善林金融被查周伯云投案，此案和钱宝网非法集资案有何区别？

善林金融被查周伯云投案，此案和钱宝网非法集资案有何区别？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

导语：周伯云和张小雷一样都是自动投案，他们被指控的罪名是否也会一样？善林金融和钱宝的业务模式有何区别？本案侦查机关的下一步侦查重点可能是什么？

正文：4月11日，上海市公安局浦东分局官方微博发布消息称，2018年4月9日，善林（上海）金融信息服务有限公司（即善林金融）法定代表人周某某（即周伯云）因涉嫌违法犯罪，向公安机关投案自首，上海市公安局浦东分局已依法立案侦查。目前，周某某等犯罪嫌疑人已被采取刑事强制措施，案件正在进一步调查中。

上海警方公布三个关键信息点：自首、立案、强制措施

周伯云和张小雷的投案过程应该有录音录像：根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，周伯云和张小雷投案后，公安机关应当立即接受，并制作笔录，经核对无误后，由自动投案人签名、捺指印。必要时，应当录音或者录像。钱宝案和善林案都是大要案，同时江浙沪地区的公安侦查设备一直较完备和规范，两名嫌疑人的自首过程应该有全程录音录像。

立案意味着什么？

立案意味着的确有犯罪事实且需要追究刑事责任：上海市公安局浦东分局在接受周伯云自动投案后，经审查，如果认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经过浦东分局负责人批准，就可以立案;

周伯云已被采取刑事强制措施：刑事强制措施包括取保候审、监视居住、刑事拘留等。对比相关案件，比如钱宝网张小雷案，周伯云应该也是在被立案后刑事拘留，刑事拘留后，警方有最长30天的时间进一步侦查，然后决定是否向检察院呈捕，检察院对呈捕材料在最长7天内进行审核，然后做出是否逮捕的决定。张小雷就是在被拘留37天后被执行的逮捕，逮捕之后，当事人被继续关押在看守所配合调查。拘留和逮捕不是惩罚措施，是一种暂时性的刑事强制措施，目的是保证案件侦查顺利进行，对当事人采取羁押措施。因此，被拘留和逮捕不代表当事人一定有罪，在当事人被第一次讯问或者采取强制措施之日起，就可以聘请律师介入为自己辩护。

与张小雷案一样，警方初期不会公布具体罪名

在2017年12月26日南京警方在公布钱宝网法定代表人张小雷自首后被刑拘的通报中，也只是提及“张小雷投案、涉嫌违法犯罪”两个有限的信息点。

与张小雷案类似的是，上海警方在公布周伯云自首的相关信息时，并没有谈到其涉嫌的罪名，只提供了“周伯云自首”“立案”“强制措施”这几个有效的信息点。

不过在张小雷自首的官方消息公布三天后，南京警方于2017年12月29日披露了基本的案件，当时的罪名依然比较明确，只谈及钱宝网实际控制人张小雷因涉嫌非法集资犯罪被采取刑事强制措施，警方吁请各地钱宝网用户到本人户籍地或实际居住地公安机关经侦部门或派出所报案，配合调查取证。南京警方介绍，据张小雷本人供述并经初步调查，张小雷等犯罪嫌疑人以钱宝网为平台，以完成广告任务获取高额收益为诱饵，收取用户保证金，采用吸收新用户资金、用于兑付老用户本金及收益等方式，向社会不特定公众吸收巨额资金，涉嫌非法集资犯罪活动。

而在2018年2月1日，南京市浦口区检察院对钱宝网实际控制人张小雷以涉嫌非法吸收公众存款罪依法批准逮捕。但这依然不意味这张小雷最终一定会以非法吸收公众存款罪被检察院起诉或被法院定罪，在大量此类案件中，公安机关如果在刑事拘留最长的30天内能够确认当事人涉嫌非法吸收公众存款罪的事实，就会先以此罪名将当事人向检察院移送审查批准逮捕，检察院根据公安机关移送的案卷材料，作出是否批准逮捕的决定。

比如在张小雷案中就是如此，南京市浦口区检察院在张小雷被刑事拘留的最后37天作出了批捕决定，将张小雷继续羁押在看守所，以方便公安机关继续对案件进行侦查，侦查的内容，包括是否涉嫌非法吸收公众存款，是否采用了欺骗手段，是否有投资人报案说自己受骗、受害。是否具有非法占有目的等等。

更典型的如吴英案和中晋资本非法集资案，两案当事人都是以非法吸收公众存款罪被检察院批准逮捕，但是检察院在起诉中，都将罪名更改为集资诈骗罪，也就是说，两个案件，公安机关在呈捕时，只搜集到了非法吸存的证据，而在逮捕只有，公安机关通过长时间的侦查，掌握了其集资诈骗罪的证据，导致法院最终判定吴英和中晋资本徐勤犯有集资诈骗罪。

涉嫌的罪名：

非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，两罪犯罪构成、形式都有很大不同，处罚力度上集资诈骗罪如果达到数额特别巨大的标准，最高刑可以是无期徒刑，非法吸收公众存款罪不论数额多少，最高刑是十年。南京警方在2017年12月29日使用非法集资犯罪这一模糊的说法，说明案件的调查的重点已经不是集资本身问题，而是钱宝网是否采用欺骗手段集资，是否具有非法占有目的，是否构成集资诈骗罪的问题。

善林金融的平台性质与钱宝网不同：

善林金融一直致力于线上和线下P2P业务，可以推测的是，其涉嫌的问题极有可能也是非法集资犯罪，而P2P涉嫌非法集资的问题，主要集中在平台设置资金池和自融资金、审核不严导致风险行为等。

比如人民银行在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部级联席会议上就对P2P网贷涉嫌非法集资问题进行过列举：

（1）理财—资金池模式。部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人，或者用先归集资金、再寻找借款对象等方式，使投资人的资金进入中间账户，产生资金池。

（2）不合格借款人导致的非法集资风险行为。部分P2P网络借贷平台经营者未尽到核查借款人身份真实性的义务，未能及时发现，甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人非法募集资金。这种模式一般是借款人涉嫌非法吸存

（3）庞氏骗局模式。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利率借款标的，非法募集资金，并采用“借新贷还旧贷”的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后卷款潜逃。

从目前来看，善林金融最有可能涉嫌的就是第一种模式，即可能涉嫌资金池，即将投资人的资金擅自归集，没有做到一一对应，甚至也有可能涉嫌自融资金，即平台以本来是作为中介方，却利用信息优势，伪装成借款人向投资人大规模融资。这一旦出现资金池、错配或者自融问题，平台为了维持运转，就只能通过“拆东墙补西墙”的形式来维持运转。

多数大型P2P平台都是以非法吸收公众存款罪被起诉或定罪

在多数P2P涉嫌非法集资案件中，特别是对于一些大型的平台，多数涉嫌的罪名是非法吸收公众存款罪，因为多数平台不论是资金池问题，还是自融问题，抑或是拆东墙补西墙问题，本质上依然是将资金用于生产经营或者偿还投资人本金。因此，检察院在指控被告人时，只需要证明被告人没有合法资质，以公开宣传手段面对不特定对象吸收存款，承诺保本付息，就可以指控其涉嫌非法吸收公众存款罪。对于多数涉案的P2P平台而言，如果涉嫌私设资金池或者自融，就有可能涉嫌非法吸存问题，此种指控的证明难度和压力就会小很多。

P2P平台吸收资金，到底只是属于银监会处罚的违规集资行为还是属于经侦介入非法集资犯罪，还需要侦查机关出具更详实证据才能确定。

比如2015年的爆发的美贷网被判非法吸存案，其主要问题就是涉嫌自融资金；

而2018年宣判的惠州e速贷案，也是因为资金池问题和自融问题，值得注意的事，e速贷直到被经侦介入前，一直运营良好，其被指控的自融资金问题发生在多年前，其法定代表人简某在自融资金后将钱用于平台运营、发工资等，后来该笔资金全部正常偿还，但依然因此事被指控非法吸存。而本案由此引发一系列争议，比如量刑过重问题，根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。本案目前已经上诉。

另外还会有2017年宣判的的广州昔日最大P2P平台-盛融在线刘某军非法吸存案。刘某军被指控以tonyliu的身份在该平台发布借款项目，承诺20%的高息，非法吸收社会民众等大量不特定对象的款项,并投入房地产、借贷等高风险行业。

钱宝网：并非P2P平台

钱宝网则不是一个P2P平台，钱宝网的业务模式类似于一个新型的互联网投资平台。用户从“任务大厅”中领取诸如观看广告、填写问卷、试玩游戏等任务，完成任务后可以获得一定的收益。另外其欢迎用户以微商、电商形式入住平台，据公安机关指控，2012年以来，张小雷等人依托钱宝网网络平台，以完成广告任务可获取年化收益率达40%至60%的高息为诱饵，向社会公众吸收巨额资金，涉嫌犯罪。如此高的年化收益，能够维持这么多年，在相关案件中属于非常少见的，但这只是公安机关的指控，相关的证据要等待本案公开审判，控辩双方对证据进行专们质证后才能正式确认。

因此，钱宝网和善林金融的业务模式并不一样， 善林金融主体业务是P2P业务，根据网贷之家数据显示，4月9日，善林财富的成交量为1142.64万，待还余额为205095.15万，参考收益率为12.77%，投资人数797人，借款人165人。网贷之家统计发现，善林财富的借款金额以0-20万为主，符合监管层小额分散的要求。

集资诈骗罪认定难度大

因为根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，只要达到符合四个条件：没有合法主体资格，公开方式宣传，针对不特定对象，保本付息承诺，就可能涉嫌非法吸收公众存款罪。而被告人如果还有非法占有目的和使用了欺诈手段，就涉嫌集资诈骗罪。

而如果公安机关和检察院意图证明行为人是集资诈骗罪，则不仅仅需要提供证据证明行为人有吸收公众存款的行为，还需要证明被告人使用了欺诈的方法和主观上具有非法占有集资款的目的。

不是所有的“骗”都是“欺诈手段”

所谓使用欺诈手段，一般是指被告人采用虚构事实、隐瞒真相的手段虚构资金用途和项目，但是，不是所有的欺骗手段都会被认定为诈骗犯罪所要求的欺骗手段。刑法作为社会运行最严厉的惩罚手段，应该也是最后的惩罚手段，诈骗犯罪所要求的“欺骗方法”必须是危及交易财产本身的安全，而不是交易双方的全方位的信任。在日产生活的财产交易中，隐瞒真相、虚构事实的情况比比皆是，比如在骗取贷款罪案件中，不能把所有的文件瑕疵、虚假都是视作欺骗手段的一种，只有关系到贷款审批的核心资料造假才有可能被视作一种犯罪行为。

同理，在集资诈骗罪案中，公安机关如果要证明行为人使用了欺诈方法集资，如果行为人明明没有偿还意愿或者偿还能力，却虚构自己的偿还本金的能力和意愿，比如承诺远高于法定年化利率的收益等，则会构成集资诈骗罪中的诈骗，但如果仅仅是虚构公司、隐瞒收入和资金去向、提供虚假财物报表等，而P2P平台本身是具有偿还能力和意愿的，则不会视作集资诈骗罪中的诈骗手段，只会被视作一种欺骗型的非法吸收公众存款行为，这也是为何国内多数P2P平台涉嫌非法集资问题时，即便被查出其宣传资料中有虚假宣传的成分，但是依然被认为为非法吸收公众存款罪。

非法占有目的的证明难度更大

证明行为人具有非法占有目的，是非法集资案件公安机关侦查工作中的重要一环。

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了集资诈骗罪中的非法占有目的的几种情形。

例如，携带集资款逃匿的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的。而且，需要注意的是，集资人挥霍、销毁账目本身并不代表相关款项的灭失，而核心的关键问题依然是当事人的行为是否达到了“逃避返还资金”，比如在某些案件中，但是人因为运营不善，不得不将公司资产变卖，其中还发生了一些资产隐匿的行为，但是由于被告人变卖、隐匿资金的目的，是用于生产经营，用于再造血，则不能将其视为一种非法占有目的。

比如在吴小晖被控集资诈骗案中，并没有所谓的被害人报案，惠州e速贷案中，报案人也极少，在此类案件中，如果没有被害人报案，极有可能说明，并没有人实际受损，也间接的说明当事人一直在正常有序的还款，并没有非法侵吞他人的资金。

另外，在P2P涉嫌非法集资案中，资金池问题非常普遍，而涉及资金池，相伴相生的问题就是“借新还旧”，此种情况是否就表示非法占有目的？并不是。首先，借新还旧的核心依然是还，说明行为人始终有还款意愿；而资金本身就是种类物，只要形成资金池，其必然混同，因此轻易不能将其轻易认定为是集资诈骗中的拆东墙补西墙，笔者（广强曾杰）认为，资金池本身涉及的问题依然是违规操作问题，而非诈骗的问题。

因此不论是善林金融案还是钱宝案，对于当事人非法占有目的和欺骗手段的侦查应该是目前侦查工作的重点。

此类案件中，哪些员工会受到追究？

在钱宝网案中，被一同逮捕的，并不仅仅是张小雷1人被逮捕，一同因为非法吸存罪名被逮捕的共有12人，其他被逮捕人员都是钱宝网的相关高管人员。哪些人员会被认定应该负有刑事责任呢？

根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条对非法集资刑事案件中共同犯罪的处理问题作了规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

从条文上看，所谓提供了帮助行为，不能单看客观方面，而应该从员工的主观、客观两方面结合来判定其提供的帮助行为是否对犯罪有帮助，否则如果单看客观方面是否提供帮助，一个公司大部分员工的行为都在为犯罪行为提供帮助，是否都要认定为从犯？这是荒谬的。所以在此类案件的辩护中，为主犯辩护，可以将辩护的重点放在其客观行为上，而为普通涉案的员工辩护，则需要把辩护的重点放在其主观是否明知，是否应该明知，是否有能力明知上。

（广强曾杰撰写于2018年4月12日，转载需注明来源）

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