金融犯罪辩护律师丨“扫黑除恶”中的高利放贷，可能涉嫌哪些金融犯罪？在司法实务中怎样认定？

张王宏：金融犯罪辩护律师 广强律师事务所. 金牙大状律师团队（金牙大状律师网）非法集资犯罪辩护与研究中心首席律师

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部2018年1月16日印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，对依法打击非法放贷讨债的犯罪活动做了专门的阐述，并将其列为与打击惩处黑恶势力犯罪、“村霸”、宗族恶势力、“保护伞”以及“软暴力”等犯罪并列的地位。

现实生活中，较少专门的“放贷公司”，就笔者所见，往往“化身”投资顾问公司、信息咨询公司等等，另有未经注册而实质上从事催债的“公司化管理”的团伙人员存在。笔者认为，在2018年开始的打黑除恶风暴中，上述公司或类公司老板及高管，可能涉及的金融犯罪罪名，主要是高利转贷罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、洗钱罪。以下结合司法实务，重点对前五个罪名的司法认定进行梳理，以飨读者，并供同道者参考。

一、何谓之高利贷？

高利贷是指索取较高额利息的贷款。自2015年9月1日起最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，高利贷的标准不再以是否超过年利率24%为标准，而以是否超过36%为标准，也就是说年利率不超过36%的都不属于高利贷。

然而实务中，就非法集资犯罪来看，息率并非绝对和唯一的执行标准，因为非法集资就利率方面并无具体量化的规定，而是结合事实、证据对非法性、公开宣传、承诺回报、公众性等方面进行综合评判。就笔者参与的金融犯罪案件来看，深圳某赛银公司设定年化率8%，同样被认定为非法吸收公众存款罪。

二、五大涉黑金融犯罪罪名与司法认定

（一）利用自有资金放贷及金融机构工作人员与外人勾结等高利转贷罪司法认定难点剖析

高利转贷罪属危害金融机构存贷管理制度类罪之一，是1997年《刑法》新设的罪名，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。高利转贷罪最高可处七年有期徒刑，并处罚金，单位和自然人均可以构成本罪。

现实中，利用自有资金放贷亦存在犯罪风险，金融机构工作人员与外部人员内外勾结同样是高利转贷的难点问题。而如何判断“套取”、“高利”、“转贷牟利目的”的认定，则是常规难题。

1.利用自有资金属正常借贷或拆借行为，当然不构成犯罪，但将自有资金高利放贷以牟取非法利益，而后套取金融机构信贷资金以弥补自有资金不足，或套取金融机构信贷资金注入流动资金等用途，而将自有资金抽出高利转贷的，则构成高利转贷罪。其原因在于既有自有资金放贷，便不应也不该因利益问题再实施本无需进行的向金融机构贷款的行为，而且，无论是先借贷再套取金融机构资金，还是先套取金融机构资金再借出自有资金，均是以转贷的主观意志下实施的，且作为资金的种类物本身无法区分自有资金与金融机构借贷的资金，对此种行为不予制裁，可能导致大量类似规避行为以至相关罪名被虚置。

2.内外勾结高利转贷牟利的定性。对这类问题的认定难点在于，金融机构工作人员的特殊身份，其利用职务之便的贷款的同时，又往往以不同名义获取了非法利益。一般来说，对此可分两种情况分别处理：

其一，金融机构工作人员若利用职务之便，则无论其是否有与他人事先约定，只要金融机构工作人员没有以自己名义放贷，则即使其有获取利益，而无论其利益是以帮助他人获取的好处费，还是直接从转贷牟利中的分成，则因为套取信贷资金与与转贷者并非同一人，故而，对金融机构工作人员均以受贿罪或非国家工作人员受贿罪处罚。

其二，金融机构工作人员与借款人事先通谋，利用职务之便共同套取贷款并牟利转贷，则因为金融机构工作人员既有牟利转贷的故意，也实施了牟利转贷的行为，故而，虽然其形式上也符合挪用公款或挪用资金的若干特点，但综合来看，多以高利转贷罪追究刑责。

3.高利转贷中“套取”、“高利”在实务中如何认定？

实务中，关键看行为人对贷款的实际用途，只要借款人不按正常的贷款用途使用贷款，就证明其贷款的理由和条件是虚假的。根据1996年《贷款通则》，贷款人需满足7项条件、履行6项义务并经过8项程序，其中，对约定借款用途、转让第三人的条件、贷款归还等均有明确规定，而高利转贷罪中之“套取”则明显违反了相关规定。

对高利转贷罪中的“高利”，实践中，会将其与民间“高利贷”中的高利严格区分。按照《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第23条，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，个人违法所得5万元以上，单位违法所得10万元以上，或虽未达到上述标准，但因高利转贷受过行政处罚2次以上，又高利转贷的，应予追诉。由此可见，刑法及司法解释并未对本罪的中“高利”作出特别说明，意味着无论利率多少，一旦违法所得达到标准即会面临刑事法律风险。

对“转贷牟利目的”的认定。本罪属目的犯，而且须为直接故意，间接故意或过失均不构成本罪。司法认定中，若不具备转贷牟利目的，而是帮助他人摆脱困境等，不构成本罪，当然，牟利目的是否达到，不影响本罪的成立。而且，行为人转贷牟利目的的产生时间，不影响本罪的构成，基于此，获取金融机构贷款到期后，仍故意不归还并用于高利转贷的，同样会被认定为具有非法转贷目的。

（二）骗取贷款罪及司法实务认定重点问题

骗取贷款罪，为2006年《刑法修正案（六）》新增设之罪名，全称为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。其行为对象除贷款外，还包括票据承兑、信用证、保函、票据、存单、资信证明、银行结算凭证。该罪在客观上表现为以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款，给银行造成重大损失或有其他严重情节。本罪中之“骗取”与高利转贷牟利罪中之“套取”在本质上并无区别。实务中，对本罪的认定需重点把握以下几点：

1.重大损失与严重情节如何认定？

对重大损失性质的认定可参照《关于对涉嫌非法出具金融票证犯罪案件涉及的部分法律问题的批复》相关规定：“借款人有下列情况之一，其借款不能归还的，应认定为损失：第一法院宣布借款人破产，已清算完毕的。第二，借款人被依法撤销、关闭、解散，并终止法人资格的。第三，贷款人虽未被依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡的。第四，借款人的经营活动虽未停止，但公司、企业已亏损严重，资不抵债的。”

重大损失具体数额的认定，可参照2009年公安部经侦局《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》相关规定。其中，不能仅仅依据金融机构出具的“形成不良贷款数额”的结论而认定“重大经济损失数额”。原因是我国银行实行贷款五级分类制，而不良贷款为其中三类的统称，即不良贷款并不一定形成确定的经济损失，实务中仍可通过多种资产管理手段获取现金流。而法条中所谓“其他严重情节”，主要指骗取手段恶劣、多次欺骗及因欺骗受罚后又欺骗等情形。因此，对虽采取欺骗手法，但数额不大，或虽数额较大但案发前已归还贷款或案发后立即归还贷款的，可不认定为“其他严重情节”。

2.主观罪过的认定难题

本罪的主观方面只能由故意构成而不包括过失，其中，既可能是直接故意，也可能是间接故意。虽然本罪法条没有对犯罪目的的强调，但考察立法背景及设置本罪的目的意义可以发现，本罪的目的是除“转借牟利”及“非法占有”之外的其他“滥用”。

3.本罪与他罪的竞合罪名及关联犯罪的问题

本罪以《刑法》第175条之一的形式设立，该条规定的是高利转贷罪，两罪属法条竞合关系，而区别主要在于主观目的：高利转贷罪要求行为人必须具有转贷牟利目的，而本罪并无特殊的主观目的要求。对行为人转贷牟利为目的获取贷款，且违法所得数额较大，应按高利转贷罪论处；反之，行为人不具有转贷牟利目的，也不具有非法占有目的，仅以欺骗手段获取金融机构贷款的，则以本罪论处。

同时，本罪与贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等金融诈骗罪存在界定的困难。总体来讲，除主观目的不同外（前者不能有“非法占有目的”），前者可由自然人构成也可由单位构成，而后几罪只能由自然人构成；前者要求“给银行等金融机构造成重大损失或有其他严重情节”，后几罪只要是“骗取贷款”且“数额较大”即成立犯罪。

实务中，本罪还会存在与银行工作人员内外勾结的情况，因此，往往与受贿罪、违法发放贷款罪相牵连。

（三）非法吸收公众存款罪与非罪及他罪的界分

本罪最早见于1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，相关内容被两年后的《刑法》全部采纳。扫黑除恶风暴中，本罪需要重点关注的问题包括：

1.本罪的界定问题。根据2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，除违反国家金融管理法律规定外，构成本罪需满足以下条件：（1）未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。需要注意的是，在该解释第2条规定的11种情形中，不具有特定生产经营或服务的实质内容而进行非法吸收公众存款的，与扫黑除恶打击行动具有较高契合度。

2.委托理财与非法吸收公众存款的界分。投资是经决策通过一定投入达到投资目的的行为，理财则是为使投资达到收益最大化而采取的方法与手段。由于委托理财业务在客观上存在投资内容，故在实务中容易与吸收公众存款混淆。根据2001年中国证监会发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》规定，证券公司委托理财具有三个本质特征：首先是客户与证券公司系委托和代理关系；其次，证券公司的行为体现的是委托人客户的意愿，并体现客户的利益；最后，风险由客户承担。现实中，不存在委托关系、承诺固定回报、违反客户意愿均可能违反法律强制性规定。

3.罪与非罪的界分。一度有声音认为本罪属行为罪。但根据2011年实施的《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收或变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面判定扰乱金融秩序造成危害的程度。具体包括四种情况：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

（四）集资诈骗罪有效辩护难点及法律依据

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资定义为：“单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”由此可知，非法集资包括四个罪名，其中，包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。实务中，本罪与非法吸收公众存款罪在实务中往往遵循相同的裁判依据。

扫黑除恶行动中，本罪的辩护重点应全面结合最新法律法规及司法解释，比如，根据2017年8月24日国务院法制办公室发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》第十五条规定：处置非法集资职能部门发现未经依法许可或者违反国家有关规定筹集资金的行为，并且有下列情形之一的，应当进行非法集资行政调查，其他有关部门应当予以配合：（一）设立互联网金融企业、资产管理类公司、投资咨询类公司、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织筹集资金的；（二）以发行或者转让股权、募集基金、销售保险，或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的；（三）以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的；（四）无实质性生产经营活动或者虚构资金用途筹集资金的；（五）以承诺给付货币、实物、股权等高额回报的形式筹集资金的；（六）通过报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话、即时通信工具等方式传播筹集资金信息的；（七）其他违法筹集资金的情形。

此外，非法集资犯罪常用法律法规及司法解释还包括：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》《互联网金融风险专项整治工作实施方案》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》《处置非法集资条例（征求意见稿）》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》《通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治工作实施方案》《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》解读、《处置非法集资条例(征求意见稿)》解读等。

（五）擅自设立金融机构罪的几个难点问题

现实中有的高利贷为拓展业务试图正规化经营，殊不知这可能涉嫌擅自设立金融机构罪。擅自设立金融机构罪，是指未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。司法实务中，认定本罪需重点把握以下几点：

1.对商业银行等金融机构的认定。我国商业银行主要有四类。其一，股份证商业银行主要是从成立时就是综合性股份制商业银行，有交通银行、招商银行、中信实业银行、深圳发展银行、福建兴业银行等；其二，国有股份制商业银行，指原为国有独资商业银行，经依法转轨改制后上市成为公众公司的股份制商业银行，主要有中国工商银行、中国农业银行等四大银行；其三是合作银行，包括城市合作银行和农村合作银行；其四是外资银行、中外合资银行和外国银行分行等。其他金融机构，根据《非银行金融机构行政许可事项实施办法》规定，包括银监会批准设立的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。根据1999年《刑法修正案》第3条第1款所明示的几种非银行金融机构，具体指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司五类。本罪中的金融机构，只要行为人设立的组织或机构足以使人相信是金融组织或机构，无论其是否法人组织，也无论是国有或集体，抑或私有或合伙，均可认定为本罪中的金融机构。

2.擅自设立的认定难题。首先，非法金融机构未开展相应金融业务能否认定为“擅自设立”？答案是肯定的。在1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，非法金融机构的筹备组织的成立亦被视为非法金融机构的设立。其次，合法金融机构许可证失效后仍经营金融业务是否属“擅自设立”？答案是肯定的。原因在于立法原意中对金融管理秩序的保护。再次，经主管部门批准设立但未经办理工商登记即予开业是否属于“擅自设立”？这种情况一般倾向于认为系违反了工商经营管理法规，而且，金融机构的合法设立与合法开业是两个不同的问题，当然，有声音认为此种情形可以按非法经营罪处罚。还有，合法金融机构擅自设立分支或代表机构是否属“擅自设立”？一般认为，这种情形并不构成本罪，原因是分支机构本身不具有独立的地位，而且相关金融法规将相关情形规定了行政处罚，但这种情况下，如果合法的金融机构为扩大业务范围，而设立分支机构，可以非法经营罪处罚，同时，合法的金融机构未经批准设立非法金融组织或机构，仍然构成本罪。最后，私设地下金融组织是否属于“擅自设立”？对此，理论上一般认为应取实质标准，即以其实质上是否从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动。实务中，对地下钱庄等地下金融机构，往往以非法经营罪处罚。比如笔者办理的黑龙江七台河市的詹某某被控非法经营罪即属此种情形。

2018年初，中央发起扫黑除恶斗争，目前已经有某区法院称打响了“头炮”，而笔者有幸于去年8月开始参与了此起组织、领导、参与黑社会性质组织罪案。就司法实务看，黑社会性质组织罪案被告人往往还涉及非法经营罪、强迫交易罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪等罪名，由于不属金融犯罪，故不详述。洗钱罪亦为金融犯罪中之个罪，因之前已有专文论述，故此处亦不展开。有兴趣者可网搜《从沈桂芳、周重怀等被控洗钱罪一案看洗钱罪的无罪辩点》阅读。

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张王宏律师撰写于2018年2月27日

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