w某涉嫌非法制造商标标识罪一案之无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受被告人w某本人委托，指派本所陈新潮律师在本案中担任王某的辩护人。

经依法查阅本案卷宗材料后，辩护人认为，本案被告人w某不构成非法制造注册商标标识罪，请求贵院依法宣告w某无罪。 

具体理由及论述如下：

一、本案中，被查获的6755个汽车钥匙外壳及85个手机壳并不属于商标标识，而应当认定为商品，既然属于商品，那么本案50662.5元则应当认定为商品的价值。因此，起诉书依据商品价值50662.5元指控w某构成非法制造注册商标标识罪并不能成立。

本案中，辩护人认为，被查获汽车钥匙壳及手机壳，究竟是商品，还是商标标识，这直接关系到w某是否构成非法制造注册商标标识罪。

关于商品，从客观上分析，如果销售的东西在市面上存在商家将该类物品当作独立商品销售的，或在国家商标局中的《区分表》中亦是将之列为一个商品小类的，此时不应将此定性为商标标识，而应认定为商品。

商标标识指带有商标图案的用于包装、装饰、美化、说明及宣传某商品的物质载体，系独立于被标志商品上的商标物质表现形式。   

1987年，国家工商行政管理局商标局在关于商标标识含义的答复中，明确指出“商标标识一般是指带有商标的物质实体，如自行车的标牌、酒瓶上的贴纸、香烟的盒皮等等。”而仅隔一年，商标局在复函中，进一步明确了商标标识的含义“商标法实施细则中的商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式，如酒商品上的瓶贴，自行车上的标牌、服装上的织带等。”

在2004年，《商标印刷管理办法》载明“本办法所称的“商标标识”是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。”

由此可见，商标标识具有三个特点，一是独立于商品本身而存在；二是有形载体；三是不具有流通性。

商标标识与商品的区别在于商标标识本身是没有价值的，其所附属的有形载体是不具备商品意义上的流通性，其本身亦并不具有交换价值，当一件商品的使用价值被消耗后，带有商标标识的外壳不具有任何的意义，理应回收利用，而不可单独投入市场流通，故商标标识及其附属的载体本身不具有流通性，假定商标标识所附着的实物具有市场流通性，则其不应再视为商标标识，而应视为商品本身。

在司法实践中，对于制售假冒汽车钥匙外壳的行为，法院都是认定汽车钥匙外壳属于商品，进而认定构成假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪。

例如，在(2019)浙0782刑初1598号案例中，楼某、叶某因销售假冒奥迪、大众等知名品牌汽车钥匙外壳被抓，法院认定涉案汽车钥匙外壳属于假冒商品，最终认定楼某、叶某构成销售假冒注册商标的商品罪。除了该案例之外，其他案例法院同样将汽车钥匙外壳认定为商品，而不属于商标标识，例如：(2014)台路刑初字第576号、(2015)静刑初字第105号。（具体案例详见附件1）

因此，本案被查获汽车钥匙壳及手机壳应当认定为商品，而非商标标识。起诉书指控w某构成非法制造注册商标标识罪，仅能依据商标标识的非法经营数额认定，而不能依据商品的价值认定，故以上指控明显无法成立。 

二、无论是假冒注册商标罪，还是非法制造注册商标标识罪，都应当同时满足“同一种商品”和“相同的商标”两个构成要件，才能构罪。然而，被扣押的17202个水印标签，是用于贴在钥匙壳上的，而钥匙壳并不在“PORSCHE”商标的核定商品保护范围之内，所以并不满足“同一种商品”这一构成要件，故被告人w某依法不构成非法制造注册商标标识罪。

根据《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，注册商标专用权的保护，依法是按照核定的类别保护，不能跨类别保护。然而，商标民事侵权是构成商标犯罪的前提，如果一个行为不构成商标民事侵权，便不可能构成商标犯罪。

那么，非法制造注册商标标识罪案件，同样需要考虑注册商标核定使用商品种类范畴问题。

在以往的司法判例中，对此已有明确的裁判要旨，同时在知名杂志、期刊的实务论文中也有对非法制造注册商标标识罪的“同一种商品”的犯罪构成进行阐述。

例如，云南省高级人民法院于2019年作出的一起刑事二审案件中，就以被告人所生产销售的商标标识并不在注册商标的核定使用商品范围为由，支持了上诉人的辩护意见。

此外，众多法官、检察官等司法机关工作人员所撰写的实务论文也表达了同样的观点。（具体论文及判例详见附件）

倘若不对非法制造注册商标标识罪的“同一种商品”犯罪构成加以规定，此时则可能出现上游成立非法制造注册商标标识罪，而下游行为人不构成假冒注册商标罪之不合理情形。

例如：A商标是甲公司的注册商标，核定使用范畴为食品，乙在未经注册商标权利人的许可情况下，私自伪造A注册商标的标识，并且数量较大，乙将该标识卖给了丙，丙将之粘贴在自己生产的玩具上，并投放市场销售。由于成立假冒注册商标罪要求被告人在未经注册商标权利人许可的情况下，在同一种商品或服务上使用同一商标，玩具与食品当然不属于同一种类，为此丙不构成假冒注册商标罪，但是，如果成立非法制造注册商标标识罪不要求需要满足“同一种商品”这一个构成要件，此时乙反倒构成非法制造注册商标标识罪。

对此，辩护人认为，如果按照以上规定进行定罪，显然违背了罪责刑相适应原则。因此，在非法制造注册商标标识案件中，若被告人意图贴附商标标识的商品与注册商标核定使用的商品并未在“同一种商品”的，则不能认定被告人构成非法制造注册商标的标识罪。

回归本案，被扣押的17202个水印标签，是打算粘贴于钥匙壳上的，而“Pxxxx”商标的核定商品保护范围仅有“电子钥匙（遥控装置）”。电子钥匙，也就是汽车钥匙，用于为启动车辆和关闭车辆，而钥匙壳的用途则为保护汽车钥匙，并不属于同一种商品，同时也不在“Pxxxx”商标的核定商品保护范围之内，故被告人w某依法不构成非法制造注册商标标识罪。

三、最后，本案商标标识数量，尚未达到非法制造注册商标标识罪规定两万个以上的入罪数量标准，故被告人w某依法不构成非法制造注册商标标识罪。

根据司法解释规定可知，擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上的，构成非法制造注册商标标识罪。其中，一件商标标识，是指标有完整商标图样的一份标识。

在理论界及实务界中，关于商标标识数量的计算，主要有以下观点：

第一种，实际数量说，即一件注册商标标识是指具有完整商标图样的一份标识；

第二种，折算说，认为行为人非法制造的注册商标标识件数应当以完整的商品物体或包装为标准来计算，至于每个商品物体或包装上印制的相同的注册商标标识不进行重复评价；

第三种，区分说，即应区分行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况是否明知进行判断，若行为人明知被使用情况的，注册商标标识的件数应以“折算说”来计算；若其不明知被使用范围的，则注册商标标识的件数应按“实际数量说”计算。

（以上裁判观点判例详见附件）

在司法实践中，实际数量说存在明显弊端，与禁止重复评价原则相冲突，大多数办案人员采用折算说或区分说。折中说与区分说则更能体现实质正义，有效避免重复评价。由于不论出现多少个注册商标标识，其是附属在同一个包装盒上，最终也只能以一件完整商品的形式出现在市场交易中。在同一个包装上，实则只有其中的一个注册商标标识是具有代表性的，起到区别商品来源意义。

回归本案，被告人w某明知本案的水印标签将被用于汽车钥匙壳上，对其使用范围具备主观明知，其中，一个完整的汽车钥匙壳，是由一左一右外壳合并组成，那么，一个完整的汽车钥匙壳则需要使用到两个水印标签，此时，根据折算说，本案的商标标识数量为（6755/2）+（17202/2）=11979个，尚未达到非法制造注册商标标识罪规定两万个以上的入罪数量标准。

综上所述，辩护人认为，本案被告人w某不构成非法制造注册商标标识罪，请求贵院充分考量以上法律意见，依法宣告被告人w某无罪。

此致

广东省某市第一人民法院

广东广强律师事务所

陈新潮律师

2024年10月4日