关于向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源的认定

根据新修订《野生动物保护法》第三十八条、第五十七条规定，禁止向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源，向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值或者违法所得一倍以上五倍以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从《野生动物保护法》规定来看，向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源的，构成犯罪的，会被依法追究刑事责任。那么向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源的涉嫌什么罪名呢？

根据我国刑法规定，目前对于上述行为我国并未有规定一个具体罪名，那么就只能从其他罪名来认定。为了搞清楚上述行为罪名的适用问题，我们需要了解以下三个问题：

第一是境外机构或者人员认定。

行为人向境外机构或者个人提供是指在境内直接提供给在境内的境外机构或者个人，还是行为人在境内向在境外的境外机构或者个人提供，还是二者兼可？本条是《野生动物保护法》修订新增的条款，之所以增加该条款主要是因为《中华人民共和国生物安全法》第五十八条规定，采集、保藏、利用、运输出境我国珍贵、濒危、特有物种及其可用于再生或者繁殖传代的个体、器官、组织、细胞、基因等遗传资源，应当遵守有关法律法规。境外组织、个人及其设立或者实际控制的机构获取和利用我国生物资源，应当依法取得批准。虽然《生物安全法》要求相关机构或者人员获取和利用我国生物资源，应当依法取得批准，但是对于违反上述规定并未有规定相应的处罚措施，因此《野生动物保护法》修订时增加了该条款。

从《生物安全法》规定来看，对于人类遗传资源是国家生物安全的规定重点，在刑法中规定了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，但是根据刑法规定也仅仅将非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境规定为犯罪。对于向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源，本律师认为应当是行为人在境内向在境外的境外机构或者个人提供我国特有的野生动物遗传资源。

第二是特有的野生动物认定。

新修订的《野生动物保护法》将禁止向境外机构或者人员提供限定为我国特有动物。从《生物安全法》第五十八条规定来看，珍贵、濒危野生动物与特有物种应该是两个概念，我国特有动物应当是仅指我国独有的野生动物，而不是《国家重点保护野生动物名录》所有动物。当然哪些野生动物是我国特有野生动物？哪些特有野生动物需要限制或者禁止出境？这还需要相关的野生动物保护主管部门根据我国的实际情况制作名录对外公开。

第三是野生动物遗传资源认定。

什么是遗传资源，野生动物保护法并未有明确规定。目前涉及有关概念的法律法规，一是《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》对人类遗传资源的规定，根据该规定人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息，人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料，人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。另一个规定就是《中华人民共和国畜牧法》，根据该规定畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、精液、胚胎、基因物质等遗传材料，不包含遗传资源信息。根据新修订的《野生动物保护法》第五十七规定来看，向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品和违法所得，《野生动物保护法》规定的遗传资源应当是仅指遗传材料，不包括遗传资源信息的。

从以上分析来看，行为人向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源的，应当是指行为人向在境外的境外机构或者人员非法运送、邮寄、携带我国特有野生动物的遗传材料。根据特有野生动物的保护级别不同，行为人可能涉及两个罪名：如果行为人非法运送、邮寄、携带是我国重点保护的特有动物，则涉嫌走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；如果行为人非法运送、邮寄、携带是非国家重点保护的特有动物，按照《野生动物保护法》第三十八条规定，禁止向境外机构或者人员提供我国特有的野生动物遗传资源，则行为涉嫌走私国家禁止进出口货物、物品罪。当然不排除之后刑法修订时针对上述行为可能增加一个新的罪名。

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