金融犯罪辩护律师丨怎样向出庭作证的警察发问？

金融犯罪辩护律师丨怎样向出庭作证的警察发问？

——以一起公安部督办的特大跨国外汇非法经营罪案为例

张王宏：金融犯罪辩护律师 广强律师事务所. 金牙大状律师团队（金牙大状律师网）金融犯罪辩护与研究中心主任

警察出庭作证是2012年《刑事诉讼法》的新增内容，也是庭审实质化背景下加大对证据合法性、真实性审查的重要措施。2018年1月，本人在公安部督办的一起跨国特大外汇非法经营罪案中，通过向三名出庭作证的警察发问，较充分地揭示了案件中存在的外提讯问、指名问供、饥饿审讯等问题。本案经过连续三天开庭审理，公诉人当庭作出对我的当事人在交纳罚金后处缓刑的量刑建议。应当说，有利辩护效果的取得，对警察出庭作证的有力应对起到了重要作用。

一、警察出庭作证在法律及司法实务中的地位

对警察出庭作证的明确规定，2010年两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》有相关内容，但上升到法律层面，最早见于刑事诉讼法第57条：“…现有证据材料不能证明收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”根据法条规定可知，警察出庭作证是证据调查环节，证明证据合法的保障性措施。

我国法庭审理以言词审理为主，法庭上虽有发问，也仅仅法庭调查环节针对被告人的发问，由于证人出庭作证较为鲜见，导致刑事律师发问技能的缺乏，对警察出庭作证如何发问，就更是“老虎吃天，不知如何下爪”。

二、案件审理简介

2018年1月下旬，本案在黑龙江省某市中级人民法院开庭审理。案件全称为“詹某龙等人非法经营罪、诈骗罪”，根据起诉书第5页“詹某某等人经营的地下钱庄购买外汇11亿余美元，出售外汇11亿余美元…非法获利1000余万元人民币。”结合在案证据材料，几名被告人涉嫌为包括俄罗斯、香港等国家地区65家公司提供洗钱活动。詹某龙系我的当事人詹某某的亲哥哥，我的当事人系本案中非法经营罪的第三被告人。

辩护人从审查起诉阶段开始介入案件，经过多次会见当事人、阅卷，发现侦查机关没有对讯问进行全程录像录音，同时，存在严重违反程序的外提讯问的情况，并不同程度存在以威胁、饥饿等非法方法取证问题，部分笔录，存在复制粘贴内容。为此，律师在开庭前提交了书面的非法证据排除申请书。在庭前会议上，检察官提出通知侦查人员出庭作证，得到法庭的许可；而辩护律师则立即开始核对出庭人员的讯问情况、拟定发问提纲。经确定，拟出庭的警察可能经过“精打细算”，并非参与非法取证的核心人员，但律师相信，仍不排除可证明涉案的部分非法取证行为。

三、发问实录

充分利用前期发现的问题，本辩护律师拟定了问话提纲，结合前面辩护人的问话，在第一天全天至第二天上午庭审中，对张某、朱某某、姜某某等出庭作证警察分别进行了以下发问：

（一）对张某的发问

1.问：张警官你好！我是詹某某的辩护人，现就本案侦查阶段的三个核心问题你确认，刚才公诉人已经问过的，还有前面辩护人已经问过的，我不再重复。请你如实回答，明白吗？

答：好的。

问：第一个问题，我在案件卷宗中看到，2017年8月15日下午5时至晚9时35分，你和李某某有对詹某某进行过一次讯问，你是否确认？

答：如果卷宗上有，就是有。

问：请问讯问是按笔录上记载的，连续进行的吗？

答：是的。

问：也就是说，是从下午5时一直问到晚上9时半？中间没有停顿？

答：（迟疑）是的。

问：5时到晚9时半，刚好跨越了晚饭时间。据我所知，看守所是固定时间开饭的，如果错过了开饭时间，是没有可能留饭的。也就是说，詹某某当天下午至晚上的讯问期间，没有提供必要饮食？

答：（迟疑）这个不会的，我们反正是，她要吃了就给她吃点。

问：第二个问题，关于问话内容。据詹某某讲，有侦查人员在讯问中有利用对他的哥哥，也就是同案的詹某龙不利为由，威胁她“老实配合”，在你讯问的过程中，有没有采取，或听到一同讯问的民警李某某有这样的问话？

答：没有。

问：据詹某某讲，有讯问人员在问话中，讲“这么大的案子，死几个人很正常”， 在你讯问的过程中，有没有这样问话？或者有没有听到一同讯问的民警李某某有这样的问话？

答：没有，我也没有听到。

问：第三个问题，你们对詹某某的此次讯问，有无全程录音录像？

答：有一些有，有一些没有。

问：也就是说，不能确定当天有录音录像，也就不能，排除当天的讯问没有相关威胁的情节？

答：（迟疑）是的。

问：审判长，我的发问完毕。

答：（张某民警随后抢答）：我想说的是，我确定是没有威胁的，这个我是确定的。

2.问题的延伸

（1）公诉人在接下来回应时问本辩护律师：“‘这么大的案子，死几个人很正常’，这句话确定是被告人告诉辩护律师的吗？是在什么样的情况下讲的？”

本律师根据自己与被告人的沟通情况如实作答：“我和詹某某共有过四次会见，分别是2017年9月23日、同年10月12日、同年12月25日、2018年1月22日。前两次会见后，我发现她所讲的内容有一部分前后无法对应，而且和在案其它证据不相符合，部分存在明显反复，进而在2017年12月25日的问话中向她提出矛盾之外，要她解释。她犹豫了一下，向我讲出这些内容。她反映，正是因为讯问人员讲过这样的话，导致他对检察官和侦查人员都无法识别。在案件批捕时，驻所检察官对她讯问时，她也反映了讯问中威胁的情况，但两名问话的检察官互相看了一眼，笑了笑，没有理会。导致最终的笔录上没有写下相关内容。这样的情况也影响了被告人詹某某和辩护律师的沟通，她一开始时对律师都抱着不信任的态度，怀疑律师是否是警察化妆的。在2018年1月22日的会见时，我重新跟她明确这句话的意思，“这么大的案子，死几个人很正常”，是指“这么大的案子，经过法院审理，有人被判死刑是很正常的”呢？还是说“这么大的案子，在审讯中出现几个人死亡的情况是很正常的”？被告人明确回答，讯问人员的意思是后者。因此，这句话是没有任何歧义的、赤裸裸的威胁，这也可以证明，詹某某在前期侦查阶段的一些供述，明显地不具有合法性、真实性，需要其它物证和书证的印证。

（2）公诉人随后回应时还提出，侦查人员在讯问中可能存在一些不文明的现象，但并不能确定为非法证据，因为按照法律规定，确定为非法证据必须达到与“刑讯逼供”相当的给当事人造成严重的肉体上的痛苦的程度。但偶尔的饿一顿，少吃一顿饭，对我们来讲，并没有什么影响，反而很多人会感觉更轻松。

鉴于，当时是法庭调查阶段，律师再行回应，会因为内容超出当庭调查阶段为由，被法庭制止。故，辩护律师在后面的发表辩护词阶段，就饥饿审讯的问题发表意见以回应公诉人的表态：根据《刑事诉讼法》等相关法律法规和司法解释，“冷、饿、晒、烤、疲劳审讯”，确实需要达到与“刑讯逼供”相当的“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的程度，但是否“痛苦”，不能从公诉人或辩护人的角度进行判断，而是应当立足被告人的角度。假设被告人被讯问的当天中午就没有吃饱，或者平时吃的东西本身没什么油水，就我们所知，看守所的伙食基本没什么油水，在这样的情况下，她就指靠晚上这一餐了，结果呢？没有了。辩护人认为，这种情况对被告人的剥夺感是很强烈的，给其带来的肉体上痛苦是非常强烈的，而且，这样的手段对被告人造成的伤害是肉眼无法察看，也是体检无法查验到的，如果任由这种方式泛滥而不加约束，势必造成对人权侵害的泛滥。至此，公诉人关于痛苦与否的判断问题受到较为有力的辩驳。

（二）对朱某某的发问（自我介绍部分同上，略）

1.问：朱警官，我有三个核心问题需要你确认。第一个问题，詹某龙等人非法经营罪、诈骗罪案是公安部督办的，对吗？

答：是的。

问：第二个问题，你们侦办的公安部督办的案件多吗？

答：这个我不能告诉你。

问：这样说吧，这个案件算不算重大案件？

答：这个我也不能告诉你。

问：这个，应当可以说吧。这个案件总共涉及7名嫌疑人，涉嫌非法经营数额达到11亿美元，这样的情况，不是每一个案件都达到这样的程度吧？

答：哦。

问：第三个问题，这个案件，就你所知，有没有全部录音录像？

答：有的有录音录像，有的没有。

证人退出后，辩护人向法官申明：本案涉及人员多、涉案金额特别巨大，又是公安部督办的案件，明显属于“重大案件”。根据《刑事诉讼法》第一百二十一条，“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”经由朱警官作证可知，侦查机关并没有全程进行录音录像，侦查机关相关做法已经违法，导致之前采取非法方法获取的言词证据的真实性不能确定的，应当依法排除。

2.问题的延伸

对于刑事案件侦查过程中应当录音录像而未实际录音录像，导致期间获取言词证据合法性受到质疑，而且被告人或其辩护律师已经提出初步线索或证据的，应当排除。因此，发问时，如何推导出本案是必须全程录音录像是重点。庭审过程中，有辩护人根据《刑事诉讼法》第二十条倒推，即：本案既然由中级人民法院管辖，则属符合可能判处无期徒刑、死刑的案件的条件；进而，依据《刑事诉讼法》第一百二十一条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条，应当全程录音录像。

然而，出庭作证警察以本案在侦查阶段并未确定必然由中级法院管辖，只是后来随着刑事诉讼的推进，最终由中级人民法院管辖，所以在确定之前，公安机关没有对讯问过程全程录音录像，当时的做法并不违法。

如何破解这一难题？本辩护律师直接从案件入手，从案件本身突现本案属“重大犯罪案件”，进而得出没有录音录像即属违法，这样还避免了和出庭作证人员的言语纠缠，通过简单的发问，达到了“四两拨千斤”的效果。

（三）对姜某某的发问（自我介绍部分同上，略）

1.问：我有三个核心问题需要对你发问。第一个问题，我听到你对前面辩护人问题的回答，提到经过所领导的批准，可以外提讯问，对吗？

答：是的。我前面已经提过的问题，你为什么还要问？你如果老这样问，还有必要提问吗？

问：有一些问题，我需要得到你的确认，以固定信息，你只需回答我的问题即可，我会尽量避免问相同的问题。

法官（向出庭警官）：姜警官，你注意回答辩护人的问话。

问：外提讯问是将被讯问人提到讯问室以外的看守所内其他地方讯问，还是提到看守所以外的地方讯问？

答：外提讯问当然是提到看守所外讯问了。

问：好的。第二个问题，在2016年8月31日的一次讯问，我在卷宗中看到是你和徐某某警官进行的，我想知道，你是负责记录的吗？

答：我没有记录。

问：那徐某某在制作笔录时你有看着他吗？你能确定他没有复制粘贴吗？

答：我肯定他没有。

问：我现在卷宗中看到的这次问话笔录，和8月22日张某某警察、牛某某警察对詹某龙的问话笔录一模一样，连错别字都相同，有明显的复制粘贴的痕迹，你能确定你参与的这次问话没有复制粘贴吗？

答：复制粘贴是什么意思？复制粘贴是复制自己的东西，我们的笔录和别人的相同，怎么是复制粘贴？

问：好的，我们不纠缠这个问题。继续下一个，本案被告人2017年6月19日被刑事拘留，你对前期的侦查工作没有参与，对吗？。

答：是的。

问：你最早参与案件大约什么时间？

答：8月份、9月份吧。

问：我看到第96份卷宗中，你和张某某警官在6月21日有一次对詹某的讯问，你确认吗？

答：如果卷宗上有的，我确认。

问：发问完毕。

2.通过上述发问，辩护律师向法庭展示出三个问题：一是侦查机关存在外提讯问这一严重违反法律规定的情形，另外，在发问结束向审判长申明的过程中，辩护律师强调：2016年8月31日涉及到复制粘贴部分的笔录，因为是民警用自己事先准备的文字内容代替了被告人的供述，作为证据材料，涉嫌指事问供，因为民警的陈述，不属于《刑事诉讼法》所规定的八种证据类型中的任何一种，故而不能作为定案的依据。同时，姜警官对自己没有参与案件前期侦查活动的声明，与在案卷宗反映出的其实际上在拘留后第三天即有参与讯问的证据相矛盾。

四、体会与感受

通过这次庭审，个人收获良多、启发很大，相关辩护技巧与观点今后将陆续进行总结归纳，而就向出庭作证警察发问部分而言，笔者认为需要把握几个重点：

其一，发问不同于辩论，是在法庭调查阶段对出庭作证人员以提问，以揭示问题、展现矛盾、揭露真相的过程，或者说，是将证据获取过程中的存在严重问题展现全法庭的过程，所有的提问应围绕这一核心，不能偏离；

其二，向证人发问，与向法官阐明结果相结合，以形成法官对案件非法取证以及相关证据不具真实性的内心确信；

其三，需要熟悉涉案实体法、刑事程序及证据法尤其是非法证据排除的法律法规和司法解释，根据案件情况提前拟定发问提纲；

其四，有进有退，随机应变，遇到突发情况时要作适当调整，比如出庭警察说有的问题不能讲，那就立即换个方式问：是不是重大案件？

其五，所有问话，必须建立在对案件证据材料熟悉的基础上，如此方可做到有的放矢。

张王宏律师撰写于2018年3月2日

【关键词】非法经营罪；非法经营外汇；重特大刑事案件；警察出庭作证；非法证据；金融犯罪辩护律师；金融犯罪案件律师；张王宏律师；广东广强律师事务所；金牙大状律师团队

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