯罪。无证收购玉米案的案情如下：

2014 年11 年13日至 2015年 1月 20 日期间，当事人在未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照的情况下，擅自从当地村民处收购玉米，并将所收购的玉米卖给当地粮库， 从中牟利。截至案发，当事人非法经营数额21万多元，违法获利 6千余元。

案发后，当事人主动到当地公安局经侦支队投案，并退缴违法所得 6000元。

原审法院认为：当事人违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，违法经营数额21万多元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于当事人案发后主动到公安机关投案，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定判处被告人有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。

再审法院则认为：原判决认定的事实清楚，当事人的行为确实违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定被告人构成非法经营罪适用法律错误，遂撤销原审判决 ，改判被告人无罪。

综合上述判例，我们可以总结出如下辩护思路：

第一，司法实务中，人民法院对当事人实施与许可证不相符的经营行为，持扩大解释的态度。

根据相关行政法规，当事人在持有烟草专卖零售许可证的情况下，只能从当地的烟草专卖局进烟，且只能从事零售的经营行为，如果从外地进烟，或从事批发行为，就必须另外持有烟草运输许可证、烟草批发许可证，对于这种超范围、跨地域经营卷烟生意的行为，是否构成非法经营罪呢?

2011年5月6日，最高人民法院对于江苏省高级人民法院《关于被告人李明华非法经营一案的请示》的批复，最高人民法院答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

该批复明确在持有烟草专卖零售许可证的情况下，从事超范围或跨地域经营的，属于行政违法行为，由相关主管部分进行处理即可，不宜按照非法经营罪进行处理，即对无证经营行为进行了扩大解释，抑制国家刑罚权的发动。在最高人民法院批复的指导下，司法机关纷纷对持有零售许可证的违规经营卷烟案件对无罪处理。

第二，司法机关适用非法经营罪兜底条款的条件是当事人的行为与前三项列举的行为具有相当的社会危害性，并且具有刑事处罚性的必要性。

无证收购玉米案的原审判决是适用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定被告人犯非法经营罪的，这是在前三项明确列举了三种具体的非法经营行为之后，规定的一个兜底条款。

在司法实践中，司法机关存在滥用第四项的兜底条款的趋势，导致了非法经营罪被冠以口袋罪的骂名。无证收购玉米案的意义之一在于明确了第四项的兜底条款的适用条件，那就是被告人实施的行为的社会危害性必须与前面列举的三种具体的非法经营行为相当，并且具有刑事处罚的必要性时，才可以考虑适用第四项的兜底条款。

第三，如果当事人的行为违反了国家规定，则应进一步追问该国家规定是否合理。

根据《粮食流通管理条例》的规定，依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。要取得粮食收购资格的，必须提供相应资金、仓储设施、质量检验和保管能力等证明材料，对于一介农夫来说，要取得粮食收购资格，无异于难如登天。被告人没有办理公司登记手续，也没有取得粮食收购资格，从事收购玉米行为，非法经营数额达到21万多元，达到了非法经营罪的立案标准，从表面上看，被告人的行为确实符合非法经营罪的构成要件，原判决认定被告人犯非法经营罪，并无不当。

但从深层次考虑，这些年来，由于连续多年增产增收，在一些农业发达的省份，大量的粮食吃不完，又无法销售出去或者以正常出售，成为了粮农心中永远的痛。当事人的行为在粮农与粮库之间架了桥梁，促进了国家对粮食的收购，减轻了粮农的负担，不但没有扰乱市场经济秩序，反而是一种激发了市场活力的行为。

事实上，我国的实际情况是，我国85%以上的收购的粮食都是这些“无证经营”者向粮库提供的，正是这些“无证经营”者促进了粮食的流通，为老百姓的饭碗提供了保障。

从上可知，站在市场的角度，当事人的行为是有利于经济发展的，是应该提倡的，是由于现行行政规章制度存在不合理之处，才导致本案的发生。本案之所以能够再审，并且在再审过程中改判无罪，关键原因之一在于我国《粮食流通管理条例》关于粮农收购粮食必须办理公司登记、取得粮食收购资格的规定，不符合我国的国情，明显不合理，不利于粮食流通，阻碍了我国经济发展。换一句话也就是说，如果我们能够向司法机关表明当事人的行为是一种合情合理的违法行为，那就有可能无罪。

第四，如果追究当事人刑事责任，是否超出了国民的预测可能性。

根据报道，长期以来，无证收购玉米案当事人所在地大量农民利用空闲时间，公开收购粮食，然后卖给粮库，这也是粮库获取粮源的最主要方式，当事人只是众多收购大军中的一员，为什么众多其他粮农没有追究刑事责任，唯独追究当事人刑事责任呢?

刑法具有自由保障功能，要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性，使国民能够事先预测自己行为的性质与后果，使国民不至于因为不知道自己的行为是否会受到刑事处罚而不敢实施原本合法的行为。换一句话也就是说，如果某种行为长期以来均由国民公开实施，为广大民众普遍认可，司法机关也是普遍不予以禁止时，那么就不能认定其构成犯罪。

第五，当事人的行为是否侵犯了刑法保护的法益。

扪心自问，无证收购玉米案中，当事人的行为导致粮食减少了吗，浪费了粮食了吗，使粮食价格高涨了吗，影响了民众的生活了吗?

显而易见，答案的是否定的。

相反，当事人的行为反而是促进了粮食的流通，是一种对社会有利的行为。换一句话也就是说，被告人的行为并没有侵犯刑法保护的法益，如果对刑法条文进行实质解释，就可以确定被告人是无罪的。

2.公诉机关认定事实错误，从而导致适用法律错误，体现为公诉机关错误把当事人实施的与特定犯罪行为关系密切、特征相似的行政违法行为认定为该特定犯罪行为，继而导致适用法律错误。具体案例如下：

第1个案例，公诉机关把零部件当作成品，导致错误追究被告人刑事责任。2013年11 月5日，被告人赵某从他人处采购用于生产制造“ 伪基站” 设备所需的主要零部件，然后再通过淘宝店，以“ 伪基站” 半成品的名义对外销售。截至案发，被告人赵某购进“ 伪基站” 设备配件数额达 到人民币143800元以上，通过淘宝店对外销售“ 伪基站” 设备配件数额为币290800元。

一审法院认定：被告人赵某所销售的是“ 警用电子围栏” 部件，不是“ 警用电子围栏” 成品， 根据法律规定，“ 警用电子围栏” 成品是专卖、专营或者限制买卖的物品，但是不能据此认为“ 警用电子围栏”零部件也是专卖、专营或者限制买卖的物品，所以被告人赵某有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。

第2个案例，司法机关把商品鹅当作种鹅，导致错误追究被告人刑事责任。2012年5月，被告有王某甲、贾某某在未取得《种畜禽生产经营许可证》及工商营业执照的情况下共同开办“ 绿色田园商贸有限公司” ，在该院饲养“ 法国朗德鹅” 的幼鹅和磊鹅，同时截 2012年9月，王某甲、贾某某与养殖户赵某甲、王某 等人签订合同，向这些养殖户销售“ 朗德鹅” ，协议该鹅产蛋后回收鹅蛋每枚10元， 并支付养殖户购鹅款的33%作为回收鹅蛋的定金。

一审法院认为：被告人从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，被告人并没有经营种鹅，其行为不构成非法经营罪。

第3个案例，司法机关把居间介绍行为当作借贷行为，导致错误追究被告人刑事责任。宜信公司下辖宜信普惠信息咨询(北京)有限公司(以下简称宜信普惠公司)、宜信惠民投资管理(北京)有限公司(以下简称宜信惠民公司)、宜信普诚信用管理(北京)有限公司(以下简称宜信普诚公司)等子公司。在经营过程中，宜信普惠公司向社会招揽有资金需求的借款人，并帮助办理借款手续;宜信惠民公司向社会招揽有闲散资金出借的出借人，并提供还款管理服务;宜信普诚公司居间出具信用审核意见。三个公司分别向借款人、出借人，收取咨询费、服务费、审核费。

借款人与宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司签订《信用咨询及管理服务协议》。出借人与宜信惠民公司签订《出借咨询与服务协议》，宜信普惠公司的法定代表人唐某甲以个人名义与借款人签订《借款协议》，借款人民币1万元至50万元不等。所借款项，从唐某甲的银行账户汇入借款人的银行账户，并经借款人同意和授权，唐某甲将借款本金数额在扣除替借款人，应交给上述三公司的咨询费、服务费及审核费后，由唐某甲将剩余款项支付到借款人的专用银行账户。之后，借款人按照等额本息还款的方式，每个月需支付约1%左右的利息，将所要还贷的钱存入本人提供的银行账户，由宜信惠民公司委托第三方支付公司即广州银联网络支付有限公司负责按期扣划及代收付。期间，唐某甲又分别与多名出借人签订《债权转让及受让协议》，将其对单个或多名贷款人或借款人享有的债权分成多份转让给不同出借人，承诺预计债权年收益率在12%左右，出借人须将对价款项存入本人银行账户，由宜信惠民公司按协议负责，将该款项划转给唐某甲。

2012年3月19日，被告人林某甲受聘于宜信普惠公司，担任个贷营销中心福清地区营业部经理，并通过互联网招聘了林某乙、吴某甲、张某甲、黄某甲(均另案处理)等多名员工，招揽客户至宜信普惠福清分公司，为其提供信息咨询，收集客户材料，协助办理相关手续。至2012年7月25日，王某乙、蔡某甲等32名客户通过宜信普惠福清分公司共借款人民币159.5万元。宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司收取各项费用共计人民币45.46万余元，合同金额共计人民币204.96万余元。

二审法院认为：唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款和还款流程中“宜信普惠公司”没有参与资金流转，没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费。唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属“民间借贷”，应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。另外，宜信集团下属宜信普惠(咨询)、宜信惠民(投资)、宜信普诚(信用)均未取得经营金融业务的行政许可，其定位是小额借贷服务平台。本质不参与借款和放款的交易行为，只提供服务性质工作。宜信平台通过唐某甲参与到资金的汇集和发放是对“P2P”的一种嫁接。是否是一种金融创新模式、是否属于法律、法规明令禁止的行为，目前没有相关法规予以肯定。原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪于法无据，本院应予以纠正。

综合上述判例，可以给我们的辩护工作，提供如下思路：

第一，魔鬼存在于细节当中。

商品鹅与种鹅的区分，“伪基站”成品与半成品的区分，都是细节问题，而上述两个案件之所以改判无罪，与辩护人从鸡蛋里挑骨头，着眼于这些细节，提供精细化辩护，有着莫大的关系。

第二，刑民交叉的非法经营案件，要求辩护人具有深厚民事法律功底。

第3个案件之所以改判无罪，是因为人民法院将民间借贷与民间借贷的居间介绍之区分开来，赋予不同的法律效果，这就意味对于刑民交叉的非法经营案件，通过抽丝剥茧，深刻理解相关法律概念，正确认定当事人之间的法律关系，明确当事人之间的权利义务关系，对刑事辩护工作往往能起到四两拨千斤的效果。

第三，法律也要扶持涉及新生事物，也要有战略眼光。

提醒司法机关对于一些涉及互联网的、创新型的经济模式，是一个新生事物，要尽量扶持，而不是扼杀，特别是法律没有明确规定的时候，没有明确明令禁止的时候，更是持一种相对宽容的态度，不能以结果论英雄，成功了就是人大代表、政协委员、商界传奇，失败了就是犯罪分子。

第二种情形是，公诉机关认定事实错误，继而导致适用法律错误，体现为把经济纠纷认定为刑事犯罪行为;换一句话也就是说，对于当事人的行为，由相关的利害关系人提起民事诉讼进行解决即可，没有必要适用刑法进行规范，但司法机关却追究当事人刑事责任了。

第1个案例，司法机关把委托代理行为当作行为人亲自直接实施的行为，导致错误追究被告人刑事责任。2011年初，原湘潭市某某银行董事长陈某某与行长唐某某、副行长曾某某及计划财务部经理邓某某商定与大鹏证券公司采取以国债投资的名义进行委托理财业务，该业务由计划财务部负责执 ，由主管此部门的副行长曾某某负责监督管 。由于当时某某银行的自有资金不足 ，陈某某等人决定由被告人曾某某与邓某某负责到岳塘、 湖等5家农村信用联社进行融资燕先后1 3次向大鹏证券公司投放 6.5亿资金进行委托理财。经鉴定，理财投资款实际损失会计计量金额为1 .34571 56206亿元。一审、二审法院认定被告人曾某某触犯《刑法》第二百二十五条第(三)项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。

经再审，人民法院认为：《刑法》第二百二十五条第(三)项规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的” ，构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，行为人实施了非法经营行为，本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市” 的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，但不是自行从事证券经营业务，不符合“非法经营罪” 的构成要件。

第2个案例，司法机关把合作行为当作经营行为，导致错误追究被告人刑事责任。2006年4月20日，被告人王某成立天津正通国际贸易有限公司。 2012年4月18日，王某以天津正通公司名义与黑龙江省荣军农场签订了农产品购销合同，合同约定 :甲方提供小豆种子给乙方种植，到期全额回收乙方生产的合格产品。王某在未取得农作物种子经营许可证的情况下，向黑龙江省荣军农场提供了10970公斤红小豆种子。 秋收后，王某要求履行合同中回收条款，但未能与黑龙江省荣军农场达成一致。2013年6月，王某以被告黑龙江省荣军农场不履行订单农业回收合同为由，向黑龙江省讷河市法院 提起民事诉讼。 后黑龙江省荣军农场报案，称王某提供的是假种子，请公安机关查处。

一审法院认为：被告人王某以天津正通国贸有限公司名义与黑龙江省荣军农场签订合同之目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行不构成非法经营罪。公诉机关指控被告 王某犯非法经营罪罪名不成立。

上面2个案例，可以给我们的辩护工作，提供如下思路：

第一，警惕存在所谓的“被害人”的非法经营案件。

对于存在所谓的“被害人”的非法经营案件，尤其是“被害人”是当地国有企业或实力强大的知名企业的非法经营案件，“被害人”在经济纠纷当中处于劣势的时候或者觉得利用刑事手段可以更加便捷解决其经济纠纷的时候，便可能与公安机关沟通，公安机关或公安机关里的某些人出于地方保护主义、个人利益等考虑，就可能公权私用，充当“被害人”家丁，为“被害人”追债或打击报复被告人。

第二，为了提高司法机关认定为经济纠纷的机率，当事人以“被害人”作为被告，提起民事诉讼不失为一个好办法。

人民法院在决定是否受理一个案件的时候，会对案件进行审查，如果觉得这个案件属于刑事案件，通常会建议当事人去报案，由公安机关立案侦查处理，那也就是说，如果人民法院一旦立案，那就意味着它认为这是一个民事案件，不存在追究相关当事人刑事责任的可能性。

尤其需要指出来的，如果“被害人”先是提起民事诉讼，然后再到公安机关报案的，那就更加有利于证明这属于经济纠纷了，因为“被害人”自己提起民事诉讼了，那就意味他本人也认为这是经济纠纷。

第三种情形是，公诉机关指控的事实不清，证据不足，依法不能认定，体现为特定行为确实符合非法经营罪的构成要件，但是由于公诉机关据以指控当事人犯罪的鉴定意见、检测报告、证人证言等相关证据的合法性、真实性存在疑问，根据证据裁判规则，无法确定当事人是否实施了公诉机关指控的特定行为，基于疑点利益归于当事人的原则，人民法院最终判决宣告当事人无罪。

第1个案例，检测报告的出具主体不适格的，不能作为认定案件事实的根据。被告单位北京钠锘环境工程有限公司(以下简称“钠锘公司”)成立于1997年8月，公司法人代表为被告人周某甲，公司经营范围为垃圾处理工程的设计及设备安装维修服务等，但该公司未获得质量技术监督部门颁发的锅炉制造、安装改造维修许可证。

2002年7月2日，被告人周某甲代表钠锘公司与香港鸿峰发展有限公司(以下简称“鸿峰公司”)签订购销总售价人民币1600万元的两台NSL-1OOB型生活垃圾焚烧炉及其成套设备的合同，用于石狮市垃圾焚烧综合处理厂有关城市生活垃圾处理，钠锘公司负责设备、系统的安装与调试及售后各种服务。

合同签订后，钠锘公司组织公司技术人员设计两套生活垃圾焚烧炉的图纸，订购了上述生活垃圾焚烧炉设备部件中的两台余热锅炉，购买了上述设备所需的炉排片、侧密封块、炉排夹板、除氧器、分汽缸、软化水设备等配套设备。并按约定进行了安装。

后来因为合同款问题，钠锘公司提起的民事诉讼。鸿峰公司则以两台设备存在严重质量问题，属于不合格产品为由，向石狮市公安局报案。

公诉机关审查起诉后，认为被告人不构成生产、销售伪劣产品罪，构成非法经营罪，向人民法院提起公诉。

本案被告人的行为是否构成非法经营罪，关键在于涉案设备是否属于特种设备，如果属于特种设备，被告人在不具有特种设备安装资质的情况下，擅自雇佣王某甲自行组织的安装队以钠锘公司名义为鸿峰公司安装特种设备生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等重要部件，则构成非法经营罪。如果不属于特种设备，那么被告人在不具备种设备安装资质的情况下，也可以安装涉案设备，自然无罪。

为了证明涉案设备属于特种设备，公诉机关提供了如下证据：

1.福建省质量技术监督局特种设备安全监察处及石狮市公安局函件，证明石狮市公安局向福建省质量技术监督局特种设备安全监察处发函查询涉案的SLC-100-1.47/280-2生活垃圾焚烧锅炉整体是否属于国务院颁发的《锅炉压力容器安全监察暂行条例》(1982年7月1日施行)及《特种设备安全监察条例》(2003年6月1日施行)中规定的整台整体锅炉，该处回函答复石狮市公安局提供的SLC-100-1.47/280-2型锅炉总图(图号NS02-00)所示的锅炉部件均属于《特种设备安全监察条例》监管的特种设备(锅炉类)。

2.2013年4月16日该处出具给石狮市人民检察院查询复函，证明上述锅炉属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”，由该总图中所示的链条炉排、进料系统、料斗接口、炉体、过热器、操作平台等部件组成。

对于公诉机关提供的上述证据，人民法院认为：

1.包括余热锅炉在内的涉案垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备，其解释权在国家质量监督检验检疫总局，那也就是说福建省质量技术监督局特种设备安全监察处不是适格的解释主体，其出具的关于本案锅炉整体属于特种设备的函件及复函不具有合法性。

2.目前为止，作为适格解释主体的国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明。

3.福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”等意见与国家质量检验检疫监督总局的《特种设备目录》及2008年《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》国家标准的规定不符，那也就说福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的函件及复函的内容未必具有真实性。

4.国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日公布了《特种设备目录》。在该目录中，锅炉类包括承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机载体锅炉以及锅炉部件、锅炉材料，并未直接将生活垃圾焚烧炉或生活垃圾焚烧锅炉列入其中，这说明新的《特种设备目录》已经把本案的设备排除在特种设备范围之外。

5.国家质量监督检验检疫总局于2002年12月颁布的《生活垃圾焚烧锅炉》国家标准取代2000年建设部颁布的《生活垃圾焚烧炉》行业标准后，又于2008年10月颁布《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》新国家标准，该标准将垃圾焚烧炉界定为“对生活垃圾进行焚烧处理的装置”，将余热锅炉界定为“对焚烧过程释放的能量进行有效转换的热力设备”，在概念上、内容上对焚烧炉和余热锅炉予以区别。

既然本案的设备是否属于特种设备事实不清，证据不足，那么自然不能认定被告人构成非法经营罪。

第2个案例，送检材料本身真实性存疑，将会导致鉴定意见的结论不能作为认定事实的根据。2016年1月4日至同年6月4日，当事人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从众多养殖户处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品(边口)销往各地。其间，行政主管部门先后下达了停止违法行为通知书、责令改正通知书，陈某甲未停止从事生猪屠宰活动。经三台县发展和改革局鉴定：2016年1月至6月，陈某甲生猪产品(边口)共计21102斤，价格为人民币245959.40元，盈利额为人民币2990元。

一审法院认为：陈某甲违反国家规定，在未取得定点屠宰生猪的情况下设置屠宰场所，将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品(边口)供市场销售，因涉案生猪均已出售，陈某甲收购并屠宰生猪的数量只能依据其屠房雇员等证人证言及市场巡查人员的日常巡查表来进行统计，故以三台县发改局的鉴定文书所认定的数量及金额作为本案的定案依据，是符合客观事实的，被告人陈某甲的行为已构成非法经营罪。因本案鉴定标的无实物，鉴定程序和机构都是合法的，所以侦查部门在侦查阶段没有重新进行鉴定，而是直接引用了三台县发改局的鉴定文书，陈某甲的辩护人称不应直接适用发改局的鉴定文书的辩护理由，不予采纳，遂判决陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。

二审人民法院认为：本案认定陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，无法确定这些“数量”的真实性。另外，本案认定陈某甲非法经营数额的鉴定意见是由的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对这些单方言词证据进行统计后得出的，无法确定这些送检材料本身的真实性，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑。

第3个案例，仅从外观就认定送检检材具有杀伤力，属于仿真枪或仿真枪零部件，不具有真实性，依法不能采信。李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司(以下简称必优迪公司)，系该公司的法定代表人及实际经营者。2011年2月至2011年12月期间，李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、单某、准星等疑似枪支零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部分疑似枪支零件(约价值人民币24万元)运至香港交付。随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁。上述销售所得款项均未经必优迪公司账户入账，全部归李某甲个人支配使用。2011年12月6日，李某甲接到其妻子刘某乙的电话回到公司接受调查，随后公安人员在公司将李某甲抓获，并扣押了枪形物品2支以及枪帽、单某、准星等疑似枪支零件一批(约价值人民币9.8万元)。经鉴定，缴获的枪形物品2支是仿真枪;缴获的枪帽、单某、准星等33种零件均是仿真枪零件。

人民法院认为：公诉机关指控李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能(杀伤力)作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。根据上述理由，遂判决李某甲无罪。

第4个案例，有罪证据仅有被告人供述，被告人庭审期间予以否认的，则孤证不能定罪。2009年2月11日，尹xx以其姐尹培乐为法定代表人的潢川县荣达电器营销部名义向信阳市工行体彩支行申领了7台POS机，带到尹xx在南京市雨花台区石林集团家乐家商场三楼经营的奥特兄妹家具店为持卡人进行刷卡套现，从2009年2月28日至2009年7月28日，潢川县荣达电器营销部刷卡套现金额达到86877083.45元。2008年10月12日，被告人尹xx以其哥哥尹培奎为法定代表人的信阳市平桥区洋河乡刚宏超市的名义向信阳市工行体彩支行申领了8台POS机，带到尹xx在南京市雨花台区石林集团家乐家商场三楼经营的奥特兄妹家具店为持卡人进行刷卡套现，从2009年2月28日至2009年7月28日，信阳市平桥区洋河乡刚宏超市刷卡套现金额达到48798200.04元。2009年5月19日被告人尹xx以自己为法定代表人的信阳市平桥区晓燕建材超市的名义向信阳市工行体彩支行申领了7台POS机，带到尹xx在南京市雨花台区石林集团家乐家商场三楼所开的奥特兄妹家具店为持卡人进行刷卡套现，从2009年5月21日至2009年10月31日，信阳市平桥区晓燕建材超市刷卡套现金额达到53674983.73元。被告人尹xx先后共申领POS机22台，累计套现金额189350267.22元。在为持卡人进行刷卡套现的同时，尹xx向持卡人收取占刷卡金额千分之五至千分之六不等的刷卡费用，共获取非法所得九十余万元。

人民法院认为：本案中，潢川县人民检察院指控尹xx犯非法经营罪的事实仅有尹xx在公安机关供述为依据，但后来尹xx在庭审中对该供述予以否认。证人王xx、刘xx的证言证实了尹xx所经营家具店的部分销售情况及交易情况，在该二人证言中没有证实尹xx刷卡套现的事实。证人汪xx的证言亦没有证实尹xx刷卡套现的事实。浙江温州平阳奥特家具有限公司出具的说明仅证实该公司向尹xx所经营的家具店供应家具的情况，不能排除尹xx辩称其多渠道进货的事实，亦不能证实尹xx刷卡套现的事实。公诉机关庭审中出示的尹xx所申领的22台POS机刷卡清单，虽能证明该22台POS机刷卡交易情况，但不能证实尹xx是否存在刷卡套现以及刷卡套现的金额。依照《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。就公诉机关指控被告人尹xx犯非法经营罪所提供的现有证据，不能证实尹xx实施了使用POS机，以虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的犯罪事实，故公诉机关指控被告人尹xx犯非法经营罪的证据不足，所指控的罪名不能成立，遂判决尹xx无罪。

第5个案例，被告人向经过国家主管部门许可的、有加工和经营资质的企业销售稀土的，不符合我国刑法规定的非法经营罪的构成要件，但稀土来源非法的除外。2009年至2012年4月17日间，被告人曾海涵租用了两个仓库用于存放稀土，并先后聘请了相关人员看管仓库、使用粉碎机、洋铲、耙子、电子秤、缝包机等工具，对上述稀土进行重新包装。

之后，曾海涵与江苏宜兴新威利成稀土有限公司(以下简称新威利成公司)联系销售稀土事宜，双方对稀土销售的数量、品质、单价协商一致后，新威利成公司于2011年6月2日通过广东和平天晟矿业有限公司将购买稀土的货款人民币989万元，转账到曾海涵指定的其妻子袁某名下的工商银行账户(账号：62×××08)。上述货款到账的次日，其中490万元被转账至曾海涵名下的农业银行账户(账号62×××18)。曾海涵收到货款后，于2011年6月19日指派韩某从韶关押运35吨氧化物稀土至新威利成公司指定的地点进行交付。同年7月17日，曾海涵再次指派韩某从韶关押运28.65吨草酸稀土(折合氧化物稀土约6吨)至新威利成公司指定的地点进行交付。新威利成公司收取上述两批稀土后，对稀土的成份进行抽样检测，并形成分析报告及稀土杂质检测报告。

2012年4月17日，韶关市公安局浈江分局根据群众举报，在上述两个仓库内共查获159.59吨稀土，当场抓获管理人员韩某。经韶关市物价局价格认证中心鉴定，上述被查获的稀土价值人民币24328935元。

经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定：曾海涵指派韩某销售到新威利成公司的35吨氧化物稀土及28.65吨草酸稀土均为离子型稀土矿产品;公安机关查获的在案稀土中，除有3.82吨不属离子型稀土矿产品外，其余的均为离子型稀土矿产品。

一审人民法院认为：离子型稀土属国家战略性资源，是国家限制自由买卖的物品，其国内销售应按照相关的法律、行政法规的规定，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理，严禁自由买卖。曾海涵为谋取非法利益，违反国家规定，在未取得任何证照或得到相关部门许可的情况下，非法销售离子型稀土，且涉案金额特别巨大，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪处罚，遂判处被告人曾海涵有期徒刑八年，并处罚金人民币100万元。

二审人民法院认为：现有证据无法证实查获曾海涵的稀土及其出售给新威利成公司的两批稀土是其在广西崇左市通过抵偿债权合法取得的稀土。但是现有证据也不能证实曾海涵的稀土是来源于其他不具有开采、加工许可资质的公司或个人，即现有证据亦还不能认定其通过非法途径获得稀土。新威利成公司是经工业和信息化部核准的、符合稀土行业准入条件的公司，属于依法具有稀土加工、经营资质的企业。最高人民法院(2016)最高法刑他96号《关于被告人曾海涵非法经营一案的答复》中明确指出，稀土销售在国内未实际实行指令性计划管理;向有加工资质的公司销售的行为未违反《矿产资源法》关于“个人不得收购”和(国发[1991]5号)《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》关于“严禁自由买卖”的规定。因而，曾海涵向经过国家主管部门许可的、有加工和经营资质的企业销售稀土的行为，不符合我国刑法规定的非法经营罪的构成要件，但稀土来源非法的除外。根据上述，遂改判曾海涵无罪。

综合上述判例，可以给我们的辩护工作，提供如下路：

第一，在非法经营中的证据体系中，如果存在鉴定意见，那么对该鉴定意见的进行强而有力的质证将十分关键。

在述5个事实不清、证据不足的无罪判决中，有3个是分别从鉴定机构的资质、鉴定检材的真实性存疑、鉴定方式错误切入，推翻了公诉机关的鉴定意见的法律效力，使人民法院无法确定涉案设备是否特种设备，无法确定当事人的非法经营金额，无法确定涉案“枪支”是否为仿真枪，才判决当事人无罪的。

在非法经营案件，如能推翻了公诉机关的鉴定意见的法律效力，往往会产生四两拨千斤、起死回生的作用。

第二，如果言辞证据的真实性存在争议的，则存在无法定罪之可能。

在上述5个事实不清、证据不足的判例中，有2个是因为人民法院无法确认作为证据使用的言辞证据的真实性，从而导致判决无罪的。

第一个判例中侦查机关通过找到当事人向其购买生猪的上线、当事人向其销售猪肉的下线，作询问笔录的方式来认定当事人购买生猪的数量、价款，销售猪肉的数量、价款，三台县发改局的鉴定文书所认定的数量及金额也是根据上述证人的证言作为检材得出，由于这些证人证言都是单方的，并且与当事人的说法不一致，从而导致无法确认其真实性，无法认定当事人的非法经营数额。

第二个判例中，当事人在侦查阶段作出承认自己利用他人名义申领POS机，在自己的店里，供他人涮卡套现，并从中抽取套现金额的5%-16%，作为手续费的供述。找到当事人的员工王xx、刘xx的证言证实了当事人所经营家具店存在使用POS机结算，以及部分销售情况及交易情况，然而这二人的证言中只是说到当事人店里使用POS机，并没有说到当事人刷卡套现。在庭审过程中，当事人对自己之前的供述予以否认，这就导致虽然根据POS机的流水清单确认该POS机存在巨额的消费金额，但是由于当事人的家具店货款往来也是使作这些POS机结算，从而无法确认这些流水清单里有金额属于涮卡套现金额还是当事人经营家具店货款往来金额，认定当事人帮助他人涮卡套现并从中抽取手续费，事实不清，证据不足，依法不能认定。

言辞证据是相关人员利用语言将自己的记忆说出来的，虽然能够能够形象生动、详细具体地反映案件事实的过程和结果，甚至包括案件发生的前因后果和来龙去脉，可以作为直接证据使用，但是言辞证据主观性强，稳定性差，一旦时间和环境发生改变，相关人员的思想也会发生巨大的变化，从而就同一事实做出不同的，甚至是完全相反的陈述，或者没有其他证据与之相互印证的，就会产生孤证不能定罪的后果。

第三，对一些罪与非罪，存在巨大争议的法律适用问题，可以申请具体承办人民法院层层报请，请求上级人民法院，甚至最高人民法院作出相关批复。

在上述的曾海涵被控非法经营罪一案中，具体承办人民法院就是无法确定曾海涵的行为是否构成非法经营罪，层层报请，最终报请到最高人民法院，由最高人民法院作出(2016)最高法刑他96号《关于被告人曾海涵非法经营一案的答复》，最高人民法院在答复中明确指出，曾海涵向经过国家主管部门许可的、有加工和经营资质的企业销售稀土的行为，不符合我国刑法规定的非法经营罪的构成要件，但稀土来源非法的除外。正是最高人民法院的答复，才促使具体承办人民法院最终判决曾海涵无罪。如果没有最高人民法院的答复，具体承办人民法院会不会判决曾海涵无罪，就很想像了。

事实上，正如前面所述，我国的人民法院体系中，人民法院层级越高的，越具有中立性、独立性，越能顶住相关压力，坚守法律底线，作出公正的判决，通过请求上级人民法院的批复，有时候，不失为一种好办法(当然，这也会落下二审终审制，形同虚设的诟病)。

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