金牙大状丛书之《辩护艺术：无罪辩护在中国》

金牙大状丛书

之

《辩护艺术：无罪辩护在中国》

丛书总编 王思鲁

主编 胡寒冰

撰稿人 （排名不分先后）

王思鲁  曾杰    肖文彬   金翰明

    李泽民  余安平  李常永  邓忠开  胡寒冰

卷首语

无罪辩护在中国──夹缝中求希望

尽管无罪辩护在中国存在着这样或那样的问题，但是，只要适应国情，专业地、有技巧地处理案件，无罪辩护还是可以在夹缝中求希望的。

——王思鲁：刑事律师、广强律师事务所主任

1996年《刑事诉讼法》修订之前，在中国，成功的无罪辩护可以说是凤毛麟角。根据1998年《最高人民法院工作报告》内容，1993年至1997年，五年共审结一审刑事案件243.7万件，其中宣告无罪的只占0.43%； 在2003年《最高人民法院工作报告》中，1998年至2002年，人民法院共审结一审刑事案件283万件，对不构成犯罪的11651名自诉案件被告人、17870名公诉案件被告人依法宣告无罪；在2008年《最高人民法院工作报告》中，2003年至2007年，审结一审刑事案件338.5万件，依法宣告1.4万名刑事被告人无罪；在2013年《最高人民法院工作报告》中，2008至2012年，审结一审刑事案件414.1万件，但最高院未有统计这五年内判决无罪人数；在2018年《最高人民法院工作报告》中，审结一审刑事案件548.9万件，对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。

从上述数据可以看出，我国无罪判决率在1993年至2002年期间呈高速增长，但在2002年之后，无罪判决率又呈下滑趋势。根据《最高检规范执法行为专项整改情况的报告》，无罪判决率由2002年的1.8‰下降到2005年的0.49‰ 。

在我国，无罪辩护之路是异常艰难曲折。由于公安司法机关评价案件质量的指标之一是无罪判决率的高低，导致部分司法机关及其工作人员对低无罪判决率的空前追求，在某些地方甚至把“若干年无罪判决率是零”作为成绩大肆渲染。另有部分司法机关将无罪判决率与评优和提干等联系起来，从而助长了司法机关及其工作人员对低无罪判决率的疯狂追逐。同时法院因受到社会氛围、制度牵制等多种因素的影响，作出的无罪判决寥寥无几。

现实中，“无罪判决难，难于上青天”。对于是否应采纳无罪证据或者作出无罪判决，往往不仅仅是一个法律适用和证据事实认定的问题，而是要受到环境或制度等各种因素的影响或制约。司法实践中，公、检、法机关是重配合而轻制约，形成了无须戳破的“秘密”──公检法仍然是一家。由于案件质量是检察工作的主线，法院的无罪判决又被作为衡量公安、检察机关是否办了“错案”的标准，进而作为决定国家赔偿责任的依据，因此，法院对作出无罪判决时通常会很“慎重”，公安、检察机关的利益首当其冲地成为重要的考虑对象，十分看重公、检、法机关的协商解决。这种公、检、法机关内部协调规则在一些地方甚至用作经验来炫耀。法院拿到案件后，先进行审查，觉得有问题，就让检察院撤回去，另作处理。实践中存在的“实报实销”、对在押被告人判处缓刑、允许检察机关撤诉等等，都是一种折衷的“双赢”处理方法。法院作出这种处理后，公安、检察人员即可摆脱“错案”的追究责任，公安、检察机关也不必承担国家赔偿义务;被告人也因从羁押中重获自由，往往会“见好就收”，默默接受司法机关给的“难能可贵的自由”，而不再言语!

毫无疑问，竭力赢取诉讼，依法维护当事人权益是律师的责任与天职，是律师眼中的正义。无罪辩护是律师的神圣职责，律师应该充分利用有限的法律资源，在事实、证据或程序上不失时机地、大胆地、专业地为被告人作强有力的辩护，最大限度地完成辩护使命。刑法学之父贝卡里亚曾说过：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。”维护、帮助当事人行使其应有的辩护权利，是律师的职责所在。但为他们辩护，并不代表律师就认可或欣赏他们的行为。对此，美国最著名的辩护律师之一艾伦•德肖微茨也曾作过精辟的阐释：“即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能会再次出去杀人，我也不打算对帮助这些谋杀犯开脱罪责表示歉意，或感到内疚。……我知道我会为受害者感到难过，但我希望我不会为自己的所作所为后悔，就象一个医生治好一个病人，这个人后来杀了一个无辜的人是一个道理。”

尽管无罪辩护在中国存在着这样或那样的问题，但是，只要适应国情，专业地、有技巧地处理案件，无罪辩护还是可以在夹缝中求希望的。如湖北省高级人民法院对“杀妻骗保”案中的被告人王洪学、王洪武兄弟宣判无罪，云南省昆明市中级人民法院对一起谋杀案的被告人尚某宣告无罪，广西高级人民法院对三名在一审中被判处死刑，发回重审后被改判死缓的杀人、抢劫疑犯宣告无罪。在我们的以往经验中，成功的无罪辩护也不鲜见。如：马X明涉嫌共同巨额贩毒被判无罪，龚X涉嫌合同诈骗及虚报注册资本被判无罪案等等诸多成功无罪辩护案例。在目前的司法现实中，律师也只有在深谙国情基础上，专业地、有技巧地进行“中国式”的辩护，才能真正地发挥作用，做到“以经典辩护成就品牌，以满腔热血推动法治”。多年的律师执业生涯使我们认识到：追求最出色的刑事辩护，首先，必须避开职业陷阱，否则，前功尽弃。其次，更需要有扎实的专业功底、开放的办案思维、高超的论辩技巧和挑战强权的无畏精神。如同胡乔木同志在第一届全国律师大会上所说：“你带着荆棘的王冠而来，你握着正义的宝剑而来。律师，神圣之门，又是地狱之门，但你视一切险阻诱惑为无物。你的格言：在法律面前人人平等，惟有客观事实才是最高的权威。”

著名法学家江平教授也曾说：“律师本身应是法制建设里面最好的一面镜子，在我国民主与法制建设中，律师看到的东西最清楚，碰到的问题最深刻，所受的切肤之痛比别人更多。” 对律师来说，不能抱怨法律跟不上时代的脚步，也不能艳羡欧美同行驰骋辩护疆场的潇洒，不能急功近利求名心切，而应修“德”忘“名”，努力强化自己的内功，利用一切可利用的资源，帮助当事人实现法定利益。正如布鲁厄姆爵士所说：“为了拯救和保护当事人，律师要不顾任何风险，不惜任何牺牲。这是律师义不容辞的职责。”

我们一直思考，如何将我们的实战经验，以最好的方式呈现给读者。老子曰：“授人以鱼，不如授之以渔”，授人以鱼只救一时之急，授人以渔则可解一生之需。因此，我们撰写了本书，其中收录了王思鲁律师关于无罪辩护的金玉良言及经办无罪辩护辩例。所选案例均是我们多年执业的精髓所得。希望读者能从中受到启迪。“庙廊之才，非一木之枝”，区区微衷，尚请贤明鉴之。

                            金牙大状丛书编委会

2019年1月

（本文改编自王思鲁律师《胜者为王──与您分享如何赢在法庭》 “无罪辩护”篇序言，原文有删减）

目录

第一篇  金玉良言 

无罪辩护，律师的神圣职责 

致敬当下成功无罪辩护在法庭的律师战友们 

完美的无罪辩护 

刑事辩护的首要原则是用无罪思维审视案件 

中国无罪裁判有三种情形 

专业的刑事辩护很多时候需要无罪辩护 

最能体现刑事律师综合水平的是无罪判决 

无罪辩护艺术 

律师无罪辩护 

无罪辩护感悟 

生死之战变无罪经典、无罪辩例感悟 

类罪乃至个罪精准化无罪辩护、有效辩护意义重大

真冤案的无罪辩护 

《金牙大状无罪案例辩护词精选》题记 

法院判无罪将越来越少 

刑事律师的三种无罪辩护 

刑事案件各个阶段为当事人争取无罪的几种情况 

哪些刑事案件适合作无罪辩护？

第二篇   华山论剑 

当事人应知：律师为无罪辩护做了什么 

律师做无罪辩护应具有的三种思维 

无罪辩护的秘密 

无罪辩护为什么要远离“关系”律师？

刑事拘留阶段，律师“无罪辩护”的黄金时间 

律师无罪辩护的黄金节点：“捕前辩护”

法院不敢做无罪判决，律师该怎么办 

无罪辩护，我的庭前“五步法”

无罪辩护，律师需要查明的7个问题 

无罪辩护不宜“极简 

公诉案件无罪判决难的现状、成因、影响及对策

律师做无罪辩护的六点误解

第三篇  无罪经典案例 

建国以来涉毒犯罪被判无罪第一案 

“证据辩”的又一次胜利：精细化无罪辩护的成功实战 

被控贪污280万，缘何又被认定犯罪情节轻微？ 

一起被国家新闻出版总署挂牌督办的年度大案 

被告人自己都“认罪伏法”的巨额贪污、受贿案，律师却成功无罪辩护！ 

如何让涉黑大案骨干成员从“抓拿归案”到“无罪释放”？

面对控方“铁证如山”的指控，律师该如何成功辩护！ 

一起被省级领导签批的“大案”，律师如何成功无罪辩护？

安徽“陷警门案”：彻底无罪辩护“逼”出“准无罪”判决 

第四篇 优秀法律文书 

被告人雷庭涉嫌非法拘禁案的一审辩护词 

被告人雷庭涉嫌非法拘禁案的补充辩护词 

被告人雷庭涉嫌非法拘禁案的补充辩护词(二) 

雷庭涉嫌非法拘禁罪一案的二审辩护词 

雷庭涉嫌非法拘禁罪一案重审辩护词 

东莞汪某胜被控贪污罪一案一审辩护词 

东莞汪某胜被控贪污罪一案一审辩护词之二 

王艺被控虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案之一审辩护词 

王艺被控合同诈骗及虚报注册资本被判无罪案之

二审辩护词

关于贵院正在审查起诉的李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案之法律意见书（一）

恳请贵院就李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案依法作出不起诉决定之法律意见书（二）

建议贵院对不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的李某甲依法作出不起诉决定之法律意见书（三） 

后记

辩护艺术：无罪辩护在中国

第一篇  金玉良言

无罪判决被誉为刑辩律师最美的皇冠，甚至部分律师认为无罪判决判决案件数量的多少是衡量一个刑辩律师成功的标准。经办过多起无罪经典案例，广东广强律师事务所主任王思鲁律师认为，最能体现刑事律师敬业精神和专家品质的是无罪判决，即那些人为成案且“已烂尾”被强行推向审判台的新案及已冤判的申诉案，经律师的努力，获得的无罪判决。本编收录了王思鲁律师有关无罪辩护的金玉良言一十八篇，畅谈无罪辩护，着重论述无罪辩护之精髓，以飨读者。

【金玉良言一】

无罪辩护，律师的神圣职责

无罪辩护本应是律师的神圣职责，律师应该充分利用有限的法律资源，在事实、证据或程序上不失时机地、大胆地、专业地为被告人作强有力的辩护，最大限度地完成辩护使命。

在当下，虽经竭力拯救，受冤屈的当事人仍被强行推向审判台，处于万劫不复的境地，实难避免；当事人身陷危局，唯刑辩律师凭敬业精神、专业品质、超人胆识和智慧激荡法庭，成功无罪辩护，使当事人得以洗雪冤情，恢复自由。

因此对于刑事律师，只要坚信无罪的案件，就应该不惜一切代价，穷尽所有合法、合理的手段，无所畏惧，用专业和智慧将无罪辩护进行到底，永不放弃。无罪的结果就在刑事律师的那扣人心弦、精彩绝伦的辩护过程中呈现。

但应该坦然，现实中，“无罪判决难，难于上青天”。是否应采纳无罪证据，是否应作出无罪判决，释放被告人，往往不仅仅是一个法律和证据事实的问题，而是要受到环境或制度等各种因素的影响或制约。

在此种艰难环境下，对律师来说，不能抱怨法律跟不上时代的脚步，也不能艳羡欧美同行驰骋辩护疆场的潇洒，不能急功近利求名心切，而应努力强化自己的内功，利用一切可利用的资源，帮助当事人实现法定利益。正如布鲁厄姆爵士所说：“为了拯救和保护当事人，律师要不顾任何风险，不惜任何牺牲。这是律师义不容辞的职责。”

正因为困难重重，得以在中国铸就最伟大的刑辩律师：每一名亲力战马奔腾，铸造无罪辩例的律师战友，不管他从属何派，也不管他的个性如何，他曾经获得过“刑辩诺贝尔奖”之荣耀，他的功勋足以令他律师职业生涯光芒四射。

【金玉良言二】

致敬当下成功无罪辩护在法庭的律师战友们

在当下，虽经竭力拯救，受冤屈的当事人仍被强行推向审判台，处于万劫不复的境地，时有发生；当事人身陷危局，唯刑辩律师凭敬业精神、专业品质、超人胆识和智慧激荡法庭，成功无罪辩护，使当事人得以洗雪冤情，恢复自由。毫无疑问，刑辩律师，无惧风雨，成功无罪辩护，赢在法庭是职业人生的最高成就，最高境界。最伟大的刑辩律师在中国：每一名亲力战马奔腾，铸造无罪辩例的律师战友，不管他属何派，也不管他的个性又或已“沉沦”，他是曾经获得“刑辩诺贝尔奖”的，他的功勋足以令他律师职业人生光芒四射、永载史册。

【金玉良言三】

完美的无罪辩护

刑事律师，只要坚信无罪的案件，就应该不惜一切代价，穷尽所有合法、合理的手段，无所畏惧，用专业和智慧将无罪辩护进行到底，永不放弃。无罪的结果就在刑事律师的那扣人心弦、精彩绝伦的辩护过程中呈现。

【金玉良言四】

刑事辩护的首要原则是用无罪思维审视案件

刑事辩护律师必须是假定当事人无罪的前提条件下阅卷、会见及调查，了解清楚后才以如何帮助当事人实现权益最大化为宗旨决定作无罪辩护、轻罪辩护还是罪轻辩护。

【金玉良言五】

中国无罪裁判有三种情形

事实清楚，依法无罪;事实不清，证据不足，疑罪从无;情节显著轻微，社会危害不大，不作犯罪处理。表述不太准确，但就这三种情形。

【金玉良言六】

专业的刑事辩护很多时候需要无罪辩护

无罪辩护不是胡说八道,黑白颠倒;无罪辩护是辩护律师用无罪思维从无罪视角审视案件的事实、证据和相关法律，发表无罪辩护意见，力迫掌握司法权者兼听辩方声音进而在处理案件时尽量不忽视对犯罪嫌疑人/被告人合法权益的保障。辩护律师作无罪辩护是帮助当事人实现合法权益最大化的执业宗旨使然，是律师的天职。

【金玉良言七】

最能体现刑事律师综合水平的是无罪判决

某大律师说无罪判决有多少是衡量刑事律师成功的唯一标准；不少同行对此“有意见”。我以为，最能体现刑事律师敬业精神和专家品质的是无罪判决，即那些人为成案且“已烂尾”被强行推向审判台的新案及已冤判的申诉案，经律师的努力，获得的无罪判决，其中的滋味我感受极深。某大律师亲办过众多的无罪案件，才有如上的“唯一标准论”吧。

【金玉良言八】

无罪辩护艺术

“无罪辩护艺术”首先是立足于事实、证据和法律，有经得起法律专业人士敲问的理由。若没半点无罪的理由，“艺术”就成了“小丑表演”。即便从策略考虑作无罪辩护，也应该有半点无罪的理由。运用事实、证据和法律追求“赢”，需要有专业能力、胆识和智慧。成功的辩护是万变不离其宗，而其宗必有万变的手法、惊心动魄的过程和完美的结果的和谐统一。这样的辩护，是艺术。“辩护艺术”不是“表演艺术",不是“营销艺术”。

【金玉良言九】

律师无罪辩护

律师不应成为法庭的主角，更不应为名利出风头。最好的无罪辩护是教会当事人成为法庭上的战神，而律师是庭前庭中庭后的教练。律师应在庭前就案件事实、证据和法律与当事人详尽核对、沟通；就庭审程序具体训练当事人。律师应是心理学大师，有能力令当事人临庭时达到应战最佳状态。

【金玉良言十】

无罪辩护感悟

二十多年前，我觉得完美的无罪辩护必须信守的原则之一：以扎实的刑事法律功底作后盾，跳出刑事法律看刑事法律;半百之年的今天，我觉得这样更精准：以厚重的刑事法律功底作后盾，跳出刑事法律，信奉“进攻是最好的防守”，“海陆空”“360度无死角”“全网出击”，智慧辩护。

【金玉良言十一】

生死之战变无罪经典、无罪辩例感悟

案件必须有赢的“基因”;必须有相对的天时地利人和;万里挑一的刑辩律师，律师的特质必须有：策略能力、无畏、担当、尽责、专业及智慧。上下二十年，最伟大的无罪辩护律师在中国。刑辩人，未来的刑辩人，应将凭己之力将“铁打的冤案”变成无罪作为职业的巅峰追求。

【金玉良言十二】

类罪乃至个罪精准化无罪辩护、有效辩护意义重大

以“法律是法官唯一的上司”为宗旨的审判制度远未建立的当下，为如何帮助当事人实现权益最大化，研究类罪乃至个罪精准化无罪辩护、有效辩护的意义远大于“程序正义”;“程序正义”有法治意义，但在司法现实中无法落地。

【金玉良言十三】

真冤案的无罪辩护

不要指望真冤案能由法官主动凭良知帮你平反昭雪，也不要指望通过人脉沟通、金钱开路能与法官“勾兑”得以脱罪。要知道，一旦是法院判决无罪，侦查机关、公诉机关则构成错案，法院要承受多大的压力？法官屁股不干净敢于为你伸张正义？真冤案的无罪辩护，要成功，除了当事人需有决心外，律师很重要，需有屁股干净的、敢于抗争、有水平智慧的律师帮你铁肩担道义，抗争求公正。这是我二十多年刑事辩护生涯的切身感受。粗略统计，三十多起成功无罪辩护案件无一不是抗争得来的。

【金玉良言十四】

《金牙大状无罪案例辩护词精选》题记

辩护词是律师为当事人所写的“判决书”，目的是让法官“服”了（大多时候是“说服”，偶尔是“逼服”）；没有辩护词的辩护难以想象，说是耍流氓不为过；辩护词最能体现律师的敬业精神、专家品质、智慧风格，归根结底是不是有效辩护，是驴子还是骡子，必须拉出来遛一遛的。

【金玉良言十五】

法院判无罪将越来越少

　现司法制度下，检察院对法院有“法律监督”权，检察长有权“列席法院审判委员会”；检察院旗下的反贪污贿赂局是将其相对应的法院纳入管辖范围的；检察院有权抓（或监督抓）“帮助辩方作伪证”的证人，这使法院得看检察院眼色判案；而当前法院改革还要“弱化审判委员会权力，强化合议庭审判职能”，这样，由合议庭“对抗”检察院，无疑是鸡蛋打石头，即便是合议庭一致认为无罪的案件，最终敢于判无罪，是上刀山下火海的。

【金玉良言十六】

刑事律师的三种无罪辩护

　据法律规定，刑事律师的、专业的无罪辩护有三种：“事实清楚，依法无罪”的无罪辩护（2012年本律师成功辩护的海南民警雷庭被控非法拘禁罪一案、2000年本律师成功辩护的珠海龚某被控虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案是这一种）；“犯罪事实不清，证据不足”的无罪辩护（1999年本律师成功辩护的云南马某等被控贩卖毒品罪一案是这一种）；“情节显著轻微，社会危害不大”的无罪辩护。（此种案例甚少）

【金玉良言十七】

刑事案件各个阶段为当事人争取无罪的几种情况

侦查阶段呈捕前-阻击呈捕,令侦查机关撤销案件;侦查阶段呈捕中-阻击批捕,令侦查机关对当事人取保进而撤销案件;审查起诉阶段-“事实上无罪”“事实不清、证据不足”“情节显著轻微，社会危害不大，不认为是犯罪”的三种无罪不起诉：一审、二审、再审三阶段理论上存在审查起诉阶段无罪不起诉事由的无罪裁判，但实际上“情节显著轻微，社会危害不大，不认为是犯罪”的无罪裁判近乎零，因为对此情节认定主观性太强。

【金玉良言十八】

哪些刑事案件适合作无罪辩护？

1.认了必死无疑的，无罪辩护动摇其证据体系，或令慎杀，刀下留人；

2.事实或适用法律上属无罪的，经当事人同意，一般作无罪辩护（个别可达成控审辩交易的可作免罚、缓刑辩护等）；

3.当事人“认罪”但犯罪证据不足的，可律师作无罪辩护，当事人则“如实供述”；

4.情节显著轻微的可作情节显著轻微、社会危害不大，不认为是犯罪的无罪辩护；

5.政治案件一般作无罪辩护。

辩护艺术：无罪辩护在中国

第二篇   华山论剑

何种案件可以做无罪辩护，如何做无罪辩护，无罪辩护的目的是什么，无罪辩护是辩护策略还是最终追求？关于无罪辩护，各个律师心目中都有自己的观点。本编收录了有关无罪辩护优秀文章12篇，从各个角度或者层面论述无罪辩护，希望能够为各位在无罪辩护时提供一定指导意见。

【精选文章一】

当事人应知：律师为无罪辩护做了什么

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、职务犯罪辩护与研究中心主任、经济犯罪辩护与研究中心主任

本文的无罪辩护是指刑事案件在审判阶段时，被告人及其辩护人为被告人的行为作无罪辩解的辩护活动。

无罪辩护与公诉机关的有罪指控是完全对立的，因此，无罪辩护的目标必须设定为从根本上推翻公诉方的起诉意见，从而说服法官作出无罪判决。为了达到这个目标，辩护人需要完成一系列细致而又艰苦的工作。

一、无罪辩护策略的确定

首先，被告人认为自己无罪或同意辩护人为其作无罪辩护，并且提出相应的辩护理由。辩护律师在接受委托后通过阅卷、会见、调查来核实和确认无罪理由是否成立。一般来说，无罪理由有以下几种类型，如被告人没有实施指控的犯罪行为、被告人的行为不是犯罪行为，被告人的行为不符合公诉人指控罪名的犯罪构成和公诉机关证据不足、指控的犯罪不成立等。笔者承办的一起非法侵占农用地案，被告晋某最初便辩解自已没有参与商议与签订合同，认为自已无罪。并提出签订合同当天系其父亲火化时间，反驳公诉机关的指控。辩护人通过阅卷及调查，确认了被告的确不在协议签订现场，被告的辩护理由成立，从而确定了本案的无罪辩护策略。

二、开庭前的准备工作

辩护的质量如何，取决于庭前准备工作。辩护律师开庭前需要完成以下准备工作：

（一）阅卷

1．通过查阅诉讼文书，如侦查机关的《办案说明》、公诉机关的《起诉书》类案件材料，弄清侦查机关的办案程序，取证程序有无缺陷、理清公诉机关办案思路。

2．对证据进行分类。将证据分为有利证据和不利证据。不利证据中又细分为直接证据与间接证据，分析现有证据是否足以支撑公诉机关的控诉观点。

对于上文提到的非法侵占农用地案，辩护人通过阅卷发现，公诉机关用于证明犯罪对象是农用地的证据有明显的问题，这将导致犯罪客体要件不具备，被告人在本案中没有犯罪行为。

3．通过对证据的审查，决定是否申请证据排除；是否申请证人、鉴定人出庭作证；是否申请重新鉴定；是否申请法院收集、调查证据。

（二）会见

通过会见，与被告人沟通对起诉书的意见，辩解的事实和理由，相关证据材料及线索，沟通庭审注意事项。被告人在庭审之前，应该清楚明白在法庭审理中如何反驳指控犯罪的意见；回答公诉人、辩护人、审判法官的提问；发表质证意见、辩护意见、最后陈述。

（三）调查取证

根据案件的实际情况，调取无罪的证据。

辩护人发现公诉机关的证据弱点后，进行了有针对性的调查。到规划局调取涉案地块的性质证明材料，证明了涉案地块在本案第一被告取得时的土地性质是工业用地，由此可以得出公诉机关对本案各被告人非法侵占农用地的指控不能成立的结论。

（四）庭审书面材料

按庭审顺序准备好发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩护提纲、涉案的法律法规，司法解释、类似判例、法律原理、学理解释。

达到以下要求，笔者认为已作好庭前准备工作：

1.洞悉公诉机关控诉思路、证据、理由。

2.反驳的事实、理由、证据准备妥当。相关法律法规，案例准备完毕。

3.诉讼思路、策略、具体流程已完备。

4.庭审书面材料已全部完成。

在开庭审理前，笔者认为对无罪辩护的案件应与公诉人再进行沟通，争取公诉机关按《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条的规定撤回起诉。

三、参加法庭审理

无罪辩护的庭审是公诉方与辩方在观点、立场上通过事实和证据进行全面对抗的过程，从公诉人宣读起诉书开始到法庭辩论结束，每一个程序都是在针锋相对的氛围中进行，来不得半点侥幸。辩方在法庭上的每一个发言，都必须贯彻无罪辩护的诉讼策略。

（一）公诉机关指控犯罪，宣读起诉书后，辩方在法庭第一次进行辩护性发言，这次发言由被告人完成，是辩方无罪辩护的纲领性发言，其基本要旨在于否定公诉机关的指控，反驳其犯罪事实。被告人发言的内容需在庭前会见时沟通到位。

（二）对被告人的交叉讯问及证人的询问。被告人对于公诉人可能提出的问题应有事先的准备，对于公诉人提到的有关犯罪事实的提问要予以坚决的否认。

对于其他被告、证人证言中不利的言词证据要设计精巧的问题予以推翻，还原事实真相。如本文引用的非法侵占农用地案件中，同案被告人陈某称我的当事人与他们一起参与《土地承包协议》的签订，其供述是公诉机关证明被告人构成犯罪的重要证据之一。而协议签订的时间正好是被告人父亲火化的当天，显然陈某说的与事实不符。辩护人问了陈某几个基础性问题之后，设计了这样一个问题：“晋某父亲的葬礼，你送了多少钱？”陈某不假思索的回答：“送了400元。”并补充说明村委会干部都是按这个标准送的。由这个问题突破，证明了当事人在协议签订当天正在操办丧事，陈某对当事人的有罪指证不能成立。

（三）对有罪证据的质证及无罪证据的举证。公诉机关指控犯罪，总会有一系列的控诉证据，在无罪辩护中，必须针对有罪证据进行有力的驳斥，否决其证明力。公诉机关在庭审中举出了关键证据，国土部门关于涉案土地系农用地性质认定的多份证据，而其中起决定性作用的证据形成的时间是在十年前，辩护人质证认为公诉机关的这组证据不能证明涉案地块在承包时的实际性质。同时，辩方举出了规划局在两年前已将涉案地块调整为工业用地的书面证明，公诉机关指控侵占农用地的事实不存在。

（四） 法庭辩论。法庭辩论是庭审的总结性发言，无罪辩护的重点在于从事实、证据、法律规定全面反驳控方的观点，其结论是通过对庭审查明的事实，证据分析自然而然得出的。在充分准备的基础上，还需根据实际情况注意公诉机关的控诉思路及证据有无变化；审判人员关注的重点、对双方观点的认可程度、对证据的采信情况；有无需要休庭的特殊情况，从而决定是否对辩护意见按庭审情况进行调整。

庭审结束后，辩护人需在第一时间整理正式的质证意见、举证意见、辩护词文稿，提交人民法院供判决时参考。

笔者在本文中引用的无罪案例自然是成功的，而对绝大多数无罪辩护的案件而言，当事人和辩护人都需承受难以想象的压力。对当事人来说，公诉机关因当事人拒不认罪，会建议人民法院从重处罚；对于辩护人来说，如被有关机关认为工作有瑕疵，轻则行业处罚，重则自身遭受牢狱之灾。公平与正义的追求，从来都不是轻松愉快的！

【精选文章二】

律师做无罪辩护应具有的三种思维

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

刑事辩护律师应具有无罪思维，只有用无罪思维去审视案件、去审查证据，才会在最大限度上发现当事人无罪或罪轻的理据，然后才决定做无罪辩护还是罪轻辩护，这样才会最大限度地维护当事人的合法权益。因此，在高难度的无罪辩护当中，律师具有无罪思维是无罪辩护的基础与前提。

在无罪思维之下，如何做到“有效的无罪辩护”？笔者认为，辩护律师应同时具备“较真思维”“局外思维”“反推思维”这三种无罪辩护思维。

一、较真思维

和谁较真？办案机关？答案不完全对！较真思维的核心是和“有罪证据”进行较真。

《刑事诉讼法》规定刑事诉讼的证明标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”，其内涵同时包括“排除合理怀疑”。

事实上，刑事诉讼的证明标准是相当严格的，其是对证据能力、证明力、证据链条的综合要求。刑事诉讼证明标准对涉案证据的要求，就是辩护律师应当较的“真”。

较真思维不是胡搅蛮缠，不等于“死磕”，其实质是针对控方入罪证据的证据能力、证明力，以及能否形成完整的证据链条的综合质证与辩论，击破控方的入罪逻辑，实现有效无罪辩护的结果。

律师该如何对控方有罪证据较真？具体可从以下方面展开：首先，控方指控的与定罪量刑有关的事实有没有证据证明？其次，控方证据是否具备真实性、合法性、关联性？再次，控方证据在证据资格、证明力、证明标准等方面是否有问题？能否与其他证据相互印证并形成完整的证据链条？能否排除合理怀疑得出有罪的唯一结论？最后，有没有无罪的证据材料可以举证？

笔者办理过一起跨国的网络诈骗案件，控方的入罪逻辑、证据链条看似极其严密。控方通过复杂的当事人、赌博网站、第三方支付公司的账户收支记录、银行流水等书证，意图证明当事人通过赌博网站进行诈骗，数额高达1000多万元。

笔者通过深入的阅卷、会见，发现本案证据还是存在诸多问题，控方的证据链条无法证明当事人提交提现申请后，第三方支付公司存在相对应的转款行为；换言之，本案缺乏第三方支付公司转账给当事人的银行流水记录，在案证据无法证明“被害人”就是控方认定的“第三方支付公司”。

本案通过笔者对在案证据的全面质证，和提出事实不清、证据不足、法律适用错误的无罪辩护意见，最终成功打掉诈骗罪的指控。

二、局外思维

“局外思维”并非是以“置身事外”的方式来处理案件，而是指在辩护思维上要跳出控方的入罪逻辑，不能陷入控方的“局内”。

以笔者参与办理的某特大保健品诈骗案为例。本案控方在入罪时，抓住多名被告人、证人指证当事人为公司财务并负责管理公司仓库、物流等重要职务，指控当事人构成诈骗罪并系主犯。

我们在对本案进行辩护时，认为本案的言词证据对当事人极其不利，控方亦是抓住了言词证据的硬伤提起公诉的。鉴于此，我们设法要跳出控方的入罪逻辑，在言词证据之外寻找能够证明当事人无罪的证据材料。

笔者通过仔细阅卷和会见交流发现，在案的实物证据显示当事人在涉案公司的职位仅仅是出纳，仓库的出仓、进仓单等书证亦能证明仓库的管理者另有其人。我们在辩护意见中明确提出“实物证据的证明力要大于言词证据”“实物证据是检验言词证据真实性的重要依据”，并对控方入罪逻辑和证据链条进行了有针对性的无罪辩护。

正是通过上述“置之局外”的无罪辩护思维，打掉了当事人管理仓库和物流的重要指控事实，为最终法院认定当事人构成从犯（在减轻处罚中最轻判处）创造了有利条件，本案虽是有罪判决，但确系是一起有效辩护的案例。

在笔者办理的另一起被控特大网络诈骗罪一案中，控方通过严密的言辞证据材料（嫌疑人供述、同案人的认罪供述、被害人的陈述、证人证言）及看似严密的部分实物证据材料（聊天记录、电子数据、银行交易流水）来指控我的当事人构成诈骗罪。为了跳出控方主要是以不利言辞证据材料来落实有罪的思路，笔者通过仔细阅卷和会见沟通，决定从本案的实物证据材料入手，发现本案“被害人”的有罪陈述缺乏微信聊天记录来证明（证明欺诈或诈骗内容）、被害人与嫌疑人之间（或与嫌疑人合作的第三方支付公司之间）缺乏银行交易记录（证明具有刑法因果关系的受损金额）这些证明力极强的实物证据材料来证明；换言之，无法与实物证据材料相互印证（如前所述，根据证据认证规则，实物证据材料是检验言辞证据材料是否真实、准确的重要标准）。由于这些关键证据材料的缺失，使得本案嫌疑人的部分认罪供述的真实性存疑，无法形成完整的证据链条、更无法排除合理怀疑，自然也不能作为定案的依据。

三、反推思维

直接以上文提及的保健品诈骗案为例。控方对当事人进行入罪时，以当事人为“涉案公司老板的姐姐”为由，提出当事人必然在涉案公司中承担重要职务，应认定有罪并为主犯。

我们认为，当事人是否构成犯罪以及是主犯还是从犯，必须依据案件事实、证据进行认定（具体到本案即当事人在涉案公司的具体职务；在涉案行为中，实施了哪些具体的行为；所起到的作用等），而不是以身份、关系的亲疏、远近来进行推定。

在法庭辩论阶段，我们直接对公诉人的观点进行反推质疑：若当事人基于“涉案公司老板的姐姐”的身份被认定为有罪和主犯，那涉案公司老板的配偶、父母、子女是否更应被追诉？这和封建社会的“株连”制度又有何区别？

此后，公诉人再也没有拿亲属身份关系说事！

在笔者办理的另一起被控特大保健品诈骗罪一案中，在法庭辩论阶段，公诉人认为本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，就应当认定当事人具有诈骗罪的非法占有之目的。笔者在进行辩论的同时以其逻辑进行了反推：公诉人提到本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，但无视本案涉案公司的其他运营成本（人工成本、物流成本、租金成本、广告成本等）以及实质利润为25%的具体情形等关键问题。如果公诉人的逻辑成立，那么中国的房地产企业及医药企业，只要存在暴利（本案实质上并不存在暴利，只有25%的利润），难道就应当具有非法占有之目的？就应当以诈骗罪定性？......

反推思维在于发现控方入罪逻辑的荒谬、违背常理之处，再按照其荒谬思路进行逻辑推理，结果自然不言而明，会深化律师的辩护，其效果往往更优于直接反驳。

最后，笔者强调，上述三种无罪辩护思维是实现无罪辩护、有效辩护的重要思路与方法，是为了在控方的入罪逻辑、证据链条、法律适用中发现漏洞，再以案件事实、证据、法律规定为依据，充分论证当事人的无罪理据，以实现有效辩护的结果。

【精选文章三】

无罪辩护的秘密

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

一、无罪辩护的秘密

不少当事人（即犯罪嫌疑人、被告人）和律师对无罪辩护“畏之如虎”，不敢作为，那是因为他们没有洞察到无罪辩护的秘密，没有掌握正确的无罪辩护方法。律师在办理刑事案件中，不仅要敢于辩护，更要善于辩护。无罪辩护是一把双刃剑，善于驾驭是关键：用之得当，则事半功倍，促使当事人合法权益最大化；用之不当，则两败俱伤，赔了银子又折兵，导致案件“烂尾”。

首先，从我们无罪辩护的司法实务效果来看，得出的规律是：以事实、证据、法律为基础的无罪辩护往往能让法官感受到巨大的压力，甚至会为了求得被告人让步而作出比罪轻辩护效果更轻的“和谐”判决，从而使辩护效果达到更佳。笔者办理的郭某涉嫌冒充上将招摇撞骗案、瞿某涉嫌保健品诈骗案便是明证。

其次，无罪辩护的最佳效果便是当事人无罪，如果律师不去做无罪辩护或者没有进行有效的无罪辩护，不去据法力争、据理力争，自然不可能有无罪的效果。“偏听则暗，兼听则明”，如果没有律师的有效介入，法官是不会主动宣告无罪的。在笔者办理的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方某涉嫌合同诈骗案中，在笔者详尽专业的《律师意见书》（详见笔者的新浪博客）的作用下，最终取得了无罪不起诉的效果。

当然，如果脱离事实、证据和法律进行“小题大做”式辩护或者“煽情表演”式辩护，这样的辩护，表面上看似精彩，实则或没抓住要点，或无理取闹，只会将当事人推向“雪上加霜”的绝境。

二、“关系”律师是无罪辩护的天敌

利害关系：在某种意义上，关系型律师是站在办案机关一边的，办案机关囿于起诉率、定罪率的考核，底线就是有罪，无罪释放是办案机关坚决要杜绝的事情（中国刑事案件逮捕后的撤案率、不起诉率、无罪判决率趋近于零便是明证）。因此，做真正的无罪辩护在某种意义上是站在办案机关的对立面的。鉴于关系律师与某些办案机关、办案人员存在利益上的千丝万缕的密切联系（业务来源）。因此，关系律师是不可能为了被告人的利益而得罪办案机关、办案人员的，有些没有职业道德的关系律师反而过来出卖当事人的利益充当第二公诉人，动员当事人认罪或直接做有罪辩护。这里面的利害关系，当事人自然是不知情的。..。..因此，“关系”律师最缺的就是无罪案例。

典型案例一：广东某地区一涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪和其他罪名的某被告人花数百万重金请了一“关系”大律师为其做辩护，开庭前“关系”大律师动员此被告人认罪，被其坚决拒绝。后此被告人去外地请了一刑辩大律师为其做无罪辩护，结果在此律师的据法力争、据理力争下，将其组织、领导黑社会性质组织罪打掉，这样的结果，是“关系”律师无法想象的。

典型案例二：在笔者承办的某一涉嫌票据诈骗的刑事大要案庭审辩护阶段，本案第一被告的某辩护律师（检察院出来的“红顶”律师、“关系”律师），口才是不错，可惜没看卷；在发表辩护意见时，东拉西扯，大打感情牌。首先自认是空头支票，只是不构成票据诈骗；说公司交企业所得税少不等于公司没有经济实力，可能涉嫌逃税方面的问题，但不是诈骗或合同诈骗；公司的财务报表是否有问题有待核实，对银行不构成合同诈骗或票据诈骗，是否涉及骗取贷款，那是另外一个问题；最后说第一被告绝不是主犯，可能是从犯问题。而他的当事人自身是做无罪辩护的，他东拉西扯、胡说八道（没抓住要点）也就算了，没想到却这样出卖当事人的利益！真是令人大跌眼镜。

由此可见，“关系”律师由于利益关系、专业水平（经常应酬，无暇提高办案水平）的限制，往往无法进行有效的无罪辩护；有些“关系”律师不仅抓不住要点，甚至还将其他无关的罪名扯进来让当事人“引火烧身”、出卖当事人的利益。这一点，当事人未必能明察。

【精选文章四】

无罪辩护为什么要远离“关系”律师？

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

一、“关系”律师不适合办理无罪案件

利害关系：刑事辩护圈内人都知道，关系型律师是站在办案机关一边的，办案机关的底线就是有罪，无罪释放意味着办案机关办错案了，轻则有人丢掉饭碗，重则有人被追究刑事责任，这是办案机关坚决要杜绝的事情。因此，做真正的无罪辩护在某种意义上是站在办案机关的对立面的。鉴于关系律师与某些办案机关、办案人员存在利益上的千丝万缕的密切联系(业务来源)。因此，关系律师是不可能为了被告人的利益而得罪办案机关、办案人员的，有些没有职业道德的关系律师反而过来出卖当事人的利益充当第二公诉人，动员当事人认罪或直接做有罪辩护。这里面的利害关系，当事人自然是不知情的......因此，“关系”律师最缺的就是无罪案例。

典型案例：广东某地区一涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪和其他罪名的某被告人花数百万重金请了一“关系”大律师为其做辩护，开庭前“关系”大律师动员此被告人认罪，被其坚决拒绝。后此被告人去外地请了一刑辩大律师为其做无罪辩护，结果在此律师的据法力争、据理力争下，将其组织、领导黑社会性质组织罪打掉，这样的结果，是“关系”律师无法想象的。

二、“关系”律师甚至会出卖当事人的利益

典型案例：在笔者承办的某一涉嫌票据诈骗的刑事大要案庭审辩护阶段，本案第一被告的某辩护律师(检察院出来的“红顶”律师、“关系”律师，号称某市刑辩第一人)，口才是不错，可惜没看卷;在发表辩护意见时，东拉西扯，大打感情牌。首先自认是空头支票，只是不构成票据诈骗;说公司交企业所得税少不等于公司没有经济实力，可能涉嫌逃税方面的问题，但不是诈骗或合同诈骗;公司的财务报表是否有问题有待核实，对银行不构成合同诈骗或票据诈骗，是否涉及骗取贷款，那是另外一个问题;最后说第一被告绝不是主犯，可能是从犯问题。而他的当事人自身是做无罪辩护的，他东拉西扯、胡说八道(没抓住要点)也就算了，没想到却这样出卖当事人的利益!真是令人大跌眼镜。最后公诉人出来说你们律师的辩护意见差别很大，差点要说你们律师“内讧”了。

基本原则：这里就牵涉到刑事辩护的基本原则了，如果当事人坚持自己是无罪的，律师是不能损害当事人利益做有罪辩护的(如果律师觉得有罪，又无法与当事人达成一致，应当选择退出);更不能将其他无关的罪名扯进来让当事人“引火烧身”、出卖当事人的利益。

三、“关系”律师“长袖善舞”的后果

对于“关系”律师而言，若法官对你有成见(印象不好)，你的辩护很难令法官听进去;若你不阅卷，不讲事实、证据和法律，而是面向当事人及旁听席大讲特讲当事人“心里的话”，这样的“表演”，可能令人感动，引来雷鸣般的掌声，你实际上是在浪费法庭的时间，甚至令法官愤怒，当事人是死定了。这是当下比较突出的失败辩护，律师可能收了大钱，但害死了当事人。有效的辩护，必定是忠于事实、证据和法律的辩护，用法官能听明白其中道理的辩护，谓之为“说服”。脱离事实、证据和法律的辩护或“表演”，只会让当事人“万劫不复”。

希望天下的当事人能擦亮眼睛，不要找一个出卖自身利益的“卧底”律师。

【精选文章五】

刑事拘留阶段，律师“无罪辩护”的黄金时间

余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任

刑事拘留阶段即公安机关对嫌疑人采取刑事拘留措施但检察院尚未批准逮捕期间，这是律师“无罪辩护”的黄金时间。律师“反向侦察能力”决定案件辩护质量。

当事人被公安机关采取刑事拘留措施后，家属往往不知所措，此时寻找一位经验丰富的刑事辩护律师是最好的选择。刑事辩护律师接受委托后，当场向家属了解案情，然后赶赴看守所会见嫌疑人。刑事辩护律师一般不会关心嫌疑人“做了什么”，而是关心侦查机关“问了什么”、嫌疑人“说了什么”。结合侦查机关“问了什么”与嫌疑人“说了什么”，有经验的刑事辩护律师就能初步判断本案“罪与非罪”、“此罪与彼罪”、“轻罪与重罪”。刑事辩护律师当然不能告诉嫌疑人“怎么说”，但是可以给嫌疑人提供法律咨询，哪种情况下构成犯罪、哪种情况下不构成犯罪、公安机关立案侦查的罪名成立要件有哪些、关键证据是什么，还可以查明是否符合讯问程序。

我曾代理过一桩毒品案件，公安机关以贩卖毒品罪立案侦查，只有一人指认从嫌疑人手中购买了100元的毒品、没有查获毒品实物、嫌疑人矢口否认有贩卖。本案我立即判断出证据不足，证人证言不能单独为证，而且孤证缺乏证明效力。我一纸《某某不构成贩卖毒品罪的法律意见书》交给公安机关，公安机关很快就释放嫌疑人。

我还代理过一旦法律援助案件，未成年人盗窃某公司财产。我会见当事人时得知公安机关询问时没有监护人等成年人在场、涉案金额刚刚达到立案标准、当事人没有犯罪前科且系从犯（负责观风）。我劝说嫌疑人如实供述，并通过公安机关联系其家属劝说其家属积极赔偿。这些前期工作做好后，我立即向公安机关发出《撤销刑事立案申请书》，公安机关却说已经提请检察院批准逮捕。我立即向检察院提交《不予批准逮捕法律意见书》，检察院很快就作出决定不予批准逮捕。

刑事拘留阶段是律师“无罪辩护”的黄金时间。即使不属于“无罪”的案件，辩护律师第一时间介入案件，也可以让当事人镇定下来免于慌乱做出对自己不利的供述，还可以为其提供法律咨询让其清楚本案的走向，同时也让办案机关意识到有辩护律师介入会更注重程序合法性。刑事拘留阶段律师不是“隔空猜物”无能为力，而是“按图索骥”大有可为。

律师不能保证案件结果，但他们可以通过讯问犯罪嫌疑人判断案件发展方向，而不是以“没有阅卷”为由袖手旁观，放弃“诉前辩护”庭前拦截。

【精选文章六】

律师无罪辩护的黄金节点：“捕前辩护”

余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任

一、“捕前辩护”的律师会见 犯罪嫌疑人被拘留后，家属往往不知所措。律师接受委托后，需要及时安排会见。 “捕前辩护”的律师会见，不是简单的帮助家属“探望”亲人，而是要完成四项基本任务，即询问案情、分析案情、法律咨询、法律建议。在询问案情时，辩护律师不仅要了解犯罪嫌疑人做了什么，而且要了解侦查机关讯问了什么、犯罪嫌疑人回答了什么，从而判断出侦查机关掌握了什么、还需要掌握什么。许多律师认为不需要关心犯罪嫌疑人做了什么，只需要关心嫌疑人说了什么。 其实，辩护律师要“知己知彼”要兼顾职业道德与伦理道德，应该关心犯罪嫌疑人做了什么，从而选择辩护策略。辩护律师的专业询问，既是初步了解案情，也是让犯罪嫌疑人意识到律师的专业素养，从而产生信任感。

询问犯罪嫌疑人的过程，其实也是“反向侦查”过程，通过犯罪嫌疑人去了解侦查机关的侦查效果。询问完案情，辩护律师就应该分析案情，告诉犯罪嫌疑人哪种情况下构成犯罪，哪种情况下不构成犯罪，哪种情况下从重处罚，哪种情况下从轻处罚。辩护律师切忌引导犯罪嫌疑人“翻供”，只能强调“实事求是”，告诫犯罪嫌疑人既不能隐瞒事实，也不能委屈自己。 “真的假不了，假的真不了”，要相信法律是公正的。当然，如果自诬有罪，那就谁也帮不了。律师分析案情，需要明确犯罪嫌疑人不构成犯罪需要满足哪些条件，这也是引导犯罪嫌疑人向自己的辩护律师如实供述。律师只有从真实的材料出发，才能得出准确的结论。

分析完案情，辩护律师就应该给犯罪嫌疑人提供法律咨询。让犯罪嫌疑人就他关心的问题或者有疑问的地方，向辩护律师提问。 此时辩护律师提供的法律咨询服务，既是帮助犯罪嫌疑人“解惑”，也是通过犯罪嫌疑人的“发问”进一。 步了解案情，便于辩护律师提供法律建议。犯罪嫌疑人被羁押，必然憋了许多话，让他自己来讲，既是对当事人负责，也是对法律负责。

完成了询问案情、分析案情、法律咨询后，辩护律师应该提出“法律建议”。既然是“无罪辩护”，律师当然是要求犯罪嫌疑人“实事求是”，相信自己是清白的，相信法律是讲证据的，相信律师是尽职尽责的。此外， 辩护律师要明确告知犯罪嫌疑人如何审查讯问笔录、鉴定意见等文件，用犯罪嫌疑人的眼睛提前“证据质证”。当犯罪嫌疑人认识到自己可能会被争取无罪释放，当然愿意积极配合律师工作。律师的专业素养，是赢得犯罪嫌疑人信赖的法宝。

二、“捕前辩护”的法律意见 律师会见完犯罪嫌疑人，应该先去侦查机关提交代理手续，同时与办案人员交流，继续了解案情。辩护律师从委托人、犯罪嫌疑人与办案人员三处所了解的基本案情相结合，这就可以成为法律意见书的材料来源。

律师需要制作两份法律意见书，分别提交给侦查机关与检察机关。律师向侦查机关提交法律意见书，既要明确犯罪嫌疑人“不构成犯罪”的理由，又要避免法律意见书变成“提醒侦查机关补漏”。因此，辩护律师对于侦查机关调查取证的程序性错误最好避而不谈，辩护律师没有有效证明犯罪嫌疑人有罪的义务。律师给侦查机关提交无罪法律意见书，一方面是帮助侦查机关查明案情、分析案情，另一方面也是影响侦查机关对案件的判断。此外，侦查机关对律师愿意提交法律意见书的案件，也会更谨慎更重视，主动避免减少冤假错案。

我曾在深圳办理过一桩逃税案件，犯罪嫌疑人李某是注册会计师，帮某公司做账却因为该公司用账目逃税而被公安机关当成逃税罪共犯抓获。我会见完犯罪嫌疑人李某，立即向侦查机关提交了一份法律意见书，认为李某不清楚某公司有两本账，他只是按照公司的要求做账，没有逃税的共同犯意。后来的结果是，犯罪嫌疑人李某最终被“不批捕”无罪释放。

律师第二份法律意见书，是在案件呈请检察院批准阶段提交给检察院侦查监督部门。这份法律意见书是“捕前辩护”的关键。律师需要在该意见书里全面阐述犯罪嫌疑人不构成犯罪的理由，包括事实无罪与证据无罪。法律人眼中没有客观事实，只有法律事实。这就需要按照合法的程序调查取证，按照证据规则来证明存在具体犯罪且系犯罪嫌疑人所为。检察官也是法律人，对于律师“言之成理、持之有据”的法律意见，他们往往也会接受。

如果说侦查机关对律师提交的无罪法律意见书往往重视不够，那么检察院。 对于律师提交的无罪法律意见书则会认真得多。我上周在“中国刑事律师大讲堂”点评时说过，批准逮捕阶段是错案责任从侦查机关转交给检察机关的关键节点，烫手的洋山芋需要检察院考虑清楚要不要接下。此时，律师的法律意见是对检察院规避错案风险的重要助力。检察院“批准逮捕”，侦查机关就“解套”了；检察院必须有把握保证法院作出有罪判决才能“解套”。我国《国家赔偿法》第二十一条第三款将批捕后的错案责任明确为批捕机关，律师向检察院侦查监督部门提交无罪法律意见书，也是帮助检察院将证据不足的“疑似冤假错案”挡在门外。律师“主观为自己，客观为别人”，既是帮助“无辜者”让其免受冤屈，也是帮助检察院远离冤假错案，双方真正建立起“命运共同体”。当然，到了法院审判阶段，律师则是帮助法院“把关”，避免错案责任从检察院转嫁给法院。

三、“捕前辩护”的业务技巧 鉴于批准逮捕后必须作出有罪判决才能避免国家赔偿，因此检察院对于批准逮捕也逐渐严格控制。 “捕前辩护”是对刑事案件的“有效拦截”，避免其因为批准逮捕而不得不进入有罪判决程序。律师此时的辩护，说服办案机关特别是检察机关发现案件自身存在的错漏。律师从犯罪构成要件出发，明确某些案件缺少要件而不构成犯罪。例如“醉驾”犯罪，既要证明有“醉酒”，又要证明“醉酒后”有“驾驶”行为；“强奸”犯罪，既要证明有“发生性关系”，又要证明“有违背女方意愿”，二者缺一不可；“贩毒”犯罪，既要证明有“毒品”真实存在，又要证明有“贩卖”行为，即使是“口供定罪”也需要排除非法取证且口供吻合。

去年我在惠州曾办理了台湾人张某的职务侵占案件。受害人认为张某与其合伙经营海鲜养殖，利用职务便利侵占了 40 万元公司财产。我们询问张某后发现，双方合作经营海鲜养殖，并没有另行成立公司而是按照一纸合作协议书组织经营。经营款项先进入张某个人账户，然后双方定期结算并分利润。我立即意识到本案属于民商纠纷，受害人完全可以要求结算，受害人可以通过正常民事途径主张权利，公安机关不能将经济纠纷当成经济犯罪处理。我立即向公安机关提交了不构成犯罪的法律意见书，公安机关认为他们有义务将本案呈报检察院批准。当然，如果检察院不批准逮捕，则他们立即放人。我们随即向检察院提交张某不构成犯罪的法律意见书，检察院审查后最终做出了不批捕决定，本案顺利了结。

“捕前辩护”的关键是说服检察院不批准逮捕。这就需要将“庭审辩护”提前到“捕前辩护”阶段，“摆事实讲道理”，让检察院认识到案件存在一些不可克服的证据漏洞。侦查监督部门不仅有“打击犯罪”的职责，而且有“保障人权”的义务，还有避免检察院承担“错误追究”的任务。此时，检察院最容易被说服，错案也最容易在此阶段被发现被纠正。

律师是法律的谏官，“捕前辩护”需要对检察机关“直言进谏”。按照《国家赔偿法》第十七条的规定，只要不是错误拘留或超期拘留，侦查机关无需对不批捕的错案承担赔偿责任。这就使得不批准逮捕的无罪案件，通常情况下是“国家免赔”。因此，无辜的犯罪嫌疑人能够因为检察院不批准逮捕而释放出来，兼顾了侦查机关、检察机关、犯罪嫌疑人三方利益。律师则是法律“说客”，促成检察机关玉成此事。

【精选文章七】

法院不敢做无罪判决，律师该怎么办  

余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任

法官不敢做无罪判决已经成为“中国特色”司法习惯，律师该如何应对？法院不仅会很大程度上采信公诉机关的证据，而且对侦查机关、检察机关的内部规定较为依赖。这就使得“以审判为中心”的诉讼制度改革依旧是“以侦查为中心”的延续，并不能象行政诉讼一样把国家机关当成普通当事人。当“国家公诉”的检察官与“刑事辩护”的律师不能被法庭平等对待，当公诉机关的建议被法院当成义务完成，无罪判决就成为“国家机关”内部的“不和谐音”。

法院不敢做无罪判决，那么律师就应该将刑事辩护主战场放在“审前”，通过撤案建议、不批捕建议、不羁押建议、不起诉建议来“无罪拦截”。律师要进行无罪辩护，应该“提前介入”，特别是在侦查机关还没有报请批准逮捕之前，及时帮助办案机关查明事实、分析疑点、提出建议。

律师介入的最佳时间是在犯罪嫌疑人第一次被询问后。此时侦查机关的讯问笔录才做一份，基本上是“孤证”。律师介入后，一方面给犯罪嫌疑人提供法律咨询服务，让他清楚何为犯罪何为无罪、何为轻罪何为重罪；另一方面给犯罪嫌疑人提供法律分析服务，让他清楚犯罪构成要件包括哪些。律师当然不能帮助犯罪嫌疑人作伪证，但可以帮助犯罪嫌疑人“解答疑难”。律师通过对犯罪嫌疑人的针对性询问，“反向侦查”推导出侦查机关掌握了哪些证据、缺少哪些关键证据，从而结合自己的办案经验判断出能否无罪辩护、如何无罪辩护。

我曾代理过一桩李某掩饰犯罪所得收益罪案件，侦查阶段我发现“赃物”是一辆达到报废年限的摩托车，显然达不到5000元的立案标准。我立即一纸撤案申请书提交给侦查机关，并质疑物价部门鉴定结论合法性。我明确告诉侦查机关，即使他们不主动撤案，则鉴定结论的证据硬伤在批捕阶段也会被发现。侦查机关主动纠错撤案，该案也就皆大欢喜。

律师如果不能在侦查阶段争取撤案，就应该在批准逮捕阶段争取检察机关不予逮捕。错案法律风险从侦查机关转移到检察机关的节点，是为期7天的批准逮捕阶段。律师通过法律意见书，归纳本案的焦点与疑点、建议检察机关不予批准逮捕。这既是帮助犯罪嫌疑人免受冤屈，也是帮助检察机关规避风险。错案追究制度下，检察机关也不愿意为侦查机关的错误“背书”，使得此时检察机关乐于听取律师有理有据的辩护意见。绝大部分的无罪辩护成功案例，都是在本阶段取得战绩。去年夏天我办理的一桩台湾人张某职务侵占案，就是在 批准逮捕阶段争取检察院不批准逮捕。

案件一旦批准逮捕，就意味着本案无罪判决的可能性大大降低。此时律师应该争取检察机关批准“不予羁押”。最高人民检察院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》明确了4种情形不需要继续羁押，12类人在符合必备条件后不需要继续羁押，这就为律师启动“羁押必要性审查”提供了可操作性依据。能够争取到犯罪嫌疑人、被告人“不予羁押”，已经为法院轻罪判决乃至无罪判决作出了前期准备。“不予羁押”按照，法院惯例是判处缓刑或“关多久判多久”。

律师不能在起诉前争取到“不予羁押”，那就需要在审查起诉阶段提出“不起诉建议”。本阶段，律师可以完整阅读卷宗，可以针对侦查机关的证据材料提出质疑，向公诉机关建议不起诉。律师建立在充分阅卷基础上的法律意见书，其实是法院庭审的“大演习”，公诉机关能不能回答律师“不起诉建议”法律意见书中的质疑，关系到公诉机关能否在庭审中有效举证支持公诉。公诉机关习惯参考律师法律意见制作退回补充侦查提纲，一旦两次退回补充侦查依旧不能解决律师的质疑，案件就只能“不起诉”处理，毕竟“带病”公诉风险太大。

律师应该尽量在“审前辩护”中坚持“无罪辩护”，案件进入法院审判阶段无罪判决的可能性就微乎其微，0.08%的无罪判决比例聊胜于无。此时律师如果坚信自己的被告人是无辜的，那么庭审前就应该通过法律意见书告知法院，并说服法院建议检察院撤回起诉，这也是“中国式无罪”的惯用方法。如果法院执意开庭，则律师应该继续“无罪辩护”，不能减轻公诉机关的举证责任。律师根据庭审情况，此时可以选择“无罪辩护争取轻罪判决”或者坚决“无罪辩护”。许多本地律师与主审法官很熟悉，法官就可能向律师提出“撤回无罪辩护换取轻罪判决”。我就曾遇到过法官打来电话约我办公室面谈，说本案可以判很很轻（缓刑或关多久判多久或免于刑事处罚），条件当然是用一份轻罪辩护词换回无罪辩护词。此时律师需要理解法官的难处，只要被告人及其家属接受这种“轻判”安排，律师也就应该顺水推舟。被告人及其家属考虑的是早点恢复自由，他们有权随时解除“不合作”律师的委托关系。当然，如果法官拒不从轻判决或者该案认罪意味着重刑，律师就该“顽固到底”，通过上诉与申诉来争取“大逆转”。

法院不敢做无罪判决，律师就应该在案件进入法院前“提前拦截”，争取在侦查阶段或审查起诉阶段免于羁押甚至无罪释放。法院不敢做无罪判决，并非法院不能做无罪判决。律师面对明明无罪的案件，应该敢于坚持原则，帮助办案机关遏制冤假错案。律师是法律的谏官，只有忠于法律直言进谏，才能赢得行业尊重。

【精选文章八】

无罪辩护，我的庭前“五步法”

余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任

“无罪辩护”与“刑事和解”是我的两大“招牌动作”，上次归纳的28个经典案例基本都是这两类。我坚持“无罪辩护”策略，认为律师拿到案件第一反应就应该是“无罪辩护”，除非现有证据足以否定律师的无罪判断，或者妥协更有利于当事人（犯罪嫌疑人、被告人）合法利益最大化。那些“应当无罪”的案件，那些“可能无罪”的案件，都需要律师有勇气去坚持无罪辩护。当然，律师不是“莽夫”，理想需要服从理性。不看证据不问情由一律“无罪辩护”，那那样的律师是“添乱”而不是“帮忙”。无罪辩护需要形成相应的辩护技巧，简言之就是庭前“五步法”。

1、询问当事人以查明冤屈

律师接到无罪辩护案件，第一件事应该是去会见当事人，查明清楚当事人是否存在冤屈、存在哪些冤屈、如何证明自己被冤屈。律师一定要自己去会见，切不可完全假诸旁人，即使是自己最得意的弟子或拍档。第一次会见一定要自己“亲力亲为”，这才能通过望（看起色）、闻（听声音）、问（疑难）、切（要点）来了解基本案情。

2、阅读诉讼宗以核实案情

律师只要能够接触到诉讼卷，就应该立即着手阅卷。第一遍阅卷可以“搜索”与当事人有关的材料，第二遍阅卷则需要根据当事人反应的冤屈逐一核实，第三遍阅卷则是在前两次阅卷的基础上形成质证意见与辩护意见。此时即使没有进入审判程序，律师也应该根据侦察机关的“起诉意见书”准备好当事人事实无罪或证据无罪的法律意见书。不过，那些可能提醒侦察机关完善有罪证据的意见可以“留中不发”，律师没有指控自己的当事人有罪的义务。

3、拜会办案机关以交流意见

律师起草好了质证意见与辩护意见，就应该制作法律意见书拜访办案机关，例如向检察院提出不起诉法律意见书或者向法院提出无罪法律意见书。律师带着法律意见书拜会办案机关，向他们称述自己对案件“应当无罪”或“可能无罪”的看法。办案机关一般都会重视这种交流，大家可以坦诚交换意见，也是“先礼后兵”。曾有检察官直言不会告诉我，在起诉书交给领导盖章前他们很愿意听取律师意见，甚至愿意修改自己的起诉书。但起诉书一旦交给领导过目并盖章，他们就不能轻易妥协，需要“坚持到底”。

4、查找相关案例以强化说服

“大数据时代”无罪辩护最好的方式就是找到与自己的案件相类似的无罪案例，尤其是最高人民法院推荐的无罪案例或者本辖区无罪案例。我当年“走捷径”经常阅读甚至借鉴一些知名律师案例来组织自己的法律意见书或者辩护词，后来当然是“借用”一些无罪案例来说服办案机关。我常说许多冤假错案都是那些正义感爆棚的热血青年制造的，我们需要让他们意识到“可能另有冤情”，避免他们象“错斩崔宁”那样，“巧合”变成“巧祸”。没有人愿意真心犯错，更多是因为热情压倒了冷静。

5、组织疑难案件分析以预演开庭

刑事辩护特别是无罪辩护切忌“孤狼战术”，而应该“群狼战术”。我经常要求委托人解除其他委托人再委托我与小胡律师，如果是外地办案需要留一个当地的“生活律师”，则小胡律师也会全程参与办案，所谓“一个好汉三个帮”。此外，那些认为有无罪辩护空间的案件，应该组织“疑难案件分析”，听听大家的意见特别是“反方”意见。做好了庭前各种准备，后面的开庭也就水到渠成从容应对。

【精选文章九】

无罪辩护，律师需要查明的7个问题

余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任

这几年我大部分案件都是无罪辩护，要么作为方向追求不批捕、不起诉、撤回起诉甚至无罪判决、免于刑事处罚，要么作为方法追求轻罪判决特别是改变罪名从轻判决。一些当事人的家属通过朋友或者通过网络找到我，基本都是要求“无罪辩护”，认为当事人有冤情。无罪辩护，律师需要向家属与当事人查明“7个问题”，这才能初步判断是否存在无罪辩护空间。曾与“无罪律师”罗秋林畅谈，说我们这些人早就不缺案件了，缺的是有辩护空间的案件特别是无罪辩护空间的案件。那些有无罪辩护空间的案件就是收费低点都可以接受，切不可砸了自己的品牌。

1、当事人是否认罪

当事人是否认罪，是许多律师确定能否坚持无罪辩护的关键。王思鲁律师就说，当事人坚持不认罪，律师才有底气做无罪辩护。当然，也有当事人认罪甚至退赃，律师无罪辩护成功的案例，但这些属于“小概率事件”甚至“微概率事件”，不可作为常态。我从事无罪辩护这么多年，也只成功代理过一宗此类案件。

2、当事人有何冤情

律师一定要亲自会见，向当事人查问清楚“有何冤情”。如果有起诉意见书或者起诉书，则“按图索骥”与当事人逐一核实是否存在冤情。那些鸣冤叫屈的当事人，对案情比律师熟悉，他们的陈述往往是律师无罪辩护的线索。

3、办案机关问了哪些问题

律师不仅要了解当事人有何冤情，还要了解办案机关询问了哪些问题。律师应该通过办案机关询问的问题“反向推演”，判断出办案机关掌握了哪些材料、还需要哪些材料。我当年选择小胡律师做合作拍档，就是因为他本科是侦查学，可以预判办案机关侦查方向。许多警察改行做律师，往往在侦查方向上有经验优势。

4、当事人如何回答办案机关询问

当事人如何回答办案机关询问，直接关系到当事人“供述”是否提供了对自己不利的证据或证据线索。律师当然不能“教唆”当事人作伪证，但律师可以给当事人提供法律咨询服务，告诉他哪种情况下取证合法哪种情况下取证不合法、哪种情况下构成犯罪哪种情况下不构成犯罪。律师切忌越俎代庖，“教”当事人如何回答办案机关的询问，龚刚模指控李庄的事应当引以为戒。

5、如何能证明当事人无辜

完成了上述工作，律师应当询问如何能证明当事人无辜，例如可以从哪些地方找到证明当事人无辜的证据。我曾办理某组织卖淫案，当事人就告诉我那些证人可以证明她是无辜的，这也便利我后来申请证人到庭。当然，律师向法院申请证人到庭经常会被法院以“无法通知”回绝，此时律师就应该通过当事人家属做好准备，直接安排证人庭外等候。律师切忌与证人庭前接触，规避“超级306条款”保证自身安全很重要。

6、如何能够让办案机关相信

当事人诉说了各种冤情甚至提供了自己无辜的证据或证据线索后，律师应该要求当事人对案件中存在对其不利的情形做出合理解释，让办案机关能够相信。这也是判断当事人究竟是在“编故事”哄骗律师还是真的“很无辜”之所在。上去去湛江办理某特大涉黑案件，询问完当事人，我的排档小胡律师就说看来当事人真是无辜的。因为当事人能够自圆其说，而且神态自然。

7、如果本案判有罪该如何

律师不是神婆，只能从证据出发帮当事人辩白洗冤，但决定权在法院。如果本案被判有罪，当事人的态度很关键。那些“要么无期要么无罪”的案件，律师当然毫无悬念要做无罪辩护。但那些刑期本就在3年以下的案件，当事人面对“认罪认罚从宽制度”就需要帮律师消除顾虑，他们需要帮律师下定决心。我曾办理某持刀反对强拆养猪场的妨碍公务案件，当事人认为即使能判处7个月回家过年也不认罪，坚持无罪辩护。检察院建议量刑1年半到两年半，律师无罪辩护结果判决了9个月，当事人没有任何怨言，这才能避免律师“鸭梨山大”。

律师专业辩护的目的，在于法律问题技术化，破坏有罪或者重罪证据链。律师接受案件，应该按照“无罪推定”模式假定当事人无罪，然后用证据来检测自己的无罪预判。律师应该坚持无罪辩护，除非现有证据足以推翻律师无罪判断，或者妥协更有利于维护当事人合法利益。

【精选文章十】

无罪辩护不宜“极简

李常永：博专律师事务所刑事律师，金牙大状律师联盟核心成员

引言

无罪辩护是刑事辩护律师永恒的追求。刑事律师的基本辩护样态有二：一是无罪辩护（无罪的人不被追究），二是罪轻辩护（有罪的人不被重判）。其他的辩护样态，比如罪名辩护、事实认定辩护、法律适用辩护、程序辩护、数额辩护等，均可以归类于上述两大基本样态。其中，无罪辩护必须被优先考虑，这是由律师的执业使命决定的，也是由刑事法律的思考逻辑决定的。

然而，经由长期的辩护实践，笔者发现，“无罪辩护”更像是金庸武侠小说的风格：与控方翻翻滚滚拆上千余招，内功深厚者胜；而不是古龙风格：一剑封喉、干净利落。至少，就笔者的体会而言，没有一件无罪辩护可以随随便便成功。

所以，无罪辩护不宜“极简”。

诉讼程序不“极简”

一般来说，从刑事立案到法院判决，少则五六个月，多则一年左右，这是正常现象。但是对于无罪案件、罪与非罪有争议的案件，诉讼程序会比较复杂，时间会比较长。无罪辩护更像是一场“持久战”，律师和当事人、委托人都要有足够的耐心。以内蒙古T市K区某故意伤害案为例，此案发生于2014年初，笔者自当事人一审被判决有罪后介入，先后历经二审——发回重审——二审——发回重审——二审，最终在2017年改判无罪，前后历时三年六次审理。

与诉讼程序的复杂、漫长相对应的，是律师的劳动。律师需要殚精竭虑，随时跟进案件的进展，在重要的时间节点会见、阅卷、开庭，与公、检、法沟通书面意见和口头意见，申请补充鉴定和重新鉴定，咨询专家，作当事人和委托人的思想工作。律师既要做指挥官，又要做政委，还得做士兵，可谓身兼数职。另外，真理越辩越明，律师对法律、对证据的认知需要不断深入，而不是初期看卷写个材料之后就一劳永逸。

所以，从诉讼程序角度讲，无罪辩护的案件往往不能做到“一锤定音”。

文书写作不“极简”

律师最核心的两门功课：写作和演说。其中，写作是基础。写作需要对涉案的法律条文、诉讼证据、相关案例有深入的研究，以合乎逻辑的形式呈现出来，才有可能打动阅读者，说服裁判者。写得好，才能说得好；写得深入，才能说得精彩。注重写作，能够不断深化律师思维，提升“说”的含金量。

然而，笔者接触到很多“无罪辩护”的《法律意见书》、《辩护词》，只有一两页纸、千八百字。很难想象，这样一份无罪的意见，会被检察院、法院采纳。

“无罪辩护”的书面意见不能“极简”

如果你的观点是“事实认定的无罪”（事实不清、证据不足、不能排除合理怀疑），那么你需要对控方的所有证据进行回应、质证、比对分析。必须清楚：辩护律师面对的，不是控方某一项或者某几项不利证据，而是支撑指控的整个证据体系。控方辛辛苦苦建立起来的证据体系，肯定不可能像林黛玉一样“风吹就倒”。没有证据的体系化分析，很难有成功的无罪辩护。而分析证据体系，书面意见的字数就不可能少。

如果你的观点是“法律适用的无罪”，那么可能需要梳理立法及司法解释、两高司法判例，甚至援引知名学者的学术观点，字数也不会少。有的案件涉及刑法理论与民法理论的交叉（比如合同诈骗罪）；有的案件涉及刑法理论与行政法理论的交叉（比如妨害公务罪）；还有的案件对于法律之外的专业知识（比如金融、医学）有较高的要求。实际上，如果事实认定层面大家没有分歧，仅就法律适用、法条认知展开论争，无罪辩护的难度会非常大，也非常考验双方的理论功底。

以笔者的经历，一份无罪的辩护意见，如果要求较为清楚地展现论点、理清证据、阐明法理、援引案例，即使是“强奸罪”这样简单的罪名，至少也须在五千字以上（笔者并非狂妄到给行业定标准，仅仅是个人体会）。如果内容较为庞杂，可以在辩护意见首页标明“总的辩护观点”，但是具体的论证必然是详细的。

重要的不是观点，而是对观点的论证。

同时，书面意见可能需要反复提交。在不同的阶段（侦查、起诉、一审法院、二审法院、二审对应的检察院），都需要节节发力，甚至可以根据案情和证据的进展，提交第一稿、第二稿、第三稿。

法庭辩论不“极简”

总体来说，无罪辩护的案件，要充分利用庭审的发问、质证、举证、辩论等各个环节，尤其是质证环节。无罪辩护案件，律师不能轻易地赞同公诉人的每一份证据，要尽量从真实性、关联性、合法性、证明力、证与证之间的矛盾等角度多提意见。如果律师在质证环节举措得当，能够起到渐渐扭转法官心态的效果，为后面的法庭辩论作好铺垫。如果控方出示的证据，辩护人均答“没有异议”，那么这个无罪辩护几乎不可能成功。

在法庭辩论环节，无罪辩护应当是理性对抗、平和说理。无罪辩护不可能不对抗，但是要注意方式方法，如果演变成意气之争、情绪化对抗，对案件审理没有好处。以笔者的体会，在“辩护人发表辩护意见”这一环节，说理的时间不能太短。以上述内蒙古故意伤害案为例，在最后一次二审，二辩护人（笔者和天津行通律师事务所洪强律师合作）法庭辩论陈述时间为四十分钟左右，法官并未打断，而是耐心听取了辩护人的证据分析意见。

沟通不“极简”

笔者所说的“沟通”，不包括司法程序外的“沟通”。刑事律师是公民权利的捍卫者，没有国家公权力可以作为后盾，他唯一的武器就是 “说理”，“说理”不见得在法庭。

对于无罪案件来说，律师要勤跑公、检、法、看，通过自己对法律和证据的认识去影响办案人员。从错案追究机制角度考虑，毕竟大家都不愿意办成错案。如果律师能够影响办案人对案件的认识，令其意识到错案的风险，必然有助于实现辩护目的。当然，如果律师以“为当事人争取无罪”的姿态出现于办案人面前，可能他不是一个大受欢迎的角色，至少在接触最初不是这样。所以，律师需要“无止境的谦和、无止境的忍耐、无止境的努力”。

结语

《道德经》讲辩证法：“有无相生，难易相成，长短相形，高下相倾，音声相和，前后相随”。“简约”与“丰富”也是相伴相生的。《判决书》中的“无罪”二字何其简约，然而“简约”只是一个结果，我们还必须看到“丰富”的过程。这大概就像小野二郎的寿司，简简单单一片寿司，是他用数十年的努力和修为为其注入了丰富的内涵。

【精选文章十一】

公诉案件无罪判决难的现状、成因、影响及对策

李昌盛 西南政法大学法学院副教授  来源：中国法学会

【要报要点】公诉案件无罪判决难是一个长期困扰我国司法实践的问题。整体而言，它所引发的结果是弊大于利的。公诉案件无罪判决难的根本原因在于法院的利益与判决结果捆绑在一起，哪怕是依法作出的无罪判决，也可能使法院承受极大的预期损失。解决问题的关键在于重塑刑事审判制度性环境，让法官能够并必须依法做出无罪判决即可，即让法定无罪标准复位。

西南政法大学李昌盛副教授的研究成果《公诉案件无罪判决难的现状、成因、影响及对策》，对我国无罪判决难的现状、成因、影响进行了分析，提出了一些对策建议。

一、公诉案件无罪判决难的现状

无罪判决率是生效判决人数当中宣告无罪的比例。它是衡量一个国家无罪判决难易程度的重要指标。一般来说，无罪判决越难，无罪判决率也就越低。据统计，从1988年至2012年长达25年的时间里，每年的无罪判决率基本维持在1%以下。从2000年以后，无罪判决率一路下滑， 2012年降至25年最低水平0.06%。

对比1979年《刑事诉讼法》背景下的无罪判决率和1996年《刑事诉讼法》背景下的无罪判决率，可以发现：一是79年刑诉法背景下的无罪判决率年均约为0.42%，96年刑诉法背景下的无罪判决率年均约为0.38%。这表明无罪判决率低是一个长期困扰中国司法实践的问题，并没有随着法律的修改而得到实质性改善。二是79年刑诉法背景下的无罪判决率走势呈现的是高低起伏，总体不断提高的趋势。96年刑诉法背景下的无罪判决率则是一个几乎完全下行的趋势。这说明，96年刑诉法的修改非但没有解决无罪判决率过低的问题，反而随着时间的推移，变得越来越低。

除了从法院的角度来考察无罪判决的数量和比率之外，我们还可以从检察院的角度来考察无罪判决的数量，计算检察院提起公诉的成功率。假如检察院提起公诉的案件，长期保持每诉必胜的状态，那么也可以反映出法院面对公诉案件难以作出否定性判决的问题。根据统计，从1988年至2012年，除了1998年至2003年这6年时间外，其他19年时间内，承担一审公诉工作的省级以下检察院数量(不包括省级检察院)都超过了当年的无罪判决人数。换句话说，即使假设该年度的无罪判决人数均为公诉案件无罪判决人数，同时假设无罪判决人数呈现出均分的状态(即每个检察院每年公诉案件中有1名被告人被判决无罪)，那么在19年的时间内，都存在诸多检察院每年没有一起无罪判决的现象。按照这样的标准进行计算，在1992年，至少有985家检察机关无一起公诉无罪判决，这是19年中的最小数;到2012年，至少则有2881家检察院无一起公诉无罪判决。

由于每年可能有许多地方的检察院没有一起无罪判决，所以在中国就产生了许多长期保持无罪判决零记录的检察院。根据媒体报道，无罪判决零纪录的保持时间最短的为5年，最长的达到了30年。

二、公诉案件无罪判决难的成因和影响

由于诉讼制度、文化传统、政法目标、司法体制和法官惩戒等因素的综合作用，中国法官的个人利益与其所办理案件的结果捆绑在了一起。即使完全依法办案，也可能给法官带来某种损失。面对疑难案件，无论作出有罪判决，还是作出无罪判决，都可能会让法官、法院处于某种风险之中。为了规避、降低、转移风险，法院事实上把存疑案件的法定一元选择模式(判决无罪)发展为三元选择模式(撤诉、免予刑事处罚或者从轻处罚、判决无罪)，以应对各种不同条件下的判决风险。其中，撤诉决定是最优选择;疑罪从轻从免判决有罪是次优选择，无罪判决是最后选择。无罪判决的实际标准，已经从是否存在合理怀疑演变为各种裁判结果的预期利益的得失权衡。从整体上而言，作出无罪判决的风险要大于检察院撤回起诉、有罪判决的风险，法院出于自身利益的考虑，通常不愿意也不敢做出无罪判决。此乃无罪判决难以作出的根本原因。

公诉案件无罪判决难对整个诉讼程序的实际运作产生了系统性影响，虽然它可以让一部分客观上有罪的被告人不会因案件事实存疑而逃避刑事惩罚，但是它也同时增加了客观上清白的被告人被错误定罪的风险，而且反过来增加了冒险追诉行为和违法侦查行为的可能性，客观上增加了无罪辩护的难度并在一定程度上容易引发辩审冲突的发生，导致司法裁判的功利主义倾向和裁判权的行政化和地方化，浪费有限的司法资源并可能引发司法公信力危机。整体而言，它所引发的结果是弊大于利的。

三、化解公诉案件无罪判决难的对策建议

解决问题的关键在于重塑刑事审判制度性环境，让法官能够并必须依法做出无罪判决即可，即让法定无罪标准复位。

1.应当尽可能切断判决结果与司法人员之间的利益链条。为此，应当改革当前刑事诉讼的绩效考核机制，转变统计结果的功能。不能单以诉讼结果作为考核指标，而是必须要以是否遵守法律作为奖惩的主要依据。与此同时，必须要改变当前绩效考核结果的功能，让其主要运用于科学研究、政策制定和法律修改，而不是直接用于评价法官工作的优劣。禁止侦查机关未等有效判决作出即迫不及待进行立功嘉奖的做法。为了减少公检法私人关系所带来的人情裁判，可以考虑从以下两个方面入手：一是改革管辖制度，赋予辩护方选择审判组织的权利;二是改革审判组织，改变审判组织中的人员结构;三是在有条件的地方推行陪审团审判试点改革。此外，还应当建立符合司法职业要求的法官职业保障机制，逐步消除法官的官本位意识。

2.逐步消除判决可能产生的诉讼外的不当风险。为此，应当强化对被害人的权益保障，让他们充分有效参与诉讼，建立全国统一的被害人国家补偿制度，培养一批懂得被害人心理危机应对能力的专业人士，协助被害人理性客观地对待法院的无罪判决结果。法院在重大敏感案件当中需要及时公布案件处理结果并给予解释论证，严格禁止案件审结之前的定性报道，坚持做到案件审理程序的公开透明。国家必须要改变当前对当地为政者的评价标准，必须要把是否具备法治工作方式列为与发展经济和维护社会稳定并列的指标，作为为政者政治水平的晴雨表的三个标准之一。激励模式的转变只能起到引导作用，必须辅之以严格的违法干预司法的追责机制，才可能有效地阻止地方政法机关违法干预个案处理的行：一是对于党政机关领导，不管是以个人名义，还是以组织名义对个案的批示、指示或者公函等书面材料，一律纳入法院的“内卷”。二是对于党政机关领导以口头形式插手具体案件办理的，应当制作电话记录或者工作记录，也纳入法院的“内卷”。三是对于政法委所召开的公检法协调会，一方面应当禁止讨论证据事实问题，另一方面必须制作正式记录，并由参与人员签字。四是为了增加地方党政机关违法干预个案的风险和法院记录的勇气，必须要加快建立省级以下法院人财物统一管理制度。

3.对控方的诉讼权力进行适当限制。为此，应当建立公诉案件起诉审查制度，过滤不必要的冒险追诉行为，赋予法院针对公诉案件可以作出驳回起诉决定的权力;废止违背诉讼规律的检察长列席审委会制度;改革我国的再审制度，限制控方的再审启动权，可以从罪名、刑期、证据标准等方面设定检察院再审抗诉的启动条件。

4.努力阻却法院的风险转移行为。为此，应当规范撤回起诉的条件、效力和程序。撤回起诉必须要有时间上的限制，一旦法庭完成了法庭调查程序，已经对被告人的实体罪责进行了调查，就不得允许检察机关撤回起诉，法院必须要做出判决。必须赋予撤回起诉等同于不起诉的效力，同时在程序上赋予辩护方参与权和要求依法判决的权利。为了防止法院以疑罪从轻方式规避无罪判决，可以考虑改革当前的合议庭少数服从多数的裁决规则，规定应当在合议庭达成一致意见时，才能认定有罪。对于案件中存在疑点或者被告人不认罪或者作出无罪辩护的，要求法院必须以证据为基础通过严密的逻辑推理消除疑点或者无罪意见，才能视为判决书说理充分。否则，上级法院可以直接以说理不足为由撤销判决，不再对案件的实体事实进行调查。改革错案追究制度，以违法审判作为追究责任的条件，让裁判者切实担负起依法裁判责任，并使参与决策程序的所有人员承担决策失误的连带责任，以防止规避裁判风险的行为和降低干预审判的可能性，在追究主体上取消当前各级法院自我追究的模式，在高级法院和最高法院设置法官惩戒委员会，除法官外，还应当遴选德高望重的人大代表、政协委员、法学专家、律师代表等外部人士。

5.运用法律技术解决疑难案件事实认定难题。为此，必须要增强一审法庭审理程序的真相发现能力，尤其是要增强发现无罪事实的能力。立法或者司法解释应当对控方对提交的书面证言的证据能力进行严格限制，激活交叉询问制度，使法庭能够揭露出控方所提交的虚假证据;坚持最佳证据规则，裁判者应当以最接近案件真实情况的证据作为裁判依据，避免中间环节过多所产生的认知误差;增强辩护方的取证能力，以使辩方能够提供独立的证据对诉讼主张予以证明。此外，可以考虑构建中国特色的刑事协商制度，以降低部分案件当中错判无罪的风险。另外，刑法罪名的构成要件的设定需要注意司法人员认定的难度，对于有必要予以制裁的侵害社会的行为但在实践中又存在证明困难的，可以通过设置过渡性罪名、减少构成要件、建立推定规则或者改变特定事实的举证责任等技术予以解决。

【精选文章十二】

律师做无罪辩护的六点误解

邓忠开

记起美国前美联储主席格林斯潘的一句名言：“如果你认为你完全理解了我的意思，那你一定是误会了我的意思。”当下在刑事辩护过程中，律师动辄就进行无罪辩护，大有夸父逐日，饮河不足，欲走大泽不得而至死之志。为实现当事人的合法权益，而为被告人做无罪辩护，本无可厚非，但视无罪辩护为神丹妙药或染缸，则是误解了无罪辩护。

2015年4月17日，张明楷教授在广州科学馆进行题为“侵犯人身权利犯罪的辩护”讲座。会上张明楷教授在谈到律师辩护注意事项时，建议律师在刑事辩护中，要注意六个问题，第一个问题就提出律师在刑事辩护中不要轻易做无罪辩护。后来，张明楷教授在六大问题的基础上写成了《刑事辩护律师应注意的8大问题》，文中开篇还将“不要轻易做无罪辩护”改为“不要总是做无罪辩护”。可见，律师在进行刑事辩护过程中，无罪辩护已成泛滥之势。

误解一，认为未经人民法院判决前，是无罪的。

《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”无罪推定，是现代法制国家刑事诉讼中普遍实行的一项重要原则，显而显见在案件经过审判，如果事实不清、证据不足，或证据、事实存有疑点时，疑点利益归于被告人而推定被告人无罪，因而存在事实无罪和证据无罪的两种结果。但此条并非是无罪推定原则，而是确定有罪只能由人民法院判决作出的裁判规则。未经人民法院依法判决，任何人都不能确定有罪，是为了保障在强大的公权之下有限地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，以保证其得到公正审判。可惜，大多数人曲解了此条，误认为即使事实、法律上有罪，只要未经过人民法院判决，被告人就无罪，这是非典型性逻辑错误，不符合本条的真意。有罪只能经由人民法院判决确定，有罪或无罪的最终结论的依据是人民法院的判决。至此言语道断，我们不妨翻翻书，刑事案件从立案到审查起诉都是有条件的，从认为有犯罪事实，需追究刑事责任，到犯罪事实已经查清，证据确定充分，依法应当追究刑事责任，一般情况下，公安机关的侦查、检察机关的审查起诉、法院的审理是在犯罪嫌疑人、被告人存有犯罪事实、在适用法律的基础上进行。

误解二，认为证明被告人无罪，是《刑事诉讼法》《律师法》要求的首要辩护职责。

有人根据《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”和《律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”得出律师在办理刑事案件时，首先应该考虑的是根据事实、法律来证明被告人无罪的观点令人难以苟同。显而易见两法条中“无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任”是并列关系，而非先后排序关系，是根据事实、法律等而择其一提出材料和意见而辩护。

误解三，无罪辩护才是有效辩护。

有效辩护是指律师为被告人提供了富有意义的法律帮助，有效辩护并不是惟无罪辩护才能达到有效辩护。正如张明楷教授所说的那样，辩护中，需要给法官找一个各方面都可以接受的、合理的、可以协调的结果。也就是有效辩护基于事实、法律，以最适当最恰当最正当的辩护思路进行辩护，以达到被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的效果。有效辩护的结果除了无罪，还有罪轻或者减轻、免除刑事责任的效果，广义的无罪辩护还包括撤销案件和不起诉。以2015年为例，全国检察机关督促侦查机关撤销案件是法院无罪判决的10倍，绝对不起诉和存疑不起诉是无罪判决的25倍，相对不起诉是法院无罪判决的49倍。犯罪嫌疑人或被告人早一天从犯罪中解脱出来，是一纸无罪判决书远远难以达到的有效辩护结果。

误解四，无罪辩护才是律师进行刑事辩护的最高境界。

11月5日上午，最高检检察长曹建明在十二届全国人大常委会第二十四次会议上作《关于加强侦查监督维护司法公正情况的报告》时透露的一组数据显示，2013年以来，无罪判决率为0.016%，逮捕后撤案率、不起诉率则分别为0.007%、1.4%。（无罪判决率，指法院判决无罪的被告人数与法院开庭审理案件所涉被告人总数的比率。）而在美国无罪判决率为20%，中国香港的无罪判决率更高，达到了45%。这就是在“侦查中心主义”的法制环境下，一旦一个人被采取强制措施，经过公安机关立案侦查、检察机关审查起诉、案件移送到法院后，法院基本都判有罪，无罪判决九牛一毛，进行无罪辩护难于大海捞针，眼高手低进行无罪辩护犹如竹篮打水一场空。而时下推行的“让审判者裁判，让裁判者负责”的庭审实质化改革，让裁判者来承担裁判风险，从理论高度来说当然完美，但在实际操作过程中，干扰因素太多，无罪判决可能会更加难为。

误解五，无罪辩护是衡量律师执业能力的标准。

律师田文昌著言：“刑事辩护不能以输赢论英雄。一个律师，只要尽职尽责，最大限度地维护了委托人的合法权益，就已经发挥了律师的作用。对无罪辩护的盲目推崇，是一种很不成熟的辩护文化。”甚至于有人以没有一个无罪判决辩护成功案例，来妄然质疑律界良心张思之老先生，否定张思之先生对当今中国刑辩事业所做的贡献，这是惟无罪判决论英雄的极端体现。律师的战场在法庭，修改后的刑事诉讼法增设了非法证据排除规则、证据合法性调查程序、量刑调查程序等内容，未来的庭审辩论将大量集中在程序、证据和量刑等问题上，程序之辩、证据之辩、量刑之辩才是王道，正如陈瑞华教授所言，“在正常的法制环境下，量刑辩护才应该是律师的基本功，因为90%以上的案件都是被告人认罪的案件。”所以最大限度维护当事人利益才是辩护成功与否的根本标准，无罪判决仅为之一，而非全部。

误解六，认为只有进行无罪辩护才可能最大限度实现有效辩护。

有人认为律师在进行刑事辩护过程中，应当以无罪辩护来给检控方以最大的压力，给审判先入为主的无罪预期，即便最后没有得到无罪判决，也能从一定程度上得到最大限度的从轻或者减轻处罚，不但策略上选择无罪辩护，而且战术上也应以无罪辩护出击，以无罪辩护在无形中实现比认罪更好的辩护效果，该想法在辩护律师中普遍存在。是否作无罪辩护应该是在认真阅卷、深入分析事实证据、深刻研究法律适用、充分听取犯罪嫌疑人、被告人意见的基础上而做出的理性选择。张明楷教授对此的意见是，一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件……一个可以做轻罪辩护的案件如果做无罪辩护，会让法官认为律师不尊重事实、法律，从而拒绝接受任何建议，失去被告人从轻处罚的机会。另外，律师职业道德规范除了要求律师必须忠实于委托人，应当维护当事人合法权益之外，还有维护法律正确实施，维护社会公平和正义的责任。

辩护艺术：无罪辩护在中国

第三篇  无罪经典案例

广东广强律师事务所王思鲁律师自从事律师行业以来，经办了多起无罪案件，甚至有些是轰动全国的案件。本篇从王思鲁律师经办的众多无罪案例中摘取了10篇具有典型意义的案件，从案件的辩护过程中，我们也可以看到王思鲁律师在办理无罪案件中的不畏困难、全力无罪辩护风范。

【经典案例一】

建国以来涉毒犯罪被判无罪第一案

——世纪之交毒品犯罪辩护“证据辩”

导语

说起王思鲁律师专攻刑事大案要案这一历程的起点，笔者不由想到多年前备受关注、至今仍让人感慨的“马某某贩毒案”。马某某涉嫌共同贩卖海洛因10500克，触目惊心、生死攸关!本案被媒体称之为“建国以来涉嫌贩卖巨量毒品犯罪案件中被判无罪的第一案”!本案的辩护成功，凝聚着王思鲁律师的心血和智慧，他用三十万字的有力材料以及修改了二百多次的辩护词，字斟句酌，环环紧扣，逻辑严密，对每一项关键证据做出准确定性和合理性评价，从而得出相关被告人无罪的结论，堪称"证据辩"的经典之作!

在律师行业，时常会有“过来人”律师语重心长的对法律新人们表示，真正的庭审没有你们在电视剧里看的那么精彩，甚至很沉闷，都是程序性的事务，可用“非常无趣”形容。这一观点看似有其道理，但笔者并不完全同意，一个充满激情和刑辩情怀的优秀律师，会把挖掘真相、维护当事人权益作为最高追求，让案件自然展现出逻辑和理性的光芒，如本文所述“马某某贩毒案”的辩护律师王思鲁，在整个办案历程中，其不惧艰难，从专业的角度出发对事实、证据、程序作出分析和结论，这种凝聚无数汗水和思考的全情投入，其辩护很难不动人;这种高水平的专业的技能展示，在“不知不觉”中把案件办成“证据辩”之经典，其辩护岂能不精彩!

案件背景

该案基本情况：1998年，广州市警方投入了大量的人力物力，对涉嫌毒品交易的马某贤、张某才进行严密侦察，上级部门指示要将此案立为该年度公安机关严打毒品犯罪活动的典型事例，于是，1998年5月28日，当涉嫌68530克海洛因交易的犯罪嫌疑人马某贤、张某才等被抓获时，公安机关上下无不为之松了口气，这也是该区警方有史以来破获的最大数量的毒品交易案件。

在接下来对犯罪嫌疑人的讯问过程中，为力求对犯罪贩子一网打尽，警方又锁定了另外两个涉案人员：马某某和马某国。警方称：根据被捕犯罪嫌疑人马某贤、张某才的供述，马某某和马某国两人涉嫌共同参与了1998年5月26日10500克海洛因的交易，而这两人扮演的角色正是此次巨额贩毒的供货方，正是警方布控抓捕的幕后毒枭。本着将此案做成“铁案”“死案”的理念，警方毫不犹豫地将两人纳入了犯罪嫌疑人范围，并向检察院提请指控。

检方指控：马某某涉嫌贩毒罪

1998年5月26日马某贤、张某才得知马某国、马某某有批高纯度的毒品海洛因已运至广州。为此，马某贤、张某才于当日下午四时许，前往本市的华某大厅1310房与马某国、马某某进行商谈交易，商定由马某国、马某某以每克人民币85元的价钱，将三十块，重10500克的海洛因交马某贤，张某才两人先行转贩，交易地点在本市的沿江路南方大厅对出的客运码头，马某贤、张某才从马某国、马某某等人手中接得一墨绿色的提箱袋，内装三十块重10500克的海洛因。并运送至梅园某路17号之一梅园阁601房存放，待稀释加工后，寻机转贩图暴利。

控方所依据的关键证据，看似一条完整的证据链：

1、被告马某贤、张某才等人的供述;

2、被告马某某等在1998年5月26日出现在华某大厅1310房的记录;

3、侦查机关查获的相关物证;

犯罪嫌疑人马某贤、张某才、祁某某、马某国、马某某的行为涉嫌贩毒罪。

律师介入：努力撕开真相

1.罪名严重，疑点重重

王思鲁律师阅读案件材料后意识到，马某某涉嫌共同巨量贩毒，数额巨大，涉嫌罪名性质严重，如从实体上辩护，恐怕杯水车薪、无济于事，但此案证据上疑点重重、漏洞百出，从证据审查、证据运用、证据评判入手展开辩论，也许是辩护的突破口。王思鲁律师在深入研究案卷后发现，除马某贤、张某才的供述外，公安机关并没有其他证据能够证明马某某贩卖毒品的事实，这就是本案最大的突破口!但让王思鲁律师没有想到，这样一个原本看上去事实清楚，案情简单的案件，在接下来的调查过程中却遭遇了巨大阻碍。

2.律师十三次会见申请被拒

为了详细了解案情，王思鲁律师及合作的律师一起开始向侦查机关要求会见当事人，但是这一合理的请求却受到了侦查机关的无理拒绝。在接下来的日子里，证据调查和搜集工作变得举步维艰，公安机关处处“严防死守”，辩护律师处处碰壁，前前后后十三次要求会见，竟无一次被准许，马某某如同人间蒸发了一般被警方隔离起来。律师们明白，这当中必有隐情，否则警方的做法实在无法解释。于是，警方越是遮着捂着，王思鲁律师越是决心要将这背后的事实给挖出来。

3.全方位辩护策略，为当事人谋求最大利益

直接的碰撞已无济于事，甚至，合作律师不堪忍受律师职业所带来的屈辱和不公正待遇，已经和警方发生了正面的冲突，愤然誓言不再做律师，但警方仍然不松手，那么接下来就必须运用非常规的手段。这里非常规的手段显然不是指一些为同行人谙知的潜规则，王思鲁律师懂得审时度势，更重要的是他知道如何在合法的空间内发挥多方的力量。

一方面，他协同马某某的家属一道向公安部等发出了28封、共计二十余万字的情况反映信，希望借助上级机关施压;另一方面，王思鲁律师巧妙地利用舆论的力量进行监督。在双重压力下，侦查机关不得不重新考虑处理的方式，将案件移送检方审查起诉，王思鲁律师最终见到了他的当事人。

会见难的问题解决了，又一个难题接踵而至。在会见过程中，王思鲁律师发现，马某面无表情，身心憔悴，斗志全无。出于职业的敏感，王思鲁律师意识到，眼前的当事人极有可能遭受了刑讯逼供。

4.控方指控 主观臆断后骑虎难下

但现实的问题是，如何让他的当事人振作起来。如果马某某以这样的精神面貌出现在法庭上，必定会严重影响到法官对其行为的判断，甚至会认为这是一个真正的罪犯应有的忏悔。那么还有什么可以拯救一个绝望的人冷却的心?在接下来短暂的会见时间里，王思鲁律师傲人的口才又发挥了作用，他说明来意，打消当事人的顾虑，启发引导，辨明案情。当事人紧闭的心松开了，为他自己申辩的信心也增强了。而之前对警方刑讯逼供的推测也得到了马某某的证实。就如同拨开云雾看到了晴天，在走出看守所的那一刻，王思鲁律师知道，自己已经看到了胜利的曙光。

沿着这条思路，在对手头上的案卷材料的再次翻阅中，王思鲁律师发现，从控方递交法院的小部分同案被告人口供中的记录来看，警方采用了严刑逼供、超期羁押等违法手段来搜集证据：同案被告被持续讯问的时间分别达到18小时、14小时、13个半小时，而马某某更是四天四夜滴水未进。

真相已经被揭开，控方的指控思路被摆到了台面，所有的一切都是警方有罪推定、主观臆断的结果。发现大毒枭马某贤、张某才，于是考虑毒源在哪?布控发现马某某出入广州市海珠区华某大厦1310房，于是怀疑马某某是毒源;收到来自云南的关于马某某举报信，于是确定马某某就是毒源;然后抓获马某贤、张某才，刑讯逼供，逼迫他们编造“符合公安逻辑”的故事，一切看似完美、水道渠成。当然，王思鲁律师也非常清楚，揭露侦查机关的刑讯逼供只能作为一种手段，他不需要也不能在这个问题上抓住不放，他只需要借此引起法官对同案被告供述真实性的怀疑，那么控方对马某某指控的惟一证据也将得不到法庭采信，这种情况下，就根本无法入罪马某某。

此时，在另一方面，公诉机关也发现指控证据存在的缺陷，警方对马某某的起诉也并没有如同他们所希望的那样顺利，经过两次退回补充侦查，公安机关仍然无法收集到新的证据。但迫于司法现状，以及受到错案追究制和有罪推定思维的影响，1999年9月9日，公诉机关仍然向法院提起公诉。10月26日，中院开庭审理。

法庭辩护 成就“证据辩之经典”

开庭审理前，王思鲁律师精心准备了调查大纲、法庭辩论提纲、证据评价表等三十余万字的文件材料，其中，辩护词用“证据”说话，字斟句酌，环环紧扣，逻辑严密，论证有力，前后修改近二百次(有可能创下国内辩护词修改次数之最)，庭审时与公诉机关激烈交锋，据理力争。

此时的法庭之上，一边是神情严肃的公诉人员，还有桌面显著位置上叠放着的厚厚的案卷，另一边是同案被告人委托的包括王思鲁在内的7位辩护律师。无一例外的，公诉人首先对六名被告人的“罪刑”进行了控诉，在涉及到对马某某罪名的指控时也并没有任何的异常。不得不承认，对方的确是训练有素的公诉人，所有的瑕疵都被她用法律的语言巧妙地掩盖，她貌似正紧握手中的正义之剑“斩妖除魔。”与之抗衡的是，七位辩护律师都作出了无罪辩护的意见，硝烟开始弥漫。

法庭质证阶段开始了，被告人被分别带上法庭。在对马某贤的讯问笔录进行质证时，公诉人例行公事般地问道：“你是否曾经提到同案被告人马某某于1998 年5月26日在本市华某大厅1310房与你商议10500克海洛因的交易?”虽然距离马某贤的回答只有几秒钟的间隔，但是如果足够仔细，仍然可以感觉到检察官轻描淡写的语调下面隐含着对辩护律师的挑衅，只要马某贤口中说出“是”字，那么接下来就只需要等着法官据此来作出判断。然而被告人足够清晰的声音，包括法官、所有辩护律师、所有旁听人员、在法庭的任何角落都可以清清楚楚地听到，马某贤作出了否定的回答：“不是”!就如同一枚炸弹，旁听席上一阵骚动。对此，公诉人显然猝不及防，霎时变得尴尬，然而足以使她饮恨法庭的是，她随即问了接下来的一个问题：“你撒谎，为何你在讯问笔录上却清楚的提到马某某曾参与了毒品交易?”可想而知的是马某贤得以获得机会向法官描述警方是如何在侦查阶段对其进行逼供。此时，公诉人还抱有着那么一线希望，然而在她同样的讯问了另一被告人张某才，却得到了如马某贤一样的结果之后，刑讯逼供的现象越发生动地展示在法庭之上。

王思鲁律师知道，最佳时机已经到了。公诉人对马某某指控的惟一证据已经变得不堪一击，此时他只需要乘胜追击，将所有的指控进行否定，那么即将胜利在望。一开始，王思鲁的语调平和而缓慢，他对马某某家庭和生活的描述，让人感觉到马某某的确是个平凡无奇的普通民众。在沉默了片刻之后，王思鲁突然变得激动起来，就如同他一贯充满激情的演说风格，他描述了侦查机关如何阻碍律师会见当事人、如何对被告人进行疲劳审讯以逼供、如何以有罪推定的思维将马某某列入被告，他的用词果断、有力、准确，他声称：“这个平凡的家庭所遭受到的这一切简直是惨不忍睹。”在此期间，法官居然没有打断他一些表面看上去甚至与本案无关的描述，王思鲁就要成功地让法官和旁听者相信这的确是一起冤案。

辩方意见：马某某无罪!

王思鲁律师在庭审中，旗帜鲜明提出，“10500克海洛因案”证据不足，对马某某依法应作无罪判决。

主要辩护观点如下：

一、本案存在普遍的严刑逼供、超期羁押及限制律师权利等违法现象，严重影响有关证据材料可靠性。

1、看审讯记录：1998年8月19日公安对马某贤的讯问8时20分至20日2时，持续18小时;同年9月21日对张某才的讯问8时至21时30分，持续13个半小时;同年6月30日 对马某某的讯问13时12分至24时，持续8小时。显然，公安采用疲劳战术逼供。

所有被告人痛诉刑讯逼供;马某某四天四夜滴水未进;祁某某满身伤疤，至今行走不便。

控方宣称有审讯同步录像证明无刑讯逼供，但未出示、质证，各被告人也不确认，显然无任何证明力;再说，有录像时怎会刑讯逼供?刑讯逼供又怎会自拍录像?

所有被告人的一致供述、祁某某身上伤疤及审讯时间记录等确证刑讯逼供，控方还希望“律师相信公安不会刑讯逼供”。那为何对只有马某贤、张某才曾不一致地供述过与马某国、马某某“洽谈毒品交易”， 马某贤供述过与马某国、马某某、“陌生人”毒品交易(张某才所言是听马某贤说!)， 祁某某、马某国、马某某皆予否认，“陌生人”是否存在?现何处?无关键物证、书证和指纹鉴定、毒品来源不清这样证据明显不足的案件，控方还起诉?控方评判证据标准的确不同!

2、从1998年5月27日马某贤被刑拘至1999年9月9日被起诉，时间十六个月，超期羁押半年以上(如从99年1月23日市检首次退查到同年4月移送审查起诉止，超期羁押一个多月;从99年4月28日第二次退查到同年8月1日移送审查起诉止，超期羁押两个多月)。

3、王思鲁律师曾13次依法要求会见，但都被以种种理由拒绝;王思鲁律师和马某某家属曾向省公安厅等机关发出28封，二十万字以上的情况反映信，盼能解决，皆石沉大海。

本案存在如此普遍、严重的违法现象，无非是有罪推定、主观臆断思维所致。综观本案材料，特别所谓“破案报告”，可知公安是这样推定马某某有罪的：发现大毒枭马某贤、张某才，于是考虑毒源;布控发现马某某出入华海1310房，于是怀疑马某某是毒源;收到匿名信，知马某某来自云南，乃确定马某某是毒源;最后抓获马某贤、张某才，刑讯逼迫他们"编造符合公安逻辑的故事"(祁某某不说，故其伤势最重)，公安曾感到本案事实不清，建议马某某家属将其保释，但家属坚持认为其无辜，不肯交钱。控方最终还是将马某某推上审判台。

马某贤、张某才供述表面大体一致，但实际破绽百出：

矛盾一： 1998年5月26日，马某贤何时进1310房?本人说 “十二时许”，张某才说 “十时许”，服务员王×说“15时许”。相差巨大!

矛盾二：马某贤进1310房后如何与张某才联系?本人说“我与马某国谈一会，就打张某才手机叫他来”;张某才说“我上午十时在×中心702房打马某贤手机，问他怎样”。究竟给谁打电话?有无与马某某洽谈毒品交易?

矛盾三：在渡口交易毒品时，对方几人?马某贤说“马某某、马某国、一青年约三十岁”共三人，而祁某某说“看到马某贤从离江边不远的二人手接一墨绿色提包。究竟对方几人?”

矛盾四：从何人手接毒品?马某贤先说有“一青年约三十岁。我从那人手接一绿色提包”，后说“我从马某国手接三十块海洛因”，到底从谁手接包?

矛盾五：祁某某在交易现场看清袋“墨绿色”，但让他在看守所及当庭面对面质证时却坚决说“不认识马某某”。马某某究竟在交易现场否?

庭审中，各被告人得到充分陈述机会，曾供述"10500克毒品案"的马某贤、张某才彻底否认，与该案有关的所有被告人及其辩护律师均作无罪辩护。更值得留意的是：马某贤、张某才分别对另两项指控供认不违或含糊其辞，惟独对该案坚决否认。

二、对控辩双方提供的17项涉及指控的材料分别评价，包括被告人口供、证人证言、物证、鉴定结论等，都没有任何可信证据表明马某某参与贩毒。

王思鲁对公诉方提供的证据逐一进行了分析。他所分析的证据材料之多，以至于让人有点应接不暇，但是他向法庭提交的证据评价表起到了很好的辅助作用。他条理清楚地揭穿证据与证据之间的矛盾以及证据本身的瑕疵，他大脑像涡轮机一样全速旋转，也许此时在他眼前浮现的只有一张张白纸黑字的、他已烂熟于心的证据材料。

指控：1998年5月26日，马某贤、张某才与马某国、马某某在1310房密谋由马某国、马某某以每克85元将海洛因10500克贩卖给马某贤、张某才。下午6时许，马某贤、祁某某在南方大厦码头从马某国、马某某处交接得海洛因30块，并拿到梅园某路17号之一梅园阁601房匿藏。

涉及上述指控的材料17项，以下分别评价：

1.口供(马某贤)：(1)5月25日，我和张某才得知马某国到穗，并说要介绍人与我们做毒品生意，对方是一手货主马某某，第二天见面;(2)5月26日，马某国电话告诉我马某某已到，要求我到1310房，我中午12时许到后见了马某国，马某某在洗澡。与马某国谈一会后，我又电话叫张某才来，双方谈好按85元/克成交;(3)同日下午6时许，我与祁某某在码头与马某某、马某国及一个陌生人交接毒品，我从那人手接一绿色提包。马某某提醒点数，马某国要求点完后电话通知。然后分开，该货被收缴;(4)同日下午6时，我从马某国手接的30块重10500克海洛因墨绿色提包装，在场交货给我的有马某国、马某某和一个我不认识的共三人，我接货后，马上离开;(5)我和祁某某乘的士到梅园阁601房，开包点数，三十块10500克。我俩重新装好存放。…这批货被搜缴;(6)同日交接后，马某国他们说无路费，我和张某才商量由我拿1万元给他们;(7)祁某某不认识马某国、马某某，我们对他说海洛因取自马某国、马某某，但他当天下午跟着我，可能见过马某国、马某某。…码头附近，他应见马某国、马某某等三人交货给我。

庭审中供述变化如下：(1)上述口供是在刑讯逼供下按公安意思编造;(2)本人是文盲，公安无宣读有关证据材料就逼我签认。马某某确找过马某国，与他吹牛，但无洽谈毒品交易、交易毒品和路费之事。

评价：马某贤庭审中供认两项指控而对此项彻底否认：“去找马某国时，见到马某某, 马某某正在洗澡，与他无谈话，在什么渡口毒品交易是胡说，是公安刑讯逼供而由他们编造的”，此口供与马某贤的前口供部分一致。其前后的口供及与其它证据材料相印证，确证马某贤曾于5月26日去1310房找马某国，并遇张某才、马某某，但不能证明四人 “洽谈毒品交易”和“渡口毒品交易”;服务员王×认真登记来访情况，表明马某贤于27日到1310房送给马某国、马某某 1万元路费纯属虚假。

2.口供(张某才)：(1)5月26日，马某国通知我到1310房洽谈毒品生意，我先让马某贤去见马某国，10时许马某贤到1310房，后来我打电话给马某贤，马某贤要我同到1310房与马某国、马某某谈，我即去，双方同意每克85元成交;(2)马某国、马某某要我们到渡口接货，后来听马某贤说下午6时许，马某贤与祁某某在渡口收到马某国、马某某的30块10500克海洛因，存放梅园阁601房;(3)第二天上午十时，马某贤拿1万元去1310房给马某国、马某某;(4)5月26日，马某贤和祁某某去南方大厦附近取回那三十块10500克海洛因由马某国、马某某提供，因当时只有马某国和马某某与我和马某贤谈价、交货地和时间。

庭审中供述变化如下：(1)上述口供是在刑讯逼供下按公安意思编造;(2)彻底否认，说到华海找过马某国，在马某国处初次见马某某，与他们无洽谈毒品交易：不知什么渡口交易及1万元路费之事。

评价：(1)洽谈毒品交易之事，马某贤、张某才刑讯逼供下的供述互相不一致，现彻底否认;马某国、马某某一直否认，因而无法证实;(2)此属传来证据，原始证据是马某贤供述，未能印证而无证明力;(3)王×的证言证明5月27日上午，马某贤、马某某根本无去过1310房，马某某当时已回云南，马某国亦予否认， 1万元路费之事纯属虚假;(4)这是张某才对10500克海洛因的逻辑判断，不属证据范畴。

3.口供(祁某某)：(1)5月26日我和马某贤乘的士到"大同酒家"附近，马某贤先下车，我后下车，见马某贤从离江边不远的两人手接一墨绿色提包。然后我们离去;(2)回到梅园阁601房,我与马某贤点数后找了几个食品袋装几块后返×中心702房;(3)我不认识和从无见过马某国、马某某。

庭审中供述变化如下：(1)口供是在刑讯逼供下按公安意思编造，并当庭出示身体伤疤;(2)口供内容除不知马某贤、张某才贩毒，只以帮帮手为由抗辩外无变化。

评价：祁某某的确在前程序受到严刑逼供，但作的口供与庭审时之口供一致、稳定，与马某国、马某某口供等相印证，可靠性强。但该口供充其量只能证明有渡口毒品交易之事，证明不了马某某贩毒：怎么可能从两人手接?刚到穗，怎么可能对地名这么熟!这桩毒品交易是否存在，疑问甚多，但无论如何，都无法确定马某某在现场;与马某贤的供述从陌生人手接包不一致;码头交接毒品时，马某贤供述对方三人，与祁某某供述对方二人相矛盾，不能印证;实际上其能看清袋子是“墨绿色”，却一直明确说看不清是不是马某国和马某某，不合情理。

控方提出“辩方不应对祁某某要求太高，在毒品交易现场来去匆匆，头次见面认不清人不奇怪”。在此郑重声明：控方要负证明马某某贩毒的责任，很明显，祁某某“不认识”就无法证明马某某在毒品交易现场，那么，结论无疑就是马某某无贩毒!还有，祁某某说按马某贤意思找几个食品袋，装几块后返×中心，此言与10500克海洛因仍是完整包装的指控及有关证据材料相悖。

4.口供(马某国)：(1)我无做坏事;(2)我不认识马某贤、张某才、马某某;(3)我入住1310房四天，无人找我;(4)我在那天下午五、六时去过南方大厦，在江边菜地走走，其他地方没去，也没接触什么人;(5)不知道身上为何有马某贤等人的电话记录。

庭审中口供内容无变化，但声言原话的措辞与记录不同。

评价：与其它证据材料相联系，马某国说他不认识马某某及未在1310房见过任何客人是假的，已确证马某某与马某国相识，马某国也在1310房见了马某某、张某才、马某贤。马某国说假话，无非两种可能：马某国无贩毒，被抓后，考虑可能身边朋友出事，怕牵连，干脆一概不认;马某国参与洽谈毒品交易，甚至贩毒。但后一种可能性很低，因为首次交易巨额毒品，全部赊欠毒资几乎不可能。但无论马某国有无贩毒，马某某显属无辜。马某贤、张某才指控马某某，不排除以下可能：(1)在刑讯逼供下按公安意图编造。在前相关部分已详述;(2)马某贤、张某才出于立功、包庇真正的幕后大毒枭或家庭安全等考虑诬告马某国与马某某。其实，上午在华海的事与下午在江边码头的未必有关;(3)马某国向马某贤、张某才吹嘘马某某是大毒枭，搬出马某某做“挡箭牌”抬高毒品价格。

5.口供(马某某)：(1)四年前在昆明认识马某国;(2)5月26日与马某国在广州通电话，并在1310房见过面，当时看见两胖子与马某国用家乡话谈话，但不认识他们。马某国也不介绍认识。

庭审中供述变化如下：(1)审讯时曾四天四夜不给睡觉、滴水未进;(2)在1310房找马某国时，见两胖子，但不能肯定是马某贤、张某才;(3)其内容无变化，但原话措辞与记录有出入。

评价：因马某某不认罪，引致严刑逼供。马某某庭审中口供与前程序口供一致、稳定，与其它证据材料相印证，可靠性强。控方在庭审中讯问马某某以下几个问题：(1)家里为何这么多钱?(2)为何有人举报你是大毒枭?(3)你到广州干什么?(4)为何两晚都睡车站?对此，明确以下观点：(1)控方负证明被告人有罪责任，被告人无证明自己无罪的义务;(2)被告人家有几十万元财物，在现代社会不足为奇，控方并无指控巨额财产来源不明罪，被告人不负举证责任;匿名信可作控方不负责任，造成错案的证据，不属本案证据;(3)被告人为何到穗?为何睡车站?与本案无关，无须解释。

6.证言(王×)：(1)我5月26、27、28日在13楼值班。26日经理指示我注意1310房住客及作好来访登记;(2)当日，马某某用真名、张某才无登记、马某贤化名“刘健”登记进马某国入住的1310房。马某贤下午15时许来访。

评价：王×与本案无利害关系，该证言客观性极强，与其它证据材料相印证，5月26日马某某、马某贤、张某才的确于去过1310房。但此为间接证据，无法印证四人洽谈毒品交易。马某某用真名说明其光明磊落!马某国用真名入住亦说明其无意在此洽谈毒品交易!证人所作的认真登记表明根本不存在马某贤于27日到1310房送给马某国、马某某 1万元路费之事。

7.物证：海洛因;电子秤等加工毒品工具。庭审中无出示。

评价：这些海洛因、加工工具经马某贤签认、指纹鉴定、马某贤、张某才供述相印证，证明马某贤、张某才构成制毒罪。此与10500克海洛因无关。控方应明白10500克海洛因之物证及指纹鉴定查清10500克海洛因案之事实很重要。但本案中恰恰没有10500克海洛因之封存、涉案人对物证之签认及指纹鉴定明确10500克海洛因之归属。无非两种可能：10500克海洛因不知去向;或上面无涉案犯人指纹或涉案人犯拒签。无论是何种可能， 10500克海洛因案欠缺关键物证。

8.鉴定结论：马某贤、祁某某、张某才、马某国住处搜出的白色砖块状物,小块状物及粉末三箱均含海洛因。结论：一号箱30块10500克海洛因含量为25. 4%。

评价：鉴定部门无权认定毒品是马某贤、张某才、祁某某、马某国等人住处的。实际上也可肯定不是马某国住处的。一号箱毒品明显系指控马某国、马某某贩卖的一宗。此处有三项指控之大量物证，控方不是对每项指控之物证分别封存、签认和作痕迹鉴定，相反将三项指控证据聚在一起收集，庭审中聚在一起出示。这种做法只能说明控方工作马虎或故意掩盖马某某涉嫌贩毒证据不足。

9.鉴定结论：梅苑西路17号之一601房毒品加工现场包装毒品的封口胶上提取的汗液指纹一枚与马某贤的十指按印指纹进行比对。结论：梅苑西路17号之一601房毒品加工场包装毒品的封口胶上提取的汗液指纹是马某贤右手环指遗留。

评价：证明马某贤、张某才制毒罪，无法证明此与10500克海洛因案有关(详见8之分析)。

10.鉴定结论(控方未出示)

评价： 马某某曾被公安提取指纹和掌纹作鉴定(10500克海洛因及附物的痕迹鉴定于本案之查清极为重要)。控方提供的证据目录中的此鉴定结论，未经出示和质证，很可能10500克海洛因及附物上根本无马某贤、张某才、祁某某、马某国、马某某指纹，控方因此不出示。这属明显违法。

11.抓获经过：1998年5月，我队侦查发现以马某贤、张某才等人为首的贩毒团伙长期向云南毒贩购买海洛因加工在本市贩卖…后破获。6月12日，据马某贤、张某才口供及侦查材料，将马某某从开远押回穗。

评价：此不属证据，不能证明马某某贩毒。公安“马某贤、张某才口供”及“侦查材料”刑拘马某某合法，但逮捕及其后程序则属非法。所谓“侦查材料”即是一些匿名信及在华海的外线侦查录像资料。这是明显的有罪推定、主观臆断思维!依此，律师依法尽职尽责为被告人辩护，岂不涉嫌与被告人同流合污?公安机关一早就认定马某某是大量供货给马某贤、张某才的“大, 毒枭”?

12.布控录像： 5月26日马某贤、张某才、马某国、马某某分别出入华海。仅宣读，未出示。

评价：仅能证明四人出入华海，证明不了洽谈毒品交易。控方亦未出示5月27日录像，若录像无马某贤、马某某的话，更说明“1万元路费”之事纯属虚构。

13.证言(关×)：马某某曾于1998年5月与我和张×一起吃饭，约我去穗买车，因工作忙，马某某就自己去，但没买到车。

评价：说明马某某5月到穗是买车。

14.证言(张×)：在马某某被捕前约20天，马某某曾与我和关×一起吃饭，说要去穗买车，并要我搞个好牌照。

评价：同上

15.通话记录：1998年5月26日前后马某国与马某贤、张某才、马某某通话记录。

评价：此书证客观性强，其显示：马某某与马某贤、张某才无通话，马某某与马某国有通话。仅能证明马某某与马某国联系，而这是正常交往，证明不了马某某贩毒。

16.匿名信：指控马某某家族有来历不明之钱，马某某是大毒枭。

评价：可作控方不负责任造成错案的证据，但不属本案证据。

17.登机记录(尚待法庭调查取证)：查证1998年5月25日西南航空公司下午四时许昆明-广州航班有无乘客马某某及其有无携带巨额毒品。

评价：证明马某某 1998年5月25日从昆明坐客机到广州且不可能携带巨额毒品，说明毒品来源不清。此证据直接关系马某某有无贩毒，人命关天，恳请法庭认真调查。

三、综上，此案破绽百出，马某某很有可能无辜

1.本案缺乏关键物证、书证--一号箱毒品30块10500克明显是指控马某国、马某某贩卖的一宗。祁某某清点后“找几个食品袋装几块后返×中心”，那么指控完整包装的10500克海洛因究竟存不存在?为何不作封存及签认?

马某某被指控为“一手货主”，与马某国、“陌生人”一起将毒品交马某贤，马某贤与祁某某打开10500克海洛因的包装袋并又重新装好匿藏于601房，那么，此物证上肯定有马某贤、祁某某、马某某、马某国 、“陌生人”指纹。公安曾取马某某指纹及掌纹鉴定，但仍找不到毒品上有马某某等同案犯指纹!为何?

卖892500元毒品给刚认识的人，愿意“先交货，等十来天后卖了再结算”?连一张假合同或假欠条都无?

这10500克海洛因纯度为25. 4%，属低纯度(国际公认的最低标准为25%)，显属次品。这鉴定结论应可靠，但令人怀疑：马某国、马某某以每克85元卖给马某贤、张某才、祁某某，买方有钱赚吗?非一手交钱一手交货，而是“十来天后结算”，敢给次品吗?若非马某国、马某某卖给马某贤、张某才、祁某某的海洛因，那么，本案物证何在?无论哪种可能，本案的物证及其签认、指纹同一性鉴定结论及书证根本没有或无法确认。是控方马虎造成的?还是根本不存在贩毒之事?

2.在缺乏关键物证、书证及其他被告人均予否认的情况下，仅凭马某贤、张某才曾在刑讯逼供下所作前后互相不一致的供述(而当庭又彻底否认)能定案吗?

3.1998年5月26日马某某到马某国用真名入住的华海1310房 “洽谈毒品交易”时，为何在服务台签真名而马某贤、张某才都懂拒签或假签?这像是洽谈毒品交易吗?

4.祁某某刚到穗，怎么可能对地名这么熟?怎么可能从两人手接包?能看清袋“墨绿色”，而看不清对方是不是马某国和马某某?

5.公安于1998年6月10日对马某某住所搜查无发现毒品,而马某某此日被拘，距离5月25日马某贤、张某才、5月29日马某国被拘已隔十余天，马某某若真是毒贩，必知事发，而又为何坐以待拘和不转移巨款?

还需强调：扣押公民合法所有的、与案件无关的财物显属非法。

6.巨额毒品及毒资从何来?坐飞机可能吗?毒品及毒资来源不清，怎算“事实清楚”?

马某某在98年5月25日下午四时许乘坐西南航空公司班机从昆明至广州证明：马某某不能携带巨额毒品。此案件案情复杂，人命关天，任何有价值线索都不应错过，这是我国立法的基本精神，恳请法庭重视有关证据线索!

可见，无法得出马某某构成贩毒罪的唯一结论，还有多种可能：

1.“10500克毒品案”不存在;

2.“10500克毒品案”存在，是马某国与马某贤、张某才、祁某某交易，与马某某无关;

3.“10500克毒品案”存在，但上午“洽谈毒品交易”与下午“渡口交易”无关，上午根本不存洽谈毒品交易，下午是马某贤、张某才、祁某某与非本案同案犯所为，而出于立功、包庇真正的幕后大毒枭等动机嫁祸于人。

综上，本案明显证据不足，恳请法庭根据刑诉法162条 “疑罪从无”原则，对马某某作出无罪判决。

胜利的时刻终于到来，在王思鲁律师极具说服力和感染力的影响下，拥有良知的法官最终采纳了律师的辩护意见。法院于2001年2月27日宣判马某某无罪。此刻，如此一个充满激情、意气风发的热血青年，却在听到宣判的一霎那流下了眼泪。也许这是对历经磨练，赢得胜利的沉淀。胜利的确来之不易，来得迟了点，一张判决书凝聚了王思鲁律师多少汗水和无尽的思索。这场“生死之战”证明了王思鲁律师的能力，也成就了他“金牙大状”的美誉!之后，公诉机关对无罪判决不服，向省高院提出抗诉。二年之后，到2003年底，省高院口头通知王思鲁：检察院已正式撤回抗诉。至此，历时五年之久的马某某涉嫌贩毒案最终得出无罪结论。

全方位辩护策略，只为公正判决

与此同时，王思鲁律师继续协同马某某的家属一道，向有关部门继续发出情况反应函，希望本案能获得高层的重视，得到公正合法的判决，杜绝外部力量干预。

 (马某某家属情况反应函)

一审判决：马某某无罪

人民法院于2001年2月27日宣判马某某无罪。

一审判决书内容(部分)：

“对于公诉机关在起诉书中指控的1998年5月26日，被告人马某国、马某某贩卖10500克海洛因给被告人马某贤、张某才的事实。经查：公诉机关指控这单事实的证据不足，本院认为应不予认定。

本院认为，被告人马某贤、张某才、祁建伟无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人汪贵生无视国家法律，非法持有毒品海洛因，其行为已构成非法持有毒品罪。广州市人民检察院指控被告人马某贤、张某才犯贩卖毒品罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，指控被告人祁建伟犯贩卖毒品罪、被告人汪贵生犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控被告人马某贤、张某才犯贩卖毒品罪的部分事实不清，指控被告人马某国、马某某犯贩卖毒品罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人马某贤、张某才、祁建伟共同贩卖毒品海洛因，在共同犯罪中，马某贤、张某才起主要作用，是主犯，祁建伟起辅作用，是从犯，依法应予从轻处罚。被告人马某国、马某某的辩护人提出的辩护意见认为公安机关指控马某国、马某某犯贩卖毒品罪的证据不足，犯罪不能成立的意见可予采纳。

判决如下：

一、被告人马某贤犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;

二、被告人张某才犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;

三、被告人祁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年(刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年5月28日至2013年5月27日止)，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元;

四、被告人汪某某犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元;

五、被告人马某国、马某某无罪;”

检察院对无罪判决不服，向省高院提出抗诉

2001年4月2日，广东省广州市人民检察院对法院作出的相关无罪判决不服，向省高院提出抗诉，并没有提出新的证据和事实，只是将一审已被辩护人驳倒的观点重新做了阐述。

抗诉内容如下：

“原审被告人马某贤、张某才、祁建伟、马某国、马某某贩卖毒品，被告人汪贵生非法持有毒品一案，经广州市公安局某某区分局侦查终结，移送某某区人民检察院，该院于1999年7月26日依法报送本院审查起诉，本院于2001年3月28日以【1999】穗中法刑初字第209号刑事判决书判决被告人马某国、马某某无罪。经依法审查，原审被告人马某国、马某某的犯罪事实如下：

1998年5月26日，原审被告人马某贤、张某才与被告人马某国、马某某在广州市华某大厦1310房密谋由马某国、马某某以每克85元的价格，将毒品海洛因10500克贩卖给马某贤、张某才。当日下午6时许，马某贤、祁建伟在南方大厦轮渡码头从马某国、马某某处交接得毒品海洛因30块，并拿到广州市梅园某路17号之一梅园阁601房匿藏。

原审被告人马某国、马某某的上述犯罪行为，事实清楚，证据确定充分，足以认定。

本院认为：原审法院判决书以“证据不足”为由，判决我院指控的原审被告人马某国、马某某犯贩卖毒品罪不成立，其判决确有错误：

被告人马某国、马某某虽然拒不供认犯罪事实，但有足够证据证实二人贩卖毒品的犯罪事实：

1、被告人马某国声称不认识被告人马某贤、张某才，马某某的辩解在客观上不成立，因为有宾馆来访登记、宾馆服务员王艳云的证言、被告人马某贤、张某才、马某某供述均可证实四人曾于同一时间在密谋地点会合，由此可证实被告人马某国的供述不真实。

2、现场毒品交易有被告人马某贤、祁建伟的证言、被告人马某国与被告人张某才的手机通话记录、公安机关的外线侦查报告证实。

3、被告人马某某虽然只承认自己在现场出现，而拒不供认自己参加了犯罪，但是其他证人证言反映出的客观事实均可证实其已经参与了犯罪。

4、审讯被告人的现场录像，反映了审讯被告人的过程，以及公安人员在审讯过程中没任何违法行为。

5、本院用于指控犯罪的证据是公安机关依照法定程序取得，形式合法，内容真实客观，证据之间具有关联性，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》中有关证据的要求，原审法院应当采纳，被告人当庭翻供无任何依据，不足以采信。

综上所述，原审被告人马某国、马某某的行为构成贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分，足以认定，应当定罪科刑。为严肃国家法律，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条的规定，特提起抗诉，请依法改判。”

二审辩护，争锋相对有理有据

针对控方在二审中所提的观点，王思鲁律师再一次展现了其过人的法学素养和刑辩才华，以铁的法律事实说话，对控方的指控做了强有力的回应：

一、控方指控马某某贩毒仅凭同案被告人马某贤、张某才在侦查期间不一致的口供，没有物证及其封存、被告人对物证的签认、指纹同一性鉴定等证据印证，证据明显不足。《刑事抗诉书》中“(马某某)拒不供认自己参加了犯罪，但是其他证人证言所反映出客观事实均可证实其已经参与了犯罪”的说法根本不能成立。

控方指控：1998年5月26日，被告人马某贤、张某才与被告人马某国、马某某在广州市华某大厦1310房密谋由被告人马某国、马某某以每克85元的价格，将毒品海洛因10500克贩卖给被告人马某贤、张某才。当日下午6时许，被告人马某贤、祁建伟在南方大厦轮渡码头从被告人马某国、马某某处交接得毒品海洛因30块，并拿到广州市梅园某路17号之一梅园阁601房匿藏。上述指控不能成立，理由是：其一、没有物证及其签认，物证分析鉴定、指纹同一性鉴定等证据材料。物证列七种刑事证据之首，对刑事案件尤其是贩毒案件而言，物证的收集及鉴定不可或缺，起着至关重要的作用。为什么控方指控马某贤、张某才贩毒，有缴获的毒品，被告人对制毒工具的签认，被告人马某贤、张某才、祁建伟的指纹鉴定等为证，而指控马某某伙同马某国贩卖毒品10500克给马某贤、张某才，没有任何物证?如果马某某果真是控方所言的“一手货主”的话，为什么没有在毒品上留下指纹及相应的指纹鉴定?为什么祁建伟供述在毒品交易时能清楚地看见对方“供货人”手中的提包是“墨绿色”的，却在庭审时“不认识”马某某，看不清是不是马某某和马某国?其二、对此项指控，马某某本人坚决否认，在一审庭审中，全案被告人亦坚决否认，为什么马某贤、张某才在庭审中，对控方指控的其参与的其他贩毒犯罪事实或基本供认或表述模糊，而唯独对此项指控坚决否认?其三、支持此项指控的证据仅仅是被告人马某贤、张某才在侦查期间所作的供述，这些供述是公安机关采取疲劳战术乃至刑讯逼供等暴力取证方式获得的，且两被告人对进入华某大厦的时间、洽谈毒品交易的谈话内容、在南方大厦渡口码头附近交易毒品的具体情节表述不一致，疑点重重，漏洞百出，留有公安人员诱供，编造，逼其就范的痕迹，与祁建伟的供词也有出入，而且，在一审庭审时，马某贤、张某才对上述供词予以全盘否定，他们都说：去找马某国时，见到马某某。马某某正在洗澡，与他无谈过话，在什么渡口毒品交易、一万元路费等等都是胡说，是公安机关刑讯逼供而由公安机关编造的，因此，上述供词是否客观真实值得怀疑;其四、控方应当收集且有可能收集并加以审查判断的证据没有依照法定程序收集，如云南证人关明、张志刚的证言，马某某乘飞机往返于广州、云南之间的机票等。

《刑事抗诉书》中“(马某某)拒不供认自己参加了犯罪，但是其他证人证言和证言所反映出客观事实均可证实其已经参与了犯罪”，这里所谓“其他证人证言”指的是什么?如果指的是华某大厦酒店服务员王艳云的证言的话，那么王艳云的证言只能证明：①马某某、张某才、马某贤的确于1998年5月26日去过马某国住的1310房间。但此证据为间接证据，无法印证四人在里面洽谈毒品交易;②证人在客房经理指示下所作的认真登记表明根本不存在马某贤于27日到1310房间送给马某某、马某国1万元路费之事;③张某才、马某贤拒登或登假名更加确证他们是大毒枭，心中有鬼，马某某用真名正好说明其光明磊落，问心无愧!难道公安机关的《破案报告》可以作为证人证言?否!首先，在形式上，《破案报告》不属于七种刑事证据中的任何一种，有别于证人证言。《破案报告》是公安机关对案件基本事实和破案经过的叙述，其与案件的处理结果有利害关系，在诉讼地位上代表控方，有别于作为“局外人”、保持中立地位的证人，与证人证言的中立性不相吻合;其次，在时间顺序上，《破案报告》是案发后对案件事实的叙述，而证人证言是“知道案件情况的人”在案发前对案件事实的陈述;最后，在内容上，难道同案被告人马某贤、张某才的供述可以作为证人证言?否!原则上来说，同案被告人的供述，属于口供范畴，不宜作为证人证言使用。在某些特殊情况下如:同一刑事诉讼程序中，某被告人检举同案被告人与自己的犯罪无关的犯罪事实的“举发”;已分案处理并已审结的前案被告人，对后案审理的其他被告人的共同犯罪加以证实的供词等，才可视为证人证言。在本案中，马某贤、张某才的供词在形式上属于口供范畴，在诉讼地位上，作为同案被告人与案件的审理结果有利害关系，不同于保持中立地位的证人，其所作的关于马某某参与贩毒的供述，相互之间不一致，前后之间不一致，出入很大，疑点重重，且在庭审阶段全盘否定，可信度低，根本不能作为证人证言。退一步说，即使被告人马某贤、张某才的以上供述是一致的，撇开其在庭审阶段的翻供不谈，也是孤证，根据《刑事诉讼法》第46条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚…”的规定，不能据此对马某某作有罪判决，更何况上述供述不一致又翻供的情况呢?综上所述控方所云“其他证人证言…证实其已经参与了犯罪”只是控方自己的说法，根本就能成立。

对贩毒案件而言，在被告人拒不供认又没有其他直接证据印证的情况下是不是就不能定案呢?未必。关键在于：尽管没有直接证据证实被告人贩毒，但所有间接证据已形成完整“锁链”，就足以证实被告人贩毒，然而，本案控方指控马某某贩毒仅凭同案被告人马某贤、张某才在侦查期间所作的，在庭审阶段全盘否定的供述和王艳云证实马某某进入华某大厦1310房的证言，没有任何间接证据相印证，根本不能定案。

二、本案公安机关收集证据的合法性值得怀疑，《刑事抗诉书》中“本院用于指控犯罪的证据是公安机关依照法定程序取得，形式合法，内容真实客观”、“审讯被告人的现场录像，反映了审讯被告人的过程，以及公安人员在审讯过程中没任何违法行为”的说法根本不能成立。

本案一审庭审时，全案被告人均众口一词地反映在侦查阶段接受公安机关讯问时，公安机关承办人员施以刑讯逼供，被告人马某某在接受讯问时，曾有四天四夜水米未进的情形，被告人祁建伟当庭出示身上留有的被公安承办人员体罚的累累伤痕，庭审时行走不便，从讯问笔录来看，涉案人员经常被采用连续长时间(超过十二个小时)的疲劳战术审讯，依靠上述非法方式收集的证据，其客观真实性值得怀疑，无以为证，《刑事抗诉书》中“本院用于指控犯罪的证据是公安机关依照法定程序取得，形式合法，内容真实客观”的说法根本不能成立。

《刑事抗诉书》中“审讯被告人的现场录像，反映了审讯被告人的过程，以及公安人员在审讯过程中没任何违法行为”一说更是不能成立的，理由是：其一、“审讯被告人的现场录像”，在一审庭审时，未经过当庭出示，辩认、质证等法庭调查程序，无以为证;其二、“现场录像”旨在收集、固定言词证据，作为实物证据的一种，具有形象、直观、生动的特点，如果依法定程序制作、封存、签认，可以作为七种刑事证据中“视听资料”的一种，然而，视听资料容易被人为的剪辑、合成、加工，失去本来面目，不是专门人员，不通过专门的检测仪器，难以鉴别其真伪，上述“现场录像”是否原始、客观?是否如实反映了历次审讯的全过程?有无人为的剪辑、合成、加工、删改或其他伪造的成份?制作时是否依法定程序，有无权威部门的监督?制作后有无及时封存?被告人有无签认?其三、刑讯逼供时怎么会有现场录像?现场录像时会搞刑讯逼供?上述“现场录像”至多只能证明制作过程中某一次审讯或某一个时间段无刑讯逼供或其他违法现象。

三、本案一审对马某某所作的无罪判决是贯彻新《刑事诉讼法》“疑罪从无”原则的典范，《刑事抗诉书》中“原审法院判决书以‘证据不足’不由，判决…马某某犯贩卖毒品罪不成立，其判决确有错误”一说根本不能成立。

毒品犯罪祸国泱民，害人害已，人人痛恨，应予根除，然而，对毒品犯罪的惩处应建立在证据“确实、充分”的基础上，办成“铁案”，切忌“想当然”、“宁枉勿纵”。《刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，这是与国际社会接轨、贯彻现代民主法治精神的“疑罪从无”原则在《刑事诉讼法》中的体现，是保障诉讼民主性、科学性，防止司法人员主观臆断、任意出入人罪的立法进步。刑事诉讼的证明标准极为严格，要求做到“确实、充分”，达到质与量的统一，其基本要求是排他性，即证据体系形成完整“锁链”，一环扣一环，证据与案件事实之间、证据与证据之间的矛盾得到合理排除，所得出的结论是唯一性的、排他性的，否则就不能定罪，这与联合国有关死刑的法律文件要求适用死刑达到“明确和令人信服的证据并且对事实没有其他解释余地”是一致的。如前所述，在本案中，控方指控马某某贩毒的有罪证据本身存疑，且没有任何旁证(如马某某曾有贩毒史等)证实，其证据力和证明力完全不符合刑事诉讼证明的基本标准，既不“确实”，也不“充分”，从中根本就不能得出排他性的有罪结论。如果仅凭上述证据定案无异于用一个不确定的因素去证明另一个不确定的因素，很可能冤及无辜，制造“错案”、“冤案”。需要强调的是一审法院对此作出无罪判决无疑是贯彻“疑罪从无”原则的典范，需要胆识，更需要的是对刑事诉讼法的透彻理解。

最终得出无罪结论

2003年底，王思鲁律师收到通知：检察院已正式撤回抗诉。

至此，历时五年之久的马某某涉嫌贩毒案最终得出无罪结论。

律师的心血和智慧，堪称"证据辩"的经典之作

2001年3月31日，惜版如金的《广州日报》以半版篇幅推出《金牙大状死刑变无罪》一文，全面展示了王思鲁律师的风采。

正是这样一起刑辨史上经典的案例，奠定了王思鲁以经典案例打造品牌的办案风格。在这之后，无论案源是否增多、经济是否富足、名气是否增大，王思鲁一直坚持他创造精彩人生的不变法则：“律师就是地狱门前的护卫士，他的使命注定了他必须高举着法律旗帜坚守在第一线，为当事人的权益保驾护航。”

本案辩护的成功，从当事人的角度看，律师辩护的每一个字、每一句话都和他的脉搏在一起跳动;从辩护的角度看，此案辩护的成功之果，凝聚着辩护律师的心血和智慧，堪称"证据辩"的经典之作;从法院审案的角度看，这个判决在实体上无疑贯彻“疑罪从无”，体现了司法公正;然而在实体公正的背后却隐藏着程序不公!这个迟到的实体公正确实来之不易!

【经典案例二】

二十一世纪最伟大的刑辩律师在中国

——重温雷庭案：一场惊心动魄的无罪辩护

时间回到2012年5月15日，备受瞩目的海南省洋浦经济开发区公安局防暴队原主任科员雷庭涉嫌非法拘禁罪一案，在海南省东方市人民法院进行了公开开庭审理。

“被告人雷庭在接受指令依法执行公务的过程中，主观上没有非法剥夺他人人身自由的故意，客观上未非法剥夺他人人身自由，依法应认定被告人无罪。”

法槌落下，雷庭无罪！

全场响起雷鸣般的掌声，为迟到的公正而欢呼，为正义的胜利而鼓掌。

然而此时，坐在辩护人席位上的王思鲁律师，却陷入了深深的沉默。

沉默，是王律师在历尽艰辛，取得无罪胜诉后的习惯。他的内心并非没有欣喜，因为，这也是属于他的胜利；他的内心也并非没有激动，因为此时，他的眼角已泛起泪光。

多年后，当我们再次重温雷庭案，王律师对于当年办案过程的每一个细节依旧记忆犹新。

冤案起，临危受命赴海南

2011年6月，雷庭的家属找到以“刑事大要案辩护”为专长的王思鲁律师，希望其能够担任雷庭的辩护人。在简单了解案情后，王律师认为，这不过是一次正常的人民警察执法行动，无论从事实或法律的角度都不应认定为犯罪，很可能是一起冤案。

2011年前后，国内媒体曝光了许多人民警察执法不规范甚至暴力执法的新闻。据家属介绍，雷庭的案子正是基于这样的背景在海南当地受到广泛关注，甚至引起了省级领导的注意。这样的案件，律师辩护的难度是相当大的，自身面临的压力及执业风险也相对较高。其实，在找到王律师之前，雷庭的父母、战友已经为其在当地找到了一名曾经在政法系统任职的律师，但该律师因承受不住各方压力，最终选择退出。犹豫再三之后，王律师还是决定接受雷庭家属的委托，怀着置之死地而后生的决心，飞赴海南。

“当时真的是做好了坐牢的心理准备的。”

每当回忆起当时的心境，王律师总是如是说。面对可以预见的压力及不可预测的风险，任何人都很难真正做到义无反顾、一往无前。抉择，往往是内心复杂斗争的结果，而这样的结果，最终是对法律的信仰战胜了对风险的畏惧。

于是，带着信念和勇气，王律师踏上了这段充满了艰辛与激荡的旅程。

定策略，三管齐下见真相

甫一到海南，王律师便在第一时间查阅了案卷并会见当事人。经过详细的阅卷及沟通，整个案件的前因后果逐渐清晰起来：

2010年8月6日23时，因发现两伙持刀的年轻人可能要持械斗殴，雷庭所在的防暴大队接到公安局领导的指令，要求防暴队出警协助新英湾派出所到当地加勒比KTV娱乐会所执行盘查任务。因在场被盘查醉酒人员不配合，甚至冲击警戒线，雷庭和防暴队依法对阻挠民警执行公务的人员陈某华等四人进行制服并带回派出所配合调查，派出所民警对陈某华等四人分别进行调查后，将四人放走。

8月7日凌晨30分钟许，陈某华带领十几人围堵防暴队大院。凌晨2时许，经劝导工作无效后警方下令将现场人员带回派出所处理，防暴队迅速处置，制服了现场闹事人员，依照《治安管理处罚法》对现场带头闹事的首要分子依法行政拘留10日的处罚。

但是，当陈某华等拘留期满被释放后，因为对处罚不服，随即向海南省公安厅、洋浦检察院等多个单位写信，控告洋浦公安局防暴大队及雷庭滥用职权致其受伤等问题。案件反映到海南省政法委和省检察院，经省级领导批示，由省检牵头成立专案组来“专办”这起案件。

2011年3月7日，洋浦公安局接到海南省公安厅指示，作出《关于吴某勇等人控告我局防暴队滥用职权的调查报告》。报告认为，吴某勇、陈某华的控告并不成立，理由有三：一是该局新英湾派出所和防暴队在“加勒比”娱乐城对陈某东、陈某华等人进行盘查，是执行公务行为；二是陈某华、吴某勇、陈某东等人围堵该局防暴队大门两个多小时之久，经多次劝说拒不撤离，严重影响了公安机关的正常工作秩序，将其带离审查是依法进行的。陈某华等人采取暴力对抗，民警依法将其制服，是正常行使职权的行为；三是对陈某华、吴某勇两人各处以行政拘留十日的处罚，事实清楚，程序合法，适用法律得当。

然而，就在洋浦公安局作出《关于吴某勇等人控告我局防暴队滥用职权的调查报告》后的第二天，即3月8日，雷庭及时任洋浦县公安局新英湾派出所所长的陈焕鹏被洋浦县检察院传唤并带走调查。3月12日，雷庭因涉嫌滥用职权罪被刑事拘留（后改为以涉嫌非法拘禁罪被提起公诉），陈焕鹏则因涉嫌非法拘禁被监视居住；3月14日，由海南省检察院牵头的“三一一”专案组成立；3月25日，雷庭被逮捕；6月22日，雷庭被移送审查起诉。

至王思鲁律师介入时，该案已进入审查起诉阶段。当时事态的发展，对于辩护工作的开展已经非常不利。在过去的几个月时间里，因该案引发国内媒体的高度关注，以“防暴副队长对群众施暴”“洋浦‘喊冤’民警遭起诉”等字眼为标题的报道裹挟着不明真相的群众，已形成排山倒海的声讨之势。

图1：案发后媒体对雷庭案的报道

面对此种情形，王思鲁律师认为，单纯依靠法庭上的辩护想要昭示真相、取得良好的辩护效果显然是困难重重，也过于被动。想要于困境中突破，必须主动出击，多管齐下。为此，王律师制定了通过强有力的法律支撑、强有力的媒体监督、强有力的官方反映，进行全方位辩护的策略。

首先，强有力的法律支撑。王律师先后撰写了多篇法律意见书，分别寄送至洋浦公安局、洋浦人民检察院、东方市人民法院等司法机关。这些法律意见书，一方面，基于在案证据和客观事实，深入浅出地分析了雷庭不构成非法拘禁罪的法律依据；另一方面，以法律手段对《海南洋浦公安局防暴队主任科员雷庭涉嫌非法拘禁（通稿）》中对雷庭的行为进行的不客观评价予以逐条反驳，并对雷庭的行为进行了客观的法律分析。

其次，强有力的媒体监督。王律师通过互联网平台，发布了本案不涉及国家秘密、当事人隐私的信息，揭示雷庭案的事实真相，以此对抗充斥网络的、充满“有罪推定”色彩的不实报道，以正视听。媒体对于真相的关注，有助于将案件暴露在阳光之下，更有利于发挥媒体对司法公正的监督作用。

图2：媒体报道中大量引用未经查实的事实描述，对雷庭进行“有罪推定”

最后，强有力的官方反映，王律师及洋浦公安局先后向海南省高级人民法院、海南省第二中级人民法院、东方市人民法院等司法机关相关领导致函，一方面，请求保障雷庭的各项诉讼权利；另一方面，请求相关领导关注本案中个别司法人员涉嫌刑讯逼供、假造证据、施压法院、恐吓律师、干预司法等违法犯罪行为。此外，雷庭案是1949年新中国成立后至今公安系统民警履行公务被指控非法拘禁的第一案，案件的判决结果，将会直接影响到新中国司法机关的整体形象，也对今后民警的执法工作形成一道无形的枷锁。因此，全国公安干警（代表）联名上书中央领导，请求为雷庭主持公道。

经过不懈努力，三种策略均在各自的战线取得了良好的效果。法律上的客观分析为雷庭案的无罪辩护形成了强有力的法律支撑；媒体上的“拨乱反正”，对于被误导的舆论走向渐渐形成了逆转之势，事实真相也逐渐浮出水面；对于冤情的不断反映，中央政法领导及省级领导都予以了高度关注。最终，海南省公安厅和海南省人民检察院联合调查组针对个别司法人员是否在雷庭涉嫌非法拘禁罪一案中存在刑讯逼供、逼证等违法办案行为进行了调查，并形成联合调查报告。

上公堂，不惧重压对检方

三条战线全面铺开的同时，为雷庭争取不诉的努力也从未间断。为了争取让检方对案件作不起诉处理，王思鲁律师除了通过法律意见书书面请求外，也多次争取与检察官就雷庭案相关法律问题进行当面沟通，但均被检方拒绝。

8月25日，东方市人民检察院就雷庭涉嫌非法拘禁罪一案提起公诉。

收到检方提起公诉的消息时，王律师正透过宾馆的窗户，看窗外风云变幻。

海南的夏季，天气总是莫测多变。正午的阳光炙烤万物，热浪将人们从热闹的街市中驱散。午后的宁静不过数小时，到了黄昏时分，伴随着海陆风的交替，携带者大量降水的灰色雨云，便又气势汹汹地从海上倾城而来。

风起天际，暴雨将至。

没过几日，王律师便收到了消息，说是已经有人在调查他，甚至已经向广州司法局进行举报了。而就在今天，一名协助办案的助理向他辞行，因为压力太大，已经承受不起了。

这是某些人为了阻挠律师办案而惯用的伎俩，用这种外来的压力逼迫律师主动放弃，但这其中暗含的风险是很多律师承受不起的。退一步，或许就能海阔天空，全身而退。但是，退一步，就输了。诸般努力，付水东流。雷庭，也再无还其清白之可能。受人之托，终人之事。既然此间未了，便唯有负重前行了。

9月14日，雷庭案在东方市人民法院开庭审理。

开庭前，为了确保公诉万无一失，东方市人民检察院专门从海口市人民检察院调来其公诉一处副处长——曾荣获第四届“全国优秀公诉人”称号的检察员周某，代表东方市人民检察院出庭支持公诉，并为此推延了开庭时间。

然而，控方的这一精心准备，却成了辩方的一个重要的突破口。王思鲁律师当庭指出：“根据《检察官法》的规定，公诉人周某主体资格违法，不具备代表东方市人民检察院出庭支持公诉的资格。单凭这点，足以导致整个庭审无效。”根据《检察官法》第十四条的规定，检察官从检察院调出的，应当提请免去其检察官职务。这也就意味着，检察官不可能存在双重任职的情形。而周某既在海口市人民检察院任检察官，又在东方市人民检察院任助理检查员，明显违反了《检察官法》的相关规定。

不难看出，王律师为庭审制定的是“主动出击”的策略。采用这一辩护策略的目的在于，不仅要证明当事人无罪，还要证明检方个别司法人员构成违法甚至犯罪；“以彼之道还治彼身”，借此打乱控方节奏，让控方陷入被动。

如果说，对于公诉人不具备出庭资格的质疑仅算是就其违法行为的“牛刀小试”，那么接下来，辩方对于检方个别司法人员非法拘禁、滥用职权、刑讯逼供、非法取得言词证据的犯罪行为所提出的控诉，则更为惊心动魄。

实际上，在庭审伊始，王律师便一针见血地指出检方办理雷庭案的思路和动机，即“将案件强行分割为两个阶段，仅就第一阶段的事实进行起诉以实现以下目的：

1、回避陈某华等人在第二阶段围堵防暴队，暴力抗法的违法行为；

2、可以第二阶段的证据材料与第一阶段的案件事实无关来防止在法庭上出示第二阶段的证据，既可保护自己，也可靠大量的书面的、传来的、不符合证据要求的‘言词证据’来强行入雷庭的罪；

3、防止媒体将检察院有关人员针对参与第二阶段的警察刑讯逼供、逼证的行为暴露于阳光之下，避免自已受到追究；

4、一旦雷庭入罪，控方极有可能启动后续追诉……”

揭开这层面纱，接下来的庭审将紧紧围绕着刑讯逼供，激烈展开。

“不一样”！刑讯逼供酿恶果

通过刑讯逼供等方式取得的非法证据，可谓是刑事证据中的“毒树之果”。美国早在1920年“西尔索弗恩.伦巴木材公司诉合众国一案”中便确立了“非法证据排除”的规则。该案中，美国联邦最高法院霍姆斯大法官提出：“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法获取的证据不应被法院采用，而是完全不得被使用。”至1939年的“纳登诉合众国一案”，“毒树之果”被正式命名。

我国1979年《刑事诉讼法》便规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。最高人民检察院于1999年出台的《人民检察院刑事诉讼规则》确立了“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。可见，我国刑事立法早已对“刑讯逼供”进行了否定，也确立了“非法证据排除”的规则。

但遗憾的是，刑讯逼供在我国司法实践中始终是一个屡禁不止的难题，而对于刑讯逼供所取得的非法证据进行排除的难度又超乎寻常。“毒树之果”对我国刑事司法的荼毒不可谓不深！然而不幸的是，雷庭案中，当事人雷庭及陈焕鹏均遭受了刑讯逼供。

法庭上，根据在案证据及雷庭的供述，王思鲁律师分四个阶段详细说明了雷庭遭受刑讯逼供的过程。

第一阶段，雷庭被非法限制人身自由，带至昌江县人民检察院的询问阶段。2011年3月8日，雷庭被洋浦人民检察院传唤，但随后被检方带至昌江县人民检察院接受询问，带离时洋浦人民检察院未出具任何法律文书。从雷庭到达检察院，到本次询问结束，雷庭被非法限制人身自由达48小时（已超过刑事诉讼法规定的24小时）。不仅如此，洋浦人民检察院还存在诱供、变相刑讯雷庭的行为。例如，2至3人一组轮流看守审讯；不让睡觉休息；故意拖延吃饭时间；选择凌晨进行询问等。

第二阶段，雷庭继续被非法限制人身自由，被带至昌江县人民检察院的讯问阶段。根据法律规定，洋浦人民检察院应当在雷庭所在的市、县或他的住处对其进行讯问，而实际上雷庭已被非法带离所在市、县，他不是在法律所规定的地点接受讯问的。此外，洋浦人民检察院虽然出具了传唤通知书，且通知书上雷庭签字确认的时间未超过十二小时，但实质上洋浦人民检察院始终未释放雷庭，继续对其变相拘禁，不间断地对其进行讯问，一直持续到晚上。此外，期间省检反渎职侵权局某副局长对雷庭进行讯问时，还存在以换取缓刑或取保来要求雷庭按照检察院虚构的事实进行供述等诱供的行为。

第三阶段，雷庭仍被非法限制人身自由，被带至东方市人民检察院的讯问阶段。被带至东方市人民检察院，雷庭被要求不得坐下和睡觉。下半夜就不断有人对其进行讯问，讯问始终不间断，直至第二日下午18时才向雷庭出示刑事拘留证。但出示拘留证后雷庭未被立即执行拘留送至东方市看守所羁押，而是在东方市人民检察院的讯问室继续接受讯问，一直到下午4时多才结束。东方市人民检察院连续3天多的时间不让雷庭睡觉休息，并对雷庭进行了多次讯问，但只记录了两次，尤其是对雷庭有利的供述大部分都不予记录。在此期间，雷庭多次要求聘请律师，检察院始终不予理会。

第四阶段，经过前述六天将近150小时的询问及讯问后，雷庭才被东方市人民检察院送往东方市看守所进行羁押。

实际上，检察院个别司法人员在这个过程已严重违反法律的规定，存在非法拘禁、刑讯逼供的犯罪行为。

有鉴于此，王思鲁律师在法庭上严正指出：“检察院有关人员非法剥夺雷庭人身自由将近150个小时，已远远超过二十四个小时，并采用不让睡觉、轮番审讯的方式侮辱、虐待雷庭，进行刑讯逼供；明知雷庭不存在非法拘禁的行为，却滥用职权对其非法拘禁。作为检察机关的办案人员，他们知法犯法，严重侵害雷庭的合法权益，损害雷庭的身体健康，他们采用违法犯罪的手段打击依法履行公务的雷庭，虐待雷庭、逼取口供，存在严重的渎职侵权行为，他们已涉嫌构成非法拘禁罪、刑讯逼供罪。”

除了对雷庭实施刑讯逼供外，检方相关人员对本案的另一当事人，也是本案的关键证人陈焕鹏进行了“逼证”。

陈焕鹏在作证时说：“自己被洋浦检察院的有关负责人带进检察院，后来又被带至昌江县人民检察院，再被带至东方市人民检察院。在大概连续六、七天的时间里，办案人员几乎没有办任何手续，也没有出示证件，对我连番审讯，自己既没的吃也没的睡，几近崩溃。”

“办案人员一直要求我承认看到雷庭打人，并威胁我，要我签认不符合事实的讯问笔录。”

在法庭上，陈焕鹏作证时当庭出示了自己被讯问时趁审讯人员不注意藏起来的一份材料。陈焕鹏说：“我做了很多份材料，但是他们都不满意。大概在四月二十七、二十八号左右，检察院办案人员给我做了最后一份讯问笔录，我看完笔录后，在最后一页签上了‘以上笔录我看过，和我说的不一样’，我故意把‘不’字写得很模糊，但仍可以仔细辨认出来。接着，东方市人民检察院姓蒋的检察官就根据这份讯问笔录自己重新写了一份供述材料要我照着抄，照着念。这张材料原稿是我从这些材料中，趁着检察官不注意，藏了一张出来的。”

“和我说的‘不一样’！”

此语一出，立刻惊骇全场。

这是对刑讯逼供最荒谬的戏谑和讽刺。

这也是刑讯逼供酿下的“毒树之果”。

图3：陈焕鹏供词中“和我说的不一样”笔迹展示及对照

图4：陈焕鹏当庭出示的“铁证”

证据，是认定事实、对行为人进行法律评价的关键所在。没有真实性、合法性、关联性的证据，事实与法律都是无稽之谈。检方的办案人员不可能不明白这样简单的道理。但是，他们却无视法律的庄严，用非法的手段进行威胁，用拟好的口供进行审讯，最后，再用签上“和我说的不一样”的所谓“口供”来证明雷庭有罪。

一幅办案人员采取非法手段，以威胁逼证、以刑讯逼供的图景跃然于法庭之上。陈焕鹏，以他的智慧和勇气，终于让控方所谓“正义”背后的丑恶，大白于天下。

拒妥协，为证清白再重审

虽然，这场充满戏谑与讽刺的公诉让世人认清了雷庭案的真相，也让世人看清了个别办案人员刑讯逼供、逼证的卑劣行径。但，庭审的胜利却未能为雷庭赢得一份公正的判决。东方市人民法院最终拒绝了辩护律师提出的非法证据排除的请求，判处雷庭犯非法拘禁罪，免于刑事处罚。

这是一份妥协的判决，判处有罪，但免予处罚。但这并不是雷庭应得的判决，因为，雷庭是无罪的。

为证清白，雷庭拒绝妥协。

2011年12月16日，雷庭以一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误为由向海南省第二中级人民法院提起上诉。

辩护人王思律师同样不接受这份妥协的判决书，支持雷庭上诉，并为其代书了《刑事上诉状》。

在上诉状中，王律师首先慷慨激昂地指出“一审判决是平衡各方利益，‘协调’的结果。这样‘协调’的结果如果成为最终定局，那么在司法实务中类似执法行为都将被定罪，公安系统干警们将惶惶不安，人人自危，害怕成为第二个雷庭。”。

王律师认为，一审判决有公正认定的地方，同时也存在认定事实不清、证据不足、回避证据事实的问题。

在事实认定方面，王律师指出，一审判决对于“雷庭打陈某华的耳光”等事实的认定是无视证据事实的。此外，对于一审中关键证人陈焕鹏对个别办案人员刑讯逼供的指控及庭审过程中出示的相关证据，一审判决均予以回避。

在适用法律方面，王律师指出一审判决无视了治安法规赋予公安执法人员对违法人员作出盘查的权力，亦无视了治安法规赋予公安执法人员剥夺他人人身自由及使用一定强制措施之权力。一审判决认定，雷庭违反了《中华人民共和国人民警察法》和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》的相关规定。而在王律师看来，上诉人的行为恰恰符合这两部法律法规的相关规定，并结合法律规定与客观事实，对雷庭职务行为的合法性进行了论证。

在程序方面，王律师提出，一审判决忽略了辩方大部分辩护意见，无视了辩方出具的大量证据和所有的申请，程序严重违法。

王思鲁律师代书的有理有据的《刑事上诉状》为二审法院所接受。2012年3月23日，海南省第二中级人民法院对雷庭涉嫌非法拘禁罪一案以认定“事实不清”为由作出撤销原判、发回重审的裁定。

终无罪，人间正道是沧桑

2012年5月15日，雷庭案发回重审后，东方市人民法院依法重新组成合议庭，对该案适用一审程序公开开庭审理。

王思鲁律师再次坐在了辩护人的席位上，再次回到了属于自己的战场。这一次，他将卸下所有的压力，用自己专业功底及万丈豪情为雷庭赢得彻底的无罪。

庭审伊始，王律师便再次提出个别办案人员违法调查取证、暴力取证的问题，并再次请求法院对非法证据予以排除。随后，王律师着重从客观方面及主观方面分析了雷庭不构成非法拘禁罪的法律依据。

客观方面，王律师认为，行为的“非法性”是本案的关键词。被告人雷庭依法行事，客观上其行为未非法剥夺他人人身自由，具有完全的合法性，与非法拘禁罪最本质的特征——“非法性”格格不入。

主观方面，王律师指出，雷庭根本不具备非法拘禁罪的主观必要构成要件——以剥夺他人人身自由为目的。

在论证雷庭根本不具备“以剥夺他人人身自由为目的”的主观动机时，王律师慷慨激昂地四问公诉人：

“我们一问公诉人：如果说，雷庭以剥夺他人人身自由为行为目的，那么，他基于什么动机？

我们二问公诉人：如果说，雷庭以剥夺他人人身自由为行为目的，在很难找出他有任何动机的情况下，有没有必要仅剥夺他们十几分钟的人身自由吗？

我们三问公诉人：如果说，雷庭以剥夺他人人身自由为行为目的，那么，为什么他很快就把‘人’移交给了派出所？难道仅仅在警车里剥夺他们的‘人身自由’？难道要派出所代替他‘剥夺人身自由’吗？

我们四问公诉人：如果说，雷庭以剥夺他人人身自由为行为目的，那么，在当时的条件下，他完全可以擅自而为之，把陈某华等人随便关上几十个小时，难道还需要向寻某龙请示、与陈某鹏商量吗？如果寻某龙让他放人，他不是达不到‘剥夺他人人身自由’的目的吗？”

激情洋溢的法庭陈词，让控方无言以对，更是将庭审推向了高潮。

正如王思鲁律师在重审的辩护词中所引用的诗人雪莱的名句：“冬天已经过去，春天还会远吗？”雷庭案从案发至今，已过去了14个月之久。历经了一审、二审以及重审之后，正义的曙光终于拨开了云雾，照进法律的圣堂。

“被告人雷庭在接受指令依法执行公务的过程中，主观上没有非法剥夺他人人身自由的故意，客观上未非法剥夺他人人身自由，依法应认定被告人无罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：

被告人雷庭无罪。”

法院最终宣判，雷庭无罪！

天若有情天亦老，人间正道是沧桑。雷庭终于向世人证明了自己的清白，也终于获得了彻底的无罪。

图5：雷庭（中）被宣判无罪后与王思鲁律师（左一）、洋浦公安局领导（右一）合影

一次再正常不过的出警，却给自己带来了一场牢狱之灾。或许，雷庭案从一个侧面，向我们证明了“正义或许会迟到，但永运不会缺席”。

但，我们不禁要问，正义真的不会缺席吗？

在雷庭案案发的前后，国内媒体曝光了多起震惊全国的冤假错案，包括湖北京山佘祥林案、河北石家庄聂树斌案、云南昆明杜培武案、河南赵作海案等等。这些无辜的“被告人”多数因刑讯逼供而被迫认罪，从无辜者变成了罪人。诚然，因各种机缘巧合，这些案件在含冤十多年后最终得以昭雪。但，我们不禁要问，冤假错案仅有这区区几起吗？

逝者难追，文过饰非。更多的冤案因得不到正义的眷顾与猛士的呐喊而被埋入了历史的尘埃。

回顾雷庭案，我们可以看到，这起案件的产生是在依法治国、构建法治社会的大背景下，个别司法人员未能坚持法律底线、未能恪守执业规范，以非法方式取得证据，最终使无辜者含冤入狱。然而，我们同样可以看到，为了避免一起冤假错案的发生，当事人以及辩护律师需要付出怎样的心血。试想，如果没有雷庭坚持不认罪的刚毅与决绝，或许定罪早已是板上钉钉；如果没有陈焕鹏的机警智慧与翻供的勇气，或许真相永远不会大白于天下；如果没有辩护律师的挺身而出与仗义执言，或许雷庭不得不背负罪名，在冤屈中等待命运回眸。

我们也可以看到，雷庭案中的许多工作，既是立足于法律，又是超脱于法律的。在雷庭案中，为了纠正媒体对案件事实的错误报道，辩护律师不得不通过互联网及媒体发声，以发布本案不涉及国家秘密、当事人隐私信息的方式，将事实真相还予公众；不得不发函给相关领导，反映司法不公的情况。诚然，在雷庭案之后，最高人民法院等司法机关陆续出台了相关规定，对此类行为进行了规范，但在案件审理期间尚无此类规定。诸如通过媒体发声等庭审之外的活动，虽然立足于法律又超脱于法律，但试想，如果没有媒体的“拨乱反正”，所有的舆论都对雷庭进行“有罪推定”，最终舆论的压力全部导向审判人员，这对雷庭来说，难道就公平了吗？可见，有时候，为了个案的公平与正义，律师的战场既立足于法庭之上，更超脱于法庭之外；律师的工作既立足于法律之下，又超脱于法律本身。

多年后，王思鲁律师在回顾雷庭案惊心动魄的辩护时，不禁感叹：“在极度成熟的法治国度，纸上的法律与现实的'法律'高度一致，法律具有极强的预测性。刑辩律师，只要娴熟法律及实务，极具工匠精神，即可最大程度上促成司法公正。转型时期的祖国，纸上的法律与现实中的'活法'还有距离。刑辩律师不仅要技艺精湛，还要敢抗争、有担当。唯有不惧重压、豪情万丈、极致专业，才能在被置之死地的无罪案件中力挽狂澜，使冤案得以昭雪。做了二十年刑辩律师，最大的感受是：二十一世纪最伟大的刑辩律师在中国。”

【经典案例三】

“证据辩”的又一次胜利：精细化无罪辩护的成功实战

——林某被控故意伤害罪一案

导语

林某被控故意伤害罪一案，一个“轻伤”，二个“轻微伤”；若罪名成立，将被判处接近三年有期徒刑。辩护律师王思鲁、陈琦、车冲从案件证据和事实角度出发将侦查机关的指控一 一化解，成功阻击起诉，检察院全部采纳主办律师的辩护意见，作出了不起诉决定。本案的成功，不仅仅是主办律师个人的一次胜利，也是精细化辩护态度的又一次胜利，是“证据辩”“事实辩”专业追求的又一次胜利。

一、案情简介 | 被人围殴反遭羁押，广强律师火线受托

2016年2月12日，林某因土地纠纷与其邻居林某乙发生口角，林某乙大儿子林某丙的司机梁某甲获知该情况后，带着一名绰号为“鸡侧”的男子到林某家中欲为林某乙讨说法。冲突由此发生，梁某甲随即叫来十几名男子“助战”。

侦查机关指控，林某用砖头将梁某甲打成轻伤2级，路过的林某丙头部打伤，构成轻伤1级，林某构成故意伤害罪。

林某被逮捕后，广东广强律师事务所王思鲁律师、陈琦律师、车冲律师介入此案，通过多次会见和现场调查，发现林某根本没有故意伤害他人的可能性。

因此，主办律师团队确定辩护目标：林某无罪！

二、辩护策略制定 | 争取主动，获得阅卷权

但是，本案当时还处于侦查阶段，办案律师无权阅卷，无法从细节上了解侦查机关掌握的证据构成和发现其漏洞。因此，主办律师团队制定了如下辩护策略：

1.发函督促公安机关尽快将案件移送审查起诉；

2.根据阅卷和会见所得结论，依法向公诉机关提交法律意见书，建议检察院作出不起诉决定。

三、辩护策略实施 | 知己知彼，百战不殆

2016年5月20日，林某被羁押3个月多月后，经过主办律师的发函督促，林某涉嫌故意伤害一案被移送审查起诉，律师得以接触到相关的案卷材料。

主办律师通过阅卷发现，侦查机关指控林某故意伤害罪的依据，大量来自被害人片面陈述和有利益关系的证人证言，而这些证据有诸多自相矛盾之处，主办律师依法向公诉机关化州市人民检察院提交了专业《法律意见书》,层层剖析：

首先开门见山，提出侦查机关指控所依据的证据，如证人证言、被告人陈述和犯罪嫌疑人供述和辩解无法相互印证，存在诸多矛盾之处；

然后指出相关证人与本案有利害关系，其证言的真实性要重点审查，而且其他对查清案情有重要作用的证人证言却没有全面收集；

最后关键一击，指出本案缺乏能够证明林某具有故意伤害行为的物证，如侦查机关所指控林某用来伤人的“砖块”，仅单凭被害人陈述而认定林某有故意伤害的行为，因此，建议检察院对林某作出不起诉决定。

《恳请贵院对林某涉嫌故意伤害罪一案作出不起诉决定之法律意见书》（部分）

第一，林某故意将林子某、梁某兆打伤的证据不足。

（一）林子某等人的笔录与林某的笔录相互矛盾，林某在案发时无伤及林子某、梁某兆的可能性

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称《解释》）第七十九条规定：“对被害人陈述的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”即参照对于证人证言的审查与认定规定。《解释》第七十四条规定：“（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系……（八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。”

1．《起诉意见书》中指控林某具有伤害林子某行为的证据主要为林子某、梁某木、林某光等人的笔录，而这些笔录与林某等人的笔录相互矛盾

《起诉意见书》中指控林某手持砖头从其住宅内冲出来，用砖头将林子某的头部打伤后迅速逃回其住宅内，林子某的头部立即受伤出血，但该指控与在案证据相互矛盾。

林某2016年3月3日15时48分的笔录显示：“（2016年2月12日晚上你家被人闹事时，你是否持有工具？）有，我有手持一根木棍。………我不知道我有没有殴打到人，我拿木棍挥舞抵挡，不过打不过对方那么多人，于是我就护着我家人躲进屋里了。”（卷1P50）；林某乙的笔录中提到：“我见到林某拿着一条木棍与对方对抗”；林子某笔录：“他手持一块砖头向我的额头猛的敲了一下”（卷1P77）；梁某木的笔录提到：“接着林某就拿着一块砖头将林子某的头部额头打伤”（卷1P100）；林某光的笔录提及：“林某从身后突然拿出背着的右手（手上拿着一块砖头）砸向林子某的头部”（卷1P110）。

由此可见林某在整个被人围攻过程中均是拿着木棍与他人对抗，而不是林子某等人描述的持有砖头与他人对抗，林子某等人的笔录与林某等人的笔录相互矛盾，难以相互印证，不应作为定案根据。

2. 《起诉意见书》中指控林某具有伤害梁某兆行为的证据主要为梁某兆的笔录，无其他证据相互印证，不应作为定案根据

根据梁某兆的笔录：“我就看见林某拿着一根木棍打向我，我见状就抬起右手挡了一下，结果我的右手被打中”。虽然在林某的笔录中，林某提到自己拿着棍与他人对抗，但是林某笔录中并无用棍打中梁某兆的内容，而且结合在案的其他证人及被害人等的笔录，均无林某打中梁某兆的笔录内容。因此，此时有关梁某兆受伤为林某伤害所导致的指控就只有梁某兆一人陈述而无其他证据相互印证。在无其他相应证据的印证之下，梁某兆作为伤者，与案件的处理结果有着直接的利害关系，贵院应依照《解释》第七十四条的规定，对梁某兆的陈述重点审查，不将其陈述作为认定林某具有故意伤害梁某兆行为的定案根据。

3. 林某在案发时无伤及林子某的可能性

根据在案证据，可知案发当晚，首先是两名涉案人员闯进林某家住宅，随后发生争执，在两名涉案人员召集其他数十人闯入林某家住宅时，林某一家抵挡不过就躲在房屋之内。随后就是围攻人员对林某家院内物品打砸，并且将林某住宅围住投掷砖块等物品，林某一家在房屋内待至民警和特警等控制住局面才离开躲避的房屋。对该事实有以下证据可以证实：林某的笔录中提到：“当时我和我家人躲在了三楼，他们往楼上丢砖头的时候，我把他们丢来的砖头挡回去”（卷1P50）；林某梅的笔录提到：“我见到一伙人（大约20名男子）冲进我家大院内……大约过了五六分钟，林某、柯某京、林某韦、林某军等人也上来到了二楼大厅”（卷1P46）；柯某京的笔录提到：“随后我也跟着林某下到一楼，下到后我看见有很多青年男子手持铁水管、刀、木棍等物站在院子里……之后长岐派出所的民警就来到了，那些在场的青年男子还在继续殴打林一木……我和林某、林某军、林某女在此过程中都遭到那些青年男子不同程度的殴打。后来我、林某、李某男和林某军、林某梅、林某女及其他们的同学就躲进楼房并关上大门，不久我家楼房、院子内的财物就被那些青年男子毁坏了。（卷2P63）”

而对于林某笔录中提及的：“（闹事开始之后，你是否有走出你家门口外？）我冲出去了一次，不过又被我家人拉回来了”的供述，该供述并不具有真实性，因为办案民警当时以林某军的人身自由作为威胁，而使林某作出不实供述。事实上，林某的活动范围最多是在自家院子里，这一点可以从梁某木的笔录中得知：“林某就住宅楼内拿着一根木棍状物冲出来……当时在场烧烤的几名男青年就将林某拦住了”。由此可见，林某并无冲出院子至大门外的行为。而根据林子某、林某光等人的笔录，林子某是在林某家门口的空地上被林某用砖块打伤，由前文的提及的笔录可知，林某一家人正是在数十人围攻林某一家人时躲进自己房屋，随后众人打砸林某家物品。随着时间推移，围攻的人数多达百人，在围攻人数为几十人时林某一家人已经难以对抗而躲进房屋，在随后的人数对比更加悬殊的情况下，林某独自一人冲出门外至院内都困难，更何况冲出院外直接面对一百多人而打伤林子某，林子某、林某光等人的说法显然不符合常理。

根据林某光的笔录：“我和派出所的民警、林子某、梁某木站在空地上（我站在林子某的前方，派出所民警站在我前面正想了解情况），这是就看见林某自己一个人背着手小跑冲向我这个方向……砸向林子某的头部。”，可见在林某伤害林子某时，派出所民警在场并见证了这一行为，可是在《处警经过》中，只是对林某一家退往自家住宅并防止竹山村村民冲入林某屋内的描述，并无林某冲出大门外将林子某打伤的行为的描述。由此可见林某光的笔录内容不仅无在场的民警的证言加以印证，而且根据《处警经过》显示的事实，明显是双方力量对比悬殊，林某一家在民警在场的情况下自保尚且存在困难，林某更无可能在此情形下冲出大门外将林子某打伤。

（二）本案中林子某、梁某木、梁某兆、林某光等人与林某具有利害关系，其陈述或证言不能作为定案根据

根据笔录等证据，可知该次围攻林某一家的事件源于林子某一家与林某一家的土地权属纠纷，双方因此多次发生争吵。根据目前掌握的证据，指证林某涉嫌故意伤害行为的主要是林子某、梁某木、梁某兆、林某光的笔录，而这些人均与该案的当事人、该案的结果有利害关系，其陈述不能作为定案的根据。林子某、梁某兆作为本案中的伤者，是本案的当事人之一，加之该事件的发生也是因为林某与林子某一家的土地权属纠纷，林子某、梁某兆与该案有着重大的利益关系，其陈述的真实性、可信度低。梁某木是作为打砸围殴林某一家的直接参与者而且是林子某的员工，与本案的处理结果和当事人之间存在极其重要的利害关系。根据委托人家属的反映，林某光一家与林某一家曾经在“田绳”问题一事中有过争执，并且林某光一家曾经到国土所举报林某一家的宅基地问题，在林某光父亲死后，又到长岐派出所诬告林某害死了其父亲。由此可见，林某光与林某一家矛盾较深，具有利害关系。

按照《解释》第七十四条的规定，在审查认定相关陈述时应该注意审查证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系，而本案中，用以指证林某涉嫌故意伤害一案的林子某、梁某兆、梁某木、林某光等人的笔录均属于具有利害关系的人作出的，不具有真实性，依法应不作为定案根据。

（三）本案中未全面收集相关证人证言、物证，使本案仅依靠现有证人证言无法证明林某具有故意伤害他人的行为

1.在案的证人证言并无反映出林某具有伤害他人行为的内容，而且侦查机关并未全面收集相关的证人证言

虽然侦查机关已经对于部分在场人员进行了调查取证（其中包括李某、李某男、梁某仓、邓某耶等人），但是该类证人在笔录中均表示未看清或不了解林某故意伤害他人的情况，因此侦查机关无法通过现有证言证明林某的故意伤害行为。另外，侦查机关对在案发现场的多人并未收集证人证言，也使可能了解案件真相的人并未制作相应的笔录。根据化州市公安局2016年3月11日出具的《侦查说明》：“绰号‘鸡肉’、‘鸡屎’、‘大宝’等确切身份未明故暂时无法提供相关人员的相关材料，因现为两会维稳期间，故暂时未能提供化州市某某镇塘某某山村部分人员的相关材料。”可见化州市公安局对于部分涉案人员并未开展相应的调查措施并制作相应的笔录。而且根据在案的林某玫的笔录，案发当晚在林某家参与聚会的人员还有：杨某一、李某一、李某二、李某三、李某四、李某五等人（卷2P30-31）。而本案的侦查机关不仅以“维稳”为借口未对某某村参与围攻林某家的人展开调查，而且也未对林某村在场的部分人员展开调查，导致可能了解案件真实情况的人未能证明林某不具有故意伤害他人的行为。

2.本案中缺乏能够证明林某具有故意伤害行为的物证，不能单凭被害人陈述认定林某的行为

根据林子某、梁某木、林某光的笔录，林某是在林某住宅大门外用砖块实施的故意伤害行为，但是根据化州市公安局制作的《提取痕迹、物证登记表》，该登记表中并未对砖块这一物证进行提取。根据林某光的笔录：“林子某当时左前额头部裂开一道很长的伤口，鲜血喷涌出来”可知，在林子某受伤后，即流血并且喷涌而出，如果林某光等人的陈述具有真实性，那么在林某住宅大门之外就应有相应的血迹。但是根据《提取痕迹、物证登记表》的记载，虽然有四处血迹被提取，但该四处血迹并非处于林某住宅门外而是在大院地面。因此，本案中林子某、林某光、梁某木等人所说的林某实施的故意伤害行为并无物证（砖块、血迹）加以印证，《解释》第六十九条规定了物证书证的审查和认定标准：“（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。”本案中，林某实施故意伤害行为所使用的砖块是重要物证，但是侦查机关并未收集，在案发现场也无相应的血迹等痕迹加以印证，这说明林某并不存在伤害林子某的行为。

梁某兆的伤害结果亦缺乏相应的证据证明是林某所造成。根据在案证据，仅有梁某兆一人的笔录证明林某实施了故意伤害梁某兆的行为。按照梁某兆的供述，林某是使用棍状物对梁某兆实施伤害行为，并且当场受伤，按照常理，该棍状物上应残留梁某兆的血迹。但是在《提取痕迹、物证登记表》中虽然提取了一根钢筋、一根木棍，但是并无在该两种棍状物表面提取血迹的记载，估且先不讨论该两类棍状物上是否有血迹，即使有血迹也只有经过相应的鉴定过程进行鉴定才能确定是否与本案有关，但侦查机关不仅未提取相应的血迹，而且也并未进行相应的鉴定工作，只能说明提取的木棍、钢筋等物证与林某伤害梁某兆的行为无关，梁某兆的指控并无其他物证相互印证，在这种情况下，只能得出一个结论即：林某并不存在故意伤害梁某兆的行为。

根据《解释》第一百零五条的规定，在无直接证据时，要审查现有证据是否已经形成完整的证明体系，是否已经足以排除合理怀疑，结论是否具有唯一性。《刑事诉讼法》第五十三条也提及：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，本案中，不仅缺乏林某的有罪供述，而且缺乏相应的物证等证据，单凭林子某、梁某兆、林某光、梁某木等人的笔录难以形成完整的证明体系。因此，在现有证据条件下只能得出林某不具有故意伤害林子某、梁某兆行为的结论。

第二，《起诉意见书》中梁某、梁某召的受伤结果缺乏相应的证据证明与林某具有关联性

《起诉意见书》中提到林某不顾劝阻，将在现场的梁某、梁某召等人打伤，并且提到认定该项犯罪事实的证据有证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解等。但是纵观全部卷宗材料，并无相关证据证明梁某、梁某召的受害结果与林某有关。梁某的笔录中提到：“刚走进屋边，对方就有一个妇女拿一个不知道是什么东西突然向我砸来，我躲避不及，头部就被砸中了，当即血流不止，我用手捂住头部就坐在地上，就晕了过去，当我醒来的时候已经在化州市人民医院了。”（卷1P86）

事实上，除了梁某自己的陈述受伤经过，本案再无其他证人证言等证据证明梁某的受伤经过。在梁某自己陈述实施伤害行为的人为女性的情况下，认定林某对梁某的伤害结果负相应的责任显然违背客观事实。

根据梁某召的笔录：“我刚叫完就有一个身穿红色衫戴眼镜的男子手持木棍、板等往我身上打，我的手臂、背部、肚部受伤，这名穿红色衫戴眼镜的男子打完我后就逃入林某家了。可见伤害梁某召的人是佩戴眼镜的男子，而根据林某军的笔录：“（你家中的男性，除了你之外，还有人佩戴眼镜吗？）有，我弟弟近视，也有佩戴眼镜”。可见林某一家只有林某军、林一木两人佩戴眼镜，而林某并不佩戴眼镜。林某的特征与对梁某召实施伤害行为的人的特征并不相符。另外根据《刑事诉讼法》第五十三条的规定，要重调查研究，不轻信口供。在只有梁某召一人陈述且无林某有罪供述和其他证人证言、物证等证据的前提下，不能得出林某实施了伤害梁某召的行为的结论，只能认定林某与梁某召的伤害结果没有因果关系。

本案中，《起诉意见书》中指控的林某故意伤害林子某、梁某兆、梁某、梁某召的行为，不仅言辞证据之间存在矛盾，而且缺乏相应的物证作为定案根据。在仅有被害人陈述以及与本案有利害关系的证人的证言的情况下，对侦查机关指控所依据的证据的真实性应重点审查，不能作为定案的根据，更不能得出林某具有故意伤害他人行为的结论。在本案中，缺乏证据证明林某具有故意伤害他人的行为，因此林某并不存在侦查机关指控的犯罪事实。因此，贵院应根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零一条：“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。”的规定，作出不起诉决定。

四、最终结果 | 检察院作出不起诉决定

2016年9月28日，广东省化州市人民检察院对林某出不起诉决定，其认为侦查机关指控林某涉嫌故意伤害的事实不清，证据不足。其《不起诉决定理由说明书》全部采纳了主办律师团队的所提出辩护意见。

 同时，在王思鲁律师团队的帮助下，林某依法获得了国家赔偿。

五、案后总结 | 精细化辩护的又一次胜利

证据被普遍认为是“诉讼之王”，作为刑事律师，尊重证据，也就是尊重法律，尊重了自己的操守。刑事律师应该用专业、细致的态度，从证据本身的角度出发，拨开事实的迷雾，依法维护当事人的正当权益。本案辩护的成功，笔者认为，不仅是主办律师个人的胜利，也是精细化辩护态度的一次胜利，是“证据辩”“事实辩”专业追求的又一次胜利，是对“找关系”“搞勾兑”这种不专业、不专注态度的又一次胜利。

【经典案例四】

被控贪污280万，缘何又被认定犯罪情节轻微？

     ——开庭前十天临危受托，律师如何促使检方做出不起诉决定

导语

本案当事人被控贪污280多万，控方又认定其“犯罪情节轻微”而不起诉，这种看似矛盾的认定，为何会出现？律师在庭审中将控方的意见一一驳倒，并对案件事实给予了有理有据的正确定性，为何没有得到该有的“无罪”宣判？主办律师王思鲁在一审开庭前十天临危受托，在庭审中有效辩护，为当事人争取到了宝贵的自由。

基本案情

检察院控诉，2002年3月至2005年4月，唐某某、金某某、胡某某、汪某胜、满某某等人，在唐某某的操纵下，以“工资补差”的名义，共同侵吞东邮发展公司（1983年原东某县邮电局成立的下属集体企业）公款共计2824000元。

2002年3月至2005年4月，唐某某、金某某、胡某某、汪某胜、满某某等人，在唐某某的命令下，以“工资补差”的名义，共同私分了东邮发展公司公款共计2824000元。

控方认为，被告人唐某某、汪某胜等人无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以贪污罪适究其刑事责任。

临危受托，开庭前十天介入，决意为被告作无罪辩护

2006年4月，前文所述被告之一汪某胜的家属，找到王思鲁律师，寻求帮助。此时离一审开庭只有十天，不仅有着堆积如山的卷宗，还有社会各界的关注，特别是已有部分媒体的开始试图介入、跟踪报道此案。王思鲁律师认为，本案虽并非一边道的冤案，但有一定辩护空间，属于我国企业体制改革、经济发展中遇到的常见多发问题，冒然定罪的确于理不公。因此，王思鲁律师经过谨慎思考，决定接下此案，为汪某胜做无罪辩护。

仔细分析案情，由于控方证据材料已比较充分，所谓“工资补差”的背景、决定过程、受益人数、受益次数及数额等方面已基本查清。因此，王思鲁律师认为，本案焦点问题不在于如何认定事实，而在于如何适用法律，关键点就在于汪某胜等被告人行为的性质如何定性？到底是否是构成贪污罪？

我国《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

因此，最核心的问题是被告人汪某胜是否是刑法意义上的国家工作人员，即是否成为贪污罪的犯罪主体。要回答这个问题，既要看汪某胜所的工作单位是何性质，也要看汪某胜的职权来源如何：是来自国家机关的合法“委派”，还是来自全体职工的选举或认可？

由此，王思鲁律师制定了如下法庭辩护策略：

1.此案并非铁定的冤案，汪某胜等被告人的行为，入罪不是一点可能都没有，罪与非罪属于都有一定的理由，这也是最考验辩护律师专业功底和法律素养的时刻。因此，在法庭上，辩护律师要据理力争，针对控诉方的指控，不能示弱，要积极反击和削弱控诉方的理由。

2.对事不对人，辩护人只讲事实，至于检察院在法律适用上的评判，不做过多探讨，只摆事实讲道理，说服法官即可。在法庭上，不要为取悦当事人而挑战检方的尊严。

一审庭审：针锋相对，有礼有节

控方：坚定认为对汪某胜涉嫌贪污的指控是成立的

本案公诉人之一是在业内小有名气的“全国十佳公诉人”，因此对本案相关事实和证据的准备相当充分，其在庭审中的表现起初也可谓是信心十足。

在一审庭审中，东某人民检察院指控：2001年至2005年，唐某某召集金某某、胡某某、汪某胜、满某某，以“工资补差”的名义，共同侵吞东邮发展公司公款共计280余万元。被告人唐某某、汪某胜等无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以贪污罪适究其刑事责任。主要有以下理由：

第一、东邮发展公司是于1 9 8 3年原东某县邮电局成立的下属集体企业，经济性质和隶属关系不变，是国有企业；

第二、被告人汪某胜到东邮发展公司担任领导职务是受国家机关委派，有东某市人事局出具关于汪某胜的《干部行政介绍信》为证，因此，汪某胜无疑是刑法意义上的国家工作人员；

第三、同案被告人唐某某、胡某某是由邮电局任命到东邮发展公司担任领导职务，他们也毫无疑问是刑法意义上的国家工作人员，因此，即使汪某胜不是国家工作人员，也属于“伙同国家工作人员贪污”共犯；

第四、由唐某某等领导层决定的有关东邮发展公司工资改革事项的《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》和《工资改革会议纪要》该两份文件是同时形成，前者向向全体员工公开，后者仅向中层以上员工公开，说明做出此决定的唐某某、汪某胜具有明显的贪污故意；

第五、唐某某作为东邮发展公司总经理，汪某胜作为工会主席，利用职务便利，共同秘密侵吞公款，数额已达200多万；

辩护人：坚定认为对汪某胜涉嫌贪污的指控不成立

与控方的意见针锋相对，作为汪某胜辩护人的王思鲁律师则认为，控方的指控及理由皆不成立。

在充分肯定控方的敬业、专业的前提下，王思鲁律师提出本案焦点问题不在于如何认定事实，而在于如何适用法律，本辩护意见的核心有以下两点：

一、根据2003年6月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称“《纪要》”）有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体；汪某胜作为没有任何国资成分的东邮发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

（一）根据法律规定，没有任何国资成分的集体所有制企业工作人员不能成为贪污罪的犯罪主体

根据刑法第93条 “国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，受国有单位“委派”到“非国有单位”从事公务的人员才“以国家工作人员论”，才能成为贪污罪的犯罪主体。

那么，受“委派”到没有国资成分的“非国有单位”工作的人员能“以国家工作人员论”吗？

根据《纪要》“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员——如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”的规定，被“委派”的企业必须有国资成分（参股或控股），没有国资成分的企业不存在刑法意义上的“委派”。在本案中，即使是有“正式”的委派，对“委派”的界定，也必须透过表面现象看“委派”的本质，尤其是委派单位到底有无“委派权”，如果没有“委派权”而“委派”，是无效委派，是一种官本位意识支配下的，自作多情的单方行为。如果国有单位可以随意“委派”工作人员到没有国资成分的非国有企业工作，那么这是赤裸裸的行政干预经济！这是侵犯企业经营自主权！

“委派”是法定概念，刑法意义上的“委派”是国有单位内部的一种组织行为，包括任命、指派、提名、批准等。

（二）汪某胜作为没有任何国资成分的东邮发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体

1.汪某胜能否成为贪污罪的犯罪主体，关键在于东邮发展公司是否有国资成分，根据《企业注册资金说明书》《东莞县工商企业登记表》《工商企业营业执照存根》《备忘录》等证据材料，东邮发展公司的投资来源全部为职工及其家属集资，没有任何国资成份，其性质是集体企业。汪某胜作为该集体企业的员工，不是“国家工作人员”，也不能以“国家工作人员论”。

2.辩护人已经注意到，对《干部行政介绍信》如何评判也是双方争论的重点，从刑事专业眼光看，东某市人事局关于汪某胜的《干部行政介绍信》不是刑法意义上的“委派”：东邮发展公司是没有任何国资成分的集体所有制企业，东某市人事局根本没有“委派权”，仅仅是介绍；该介绍信也不是正式的任命书，该介绍信没有明确汪某胜的职权范围、任职年限等能够明确被委派人享有管理、监督权的文字。

本案中，《干部行政介绍信》只是计划经济时代的产物，与犯罪构成无关，的确没有什么实质意义。

3.同样，同案被告没有一个是刑法意义上的国家工作人员：东邮发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，邮电局根本没有权力任命其他被告担任该公司的领导职务。邮电局1993年对唐某某、1996年对胡某某发展公司红的任命本身就是越权行为，是“官本位”的产物，况且，因企业的变迁，当时的所谓“委派”不单纯在实质上，还是在形式上，都已失去法律意义。法庭调查中，公诉人以一些所谓上级主管部门负责人的证词来证明“委派”的延续，是一种十分草率的，无以为证的做法。实际上，唐某某的职权来源于全体职工的选举或认可。

（三）汪某胜的工资、奖金、福利、社保等完全脱离公职也可佐证其不是国家工作人员

二、工资改革事项是唐某某根据《东邮发展公司章程》决定的，完全合法；汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

（一）根据法律规定和《东邮发展公司章程》，唐某某有权决定东邮发展公司的工资改革事项，唐某某根据该章程决定工资改革事项完全合法

1.根据《城镇集体所有制企业条例》第8条 “集体企业的职工是企业的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。”第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：…… （六）依照国家规定确定适合本企业情况的经济责任制形式、工资形式和奖金、分红办法……”第28条“集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：（一）制定、修改集体企业章程……”等规定，《东邮发展公司章程》经职工代表大会通过，合法有效。

2.根据《东邮发展公司章程》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为东邮发展公司的总经理，有权决定工作改革事项，唐某某关于工资改革的有关决定合法有效。

（二）汪某胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有

1.根据《城镇集体所有制企业条例》第31条 “集体企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人。”以及《东邮发展公司》第19条“公司实行经理负责制，设总经理一名，副总经理两至三人。总经理对职工代表大会负责，是公司的法定代表人。”等规定，东邮发展公司实行经理负责制，而不是实行领导集体负责制，唐某某作为东邮发展公司的总经理，个人有权决定工作改革事项，根本不需要成立“工资改革领导小组”。汪某胜作为“工资改革领导小组”的成员，不管“工资补差”事宜是合法还是非法，对该事情不仅没有决定权，甚至连表决权都没有。

2.控方是以汪某胜作为东邮发展公司的“工会主席”身份进行指控的，此项指控显然不能成立。

（1）“工会主席”的职权不包括公司的人事、业务等活动，对工资改革事项没有表决权。

（2）值得指出的是，甚至没有证据证明汪某胜是该公司的工会主席，汪某胜是否是东邮发展公司的工会主席还是一个疑问。

首先，《关于东邮实业有限公司工会分会委员会和委员分工的批复》没有盖章，依法不能确定该《批复》的证据效力，且该《批复》批准的是汪某胜担任东邮实业有限公司的工会主席，而不是东邮发展公司的工会主席。

其次，《关于聘任金某某、汪某胜为东邮实业有限公司副经理的报告》的聘任主体为某某市东邮实业有限公司，不是国家机关，也不是东邮发展公司；该报告只是 “聘任”汪某胜为东邮实业有限公司副经理的报告，不是“委派”；该《报告》呈交后没有得到公司董事会或其它任何单位批复，恰恰证明副经理职位没有得到任何单位的认可，没有证据证明汪某胜被聘任为该公司的副经理；该《报告》呈交的对象是公司董事会，不是电信局、邮政局，也佐证了电信局、邮政局没有“委派权”。

3.辩护人已经注意到，控方是以刑法第382条第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”的思路指控汪某胜涉嫌贪污，从刑事专业眼光看，刑法上的“伙同贪污”是法定概念，伙同的人要具备“伙同贪污”的条件，缺乏该行为人的协助他人就不能实施贪污行为。例如，常见的里应外合行为。从本案看，汪某胜对“工资补差”事项连表决权都没有，根本不具备“伙同贪污”的条件；况且“工资补差”事项是唐某某依职权决定的合法行为，公诉人指控汪某胜“伙同贪污”的思路显然错误。

此外，还需说明的是，汪某胜依法不构成贪污罪，但汪某胜等可能有涉嫌滥发奖金等违反财经纪律的行为，该款项可能可以扣押，但在数额上应扣除汪某胜在该公司所拥有的股权部分。

三、汪某胜根本没有贪污的主观故意

（一）“工资补差”的决定程序合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。

根据《东邮发展公司》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为东邮发展公司的总经理，有权决定“工资补差”事项，唐某某依职权作出的工资改革决定，合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。

汪某胜作为东邮发展公司的员工，按照公司的决定和标准领取工资是再正常不过的事情，根本没有贪污的主观故意。

从汪某胜职权看，汪某胜无密谋条件。

（二）从“工资补差”的标准看，完全是参照同行业标准确定的，是市场化的工资标准，合理合法。

（三）从“工资补差”的范围看，惠及者包括公司各单位助理以上的职工，惠及面很广，不仅仅是汪某胜等被告人。

（四）从“工资补差”的发放程序看，都是通过正常程序、公开发放的。

（五）从决定“工资补差”的动机看，唐某某作为东邮发展公司总经理，面对人才严重流失的危机，为了招揽人才，稳定员工队伍而作出“工资补差”的决定，根本不是为了贪污。

（六）控方一再以《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》向全体员工公开，而《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开，作为指控汪某胜等有贪污故意的杀手锏，该项指控显然不能成立。

1.《工资改革会议纪要》形成于2001年11月18日，而《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》形成于2001年11月21日，该控方关于该两份文件是同时形成，一份公开，一份不公开的说法显然错误。

2.《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开的目的是不影响普通员工的积极性，违背工资改革的初衷。

3.东邮发展公司作为集体所有制企业，工资标准公开不公开是该公司的权利，他人不能随意干涉，更不能以此作为认定贪污故意的标准。

4.案中一些被告的做法可作为情感因素考虑，但是否构成犯罪得看是否符合贪污罪构成要件，不应凭猜测定罪。

（七）“工资补差”款的来源不影响“工资补差”决定的合法性，且汪某胜根本不知道该“工资补差”款的来源。

1.“工资补差”的决定程序合法有效，虽然事后在发放“工资补差”的资金来源上可能有违反财经纪律的行为，但事后的违纪行为不能否定之前“工资补差”决定的合法性。

2.汪某胜作为东邮发展公司的员工，只是按照公司的决定和标准领取工资，其对该公司的财务状况根本不了解，对“工资补差”款的来源更是一无所知，根本没有贪污故意。

四、根据法律规定，本案不能适用广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》《某某市国有工业企业厂长（经理）奖惩暂行办法》等文件。

广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》、《某某市国有工业企业厂长（经理）奖惩暂行办法》调整的是国有企业，不能适用集体企业。东邮发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，不适用该两份文件。另外，根据《立法法》等法律规定，该两份文件的是否有效还是一个疑问。

最终结果：

2006年4月21日，两天半的庭审结束以后，汪某胜被法院当庭取保候审。

2006年12月，法院准许东某市人民检察院撤回起诉。

2007年1月，东某市人民检察院做出不起诉决定。

古谚有云：“当事人给法官事实，法官给当事人法律。”对于法院，辩护人要做到的是，“以理服人”。用事实和理由说服法官，让法官也认为，当事人均是无罪的。

最终，辩护人做到了。法官当庭准许取保，之后裁定准许撤诉。尽管是中国特色的放人，但恢复了自由，结果令当事人满意，同时也最大限度实现了当事人的权益。

《刑事裁定书》摘要

广东省某人民检察院以东检刑诉（2006）110号起诉书指控被告人唐某某、金某某、胡某某、汪某胜、满某某犯贪污罪，于2006年3月17日向本院提起公诉。在诉讼过程中，公诉机关因发现本案的事实、证据有变化，于2006年12月28日以东检撤诉（2007）1号撤回起诉决定书，决定对本案撤回起诉。

本院认为，广东省东某市人民检察院要求撤回起诉的理由成立。依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定如下：

准许东某市人民检察院撤回起诉。

《不起诉决定书》摘要

被不起诉人汪某胜，男，……

被不起诉人汪某胜涉嫌贪污一案，由本院侦查终结，于2005年11月8日移送审查起诉，本院于2005年11月9日已告知被不起诉人有权委托辩护人。

经本院依法审查查明：2002年3月至2005年4月，被不起诉人汪某胜身为东某市东邮发展公司工会主席，伙同唐某某、金某某、胡某某、满某某（四人均另案处理）等人，以“工资补差”的名义，将东邮发展公司公款2824000元非法据为己有，其中，汪某胜分得赃款462000元。

案发后，被不起诉人汪某胜退清个人所得全部赃款。

本院认为，被不起诉人汪某胜伙同他人实施了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的行为，但在贪污中起次要作用，且立案前能主动交代犯罪事实，并退清全部的赃款，主观恶性小，具有投案自首的情节，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条、第六十七条第一款、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和刑事诉讼法》第一百四十二条第二款的规定，决定对汪某胜不起诉。

结案思考

一场本不该发生的诉讼

关于此案，还有一个值得一提的背景。

本案的当事人汪某胜作为没有任何国资成分的东邮发展公司的员工，汪某胜是否构成贪污罪的犯罪主体的问题，起初在反贪局内部还存在疑问，所以在2015年8月被限制人身自由12天后，即被取保候审。

此时，同案当事人、公司的第一把手唐某某可能是不甘心权力的丧失，在其法律顾问、律师不负责任的意见的“推波助澜”下，在检察院反贪局已经有退让的情况下，坚持将此案向上“告状”，这一告状触动了检察院，导致检察院再次追诉，当事人汪某胜再次被捕。

本可避免的诉讼也就从此开始

被检察院逮捕后，当事人认为是冤案，花重金聘请了一位律师，据当事人称其很有“正义感”。根据这位很有“正义感”的律师的意见，要让本案通过媒体曝光，掀起新闻潮，向检察院开炮。

然而，当事人忽视了自己的理由并非完美，并非一边倒。

基于当前的国情，其直接与检察院碰撞，以硬碰硬，以刚制刚，无异于以卵击石，终归徒劳。

如此一来，案件只会越演越烈，要强大的公权力在众目睽睽之下低头，在媒体的重重关注中认错，简直是痴心妄想，最后最大受害者只能是当事人。

中国式“无罪宣判”

被控贪污200多万，却被认定“犯罪情节轻微”，这种看似矛盾的情况，为何会出现？

辩护人在庭审中将控方的意见一一驳倒，并对案件事实给予了有理有据的正确定性，为何没有得到法院的“无罪”宣判？

对于这场官司最终的结果，当事人是满意的。但作为一名专业的律师，这样的结果却是折衷的，是一种“刚中带柔”辩护的结果，但并不是一个有责任感的律师最终所期待的。

毫无疑问，王思鲁律师所期待的，是真正的“无罪宣判”。然而，事实说明，这几乎不可能。

检察院的错案追究制度、国家赔偿中有关刑事赔偿的规定以及检察院的“好强”意识决定了检察院必然会尽可能地规避官司败诉。而“不起诉决定”则完美地规避了这一“输”局。

与此同时，法院依据司法解释准许其撤诉，这不仅使检察机关避免错案的意愿得以满足，而且也能让被告满意。这样“完美”的处理决定，法院又何乐而不为呢？

如此一来，中国式的“无罪宣判”就油然而生了。这一切无不表明我国立法与司法解释上的问题，也深深暴露了司法现实。

办完此案后，王思鲁感慨道，律师需要做的，是实现当事人权益最大化。优秀的律师，经常打的是迷踪拳，以扎实的法律功底为后盾，跳出法律看法律；蹩脚的律师，也经常打“迷踪拳”，只不过是在法律门外打转，讲一些上不着天下不着地的话，取悦当事人。

【经典案例五】

一起被国家新闻出版总署挂牌督办的年度大案

        ——律师如何在庭前辩护达到无罪不起诉效果

导读

这是一起被国家新闻出版总署、全国“扫黄打非”办公室联合挂牌督办的要案，被国家级新闻媒体“提前宣判”的铁案，最终因王思鲁律师全方位的辩护策略和孜孜不倦的努力，从多方面论证赖某某不构成犯罪，并成功推动重新鉴定程序，得出“赠品为合法出版物”的关键鉴定意见，最终得以让检察机关做出不起诉决定。

案情简介

2010年8月，全国中小学开学在即，不少主流媒体开始报道广东“教辅图书盗版”“非法经营”等问题，引发了社会各界的广泛关注。

本案的当事人——赖某某，是广东一家合法从事图书销售的公司负责人，其公司（以下称教某学公司）是广东教育出版界最重要的几家公司之一，作为正版书商，他本身就是盗版书的受害者，却莫名蒙冤被控成为“私自印刷、非法出版”的主要犯罪嫌疑人，成为广州市文化广电新闻出版局和侦查机关的重点打击对象，被列为国家新闻出版总署2011年六大挂牌案件犯罪嫌疑人。

2011年3月8日，广东省扫黄打非领导小组办公室收到对广州教某学公司文化传播有限公司（以下简称“教某学公司”）及其负责人赖某某非法出版经营的举报。

当月21日，广州市文化市场综合行政执法总队（以下简称“广州文化执法总队”）前往教某学公司位于花都区某路某村的仓库进行现场调查，以涉嫌发行非法出版物为由登记保存了相关物品，同时委托广州出版物鉴定委对登记保存的前述物品进行鉴定，广州出版物鉴定委作出了非法出版物的鉴定意见，认定《教师用书》与《英语考纲词组、词汇表》没有出版社、没有书号，私自印刷、非法出版。

当月25日，赖某某、张某浩被移交广州市公安局立案侦查，被控非法经营一万多册《教师用书》与《英语考纲词组、词汇表》没有出版社、没有书号，赖某某等人当天被刑事拘留。

根据侦查机关指控，非法经营一万多本图书，属于情节特别严重，可处五年以上的有期徒刑。

辩护策略制定

3月22日，赖某某和生意伙伴张某浩把相关情况通报给公司常年法律顾问王思鲁律师。

在沟通中王思鲁律师了解到：

1.侦查机关指控的非法经营一万多册《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》，其实它们没有单独的售价，只能随正式出版物《中考必备》赠送。

2.赠书内容已经学名出版社审查，《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。

3.对于这些赠书的鉴定是由广州文化执法总队委托作出，只对赠书单独做了鉴定，并未随《中考必备》一同整体鉴定，而且并未听取当事人陈述，缺乏必要的公正性，而“私自印刷、非法出版”的鉴定意见实际上完全忽略了学名出版社已经审查内容并查验样书的事实。

王思鲁律师仔细分析案情后，认定赖某某等并不构成非法经营罪，而本案的关键——鉴定意见和鉴定程序等皆存在疑点。

此时侦查机关所掌握的鉴定意见、查封的一万多册赠书以及被羁押的赖某某等共同形成了一个看似完整的“人赃俱获”局面，此案该如何破局？

王思鲁律师的辩护策略是：

第一、本案的关键就是鉴定单位出具的鉴定意见，但本案鉴定意见，不论是程序还是意见，都有明显的不合理不合法之处，应该申请相关部门对涉案赠书与《中考必备》一起作为一个整体进行重新鉴定；

第二、向侦查人员、文化管理单位提交相关《意见书》，从所谓非法出版物是正规出版物的赠品，鉴定意见不具有合法性和真实性，赖某某主观上没有非法出版的故意以及本案客观上没有社会危害性四个角度说明赖某某无罪；

第三、申请取保候审，鉴于赖某某等人已经被刑事拘留，尽快让赖某某恢复人身自由，是当务之急；

第四、应该马上拿到能证明图书性质的关键事实证据，即学名出版社出具的相关证明，证明赠书搭配《中考必备》一同出售，不是非法出版物。

提出关键法律意见，申请重新鉴定

时间紧迫，不容拖延。

在充分分析案件事实和证据之后，王思鲁律师星夜撰文，写出了多份从事实、证据和法理等多角度出发论述赖某某等不构成非法经营罪的法律意见书，共计几万字，分别依法提交给办案警官、广州市公安局法制处、公安局预审监管支队及广州市检察院。

王思鲁律师在提交的意见书中提出：

赖某某主客观方面都不符合非法经营罪的构成要件，不应受到刑事追究。

一、《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》没有单独的售价，只能随正式出版物《中考必备》赠送。这些赠书的内容已经学名出版社审查，《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。

关于这些赠书的性质，学名出版社在一份证明中做了如下说明：“《教某学公司·广东中考必备》系列是我社正式出版物（含：随书赠送的教师用书、语文和英语小册子），特此证明。”

这些赠书虽没有标明出版社、书号，但内容并无不妥，也未标明售价，不能单独发行，客观上并不具有严重的社会危害性，不应动用刑法来调整；再说，虽然出版社对于这些赠书形式的“合法性”没有最终的确认权，但是，在学名出版社对这些赠书的内容进行审查且查验包括赠书在内的样书之后才对《中考必备》附赠这些赠书。而且也没有明确的法律依据对这些赠书的性质进行定性，赖某某主观上完全不知这种行为会违反法律甚至有可能触犯刑律。

但是，这些赠书完全不可能单独流入市场，因为在正式进入发行渠道之前，这些赠书全都会与《中考必备》一起包装。如果将这些赠书与正式出版的《中考必备》彻底分开，那么无出版社、无书号，从表面看似完全的非法出版物，但实际上，其内容以及通过附赠的形式随《中考必备》发行是经过学名出版社同意的。在这种情况下，即便存在问题，也是学名出版社存在的问题，不可能由赖某某承担责任。

二、“非法出版物”的鉴定意见实际上是将这些赠书与正式出版物《中考必备》人为分离而得出的。鉴定是由广州文化执法总队委托作出，并未听取当事人陈述，缺乏必要的公正性，而且事后也未送达当事人，不能作为认定赖某某涉嫌非法经营的证据。

而且，广州出版物鉴定委在鉴定的过程中没有听取赖某某以及学名出版社的陈述，完全忽略了这些赠书的内容已经学名出版社审查且发行《中考必备》前提交学名出版社查验的样书同样包含这些赠书的事实，事后也没有向当事人送达鉴定意见。

根据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条第二款的规定：“鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者应当事人申请要求重新鉴定的，可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。”对此，赖某某在必要的时候将申请新闻出版部门对这些赠书与《中考必备》一起作为一个整体进行重新鉴定。

三、发行非法出版物构成非法经营罪，犯罪嫌疑人主观上应当知道所发行的为非法出版物。但在本案中，教某学公司发行的所谓“非法出版物”在内容上已经学名出版社审查，发行《中考必备》前提交学名出版社查验的样书也包含这些“非法出版物”，作为发行商负责人的赖某某完全有理由相信这些“出版物”均系合法。

对于在正式出版物中附赠资料这一行为的性质，法律并未作出明确规定，更何况，赖某某仅仅是一家图书零售、批发单位的负责人，在有专业出版社出具正式出版物证明且样书也通过查验的情况下，根本没有任何理由怀疑上述赠书涉嫌非法。赖某某坚信《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》随《中考必备》附赠完全合法，这一点从赖某某在广州文化执法总队对其进行调查时主动配合并希望尽快查清事实的态度也可以反映出来。

四、《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》在内容上不属于“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。实际上，将《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》随正式出版物《中考必备》附赠，赖某某的这种行为并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。

同时王思鲁律师指导赖某某以其个人名义向花都区人民检察院递交《情况反映函》，指出本案可能有侦查机关配合商业竞争对手诬告嫌疑！

（《情况反映函》截图）

另外，向办案机关提交《取保候审申请书》，力求尽快恢复赖某某人身自由。

《取保候审申请书》（节选）

事实与理由：

赖某某因涉嫌非法经营一案，于 2011年3月25日经贵局决定刑事拘留。本案中，赖某某涉嫌非法经营《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》一万多册，表面上达到了刑事立案的标准。但是，《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》没有单独的售价，只能随正式出版物《广东2011年中考必备》系列丛书赠送。其内容已经学名出版社审查，《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。对于这些赠书的鉴定是由广州文化执法总队委托作出，并未听取当事人陈述，缺乏必要的公正性，而“私自印刷、非法出版”的鉴定意见实际上完全忽略了学名出版社已经审查内容并查验样书的事实，是将这些赠书与正式出版物《中考必备》人为分离而得出的，事后也未送达，不能作为认定赖某某涉嫌非法经营的证据。

这些赠书在内容上不属于“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，实际上，将这些赠书与正式出版物《中考必备》配套，赖某某的这种行为并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。而且，赖某某年事已高，心脏经常出现问题，并不适合羁押。

综上，对赖某某采取取保候审的强制措施不致发生社会危险性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第51条之规定，现特申请对其取保候审，其保证方式是由本人作为保证人，望批准。

此致

广州市公安局

成功取保候审

2011年4月29日，在王思鲁律师的努力下，在赖某某等在被羁押35天后，广州市人民检察院以赖某某犯罪情节轻微，做出了不予批准逮捕的决定。

至此，赖某某在“37天黄金时间”内得以成功取保候审。

律师如果能在审查起诉阶段申请检察机关委托有关部门启动重新鉴定程序，将涉案赠书和《中考必备》作为一个整体鉴定，必然会产生有利于赖某某的结果。

重压之下乘胜追击

2011年9月８日，新闻出版总署、全国“扫黄打非”办公室联合发出通知，将广州“３·２１”非法经营教辅图书案（即本文所述赖某案）等６起案件列为挂牌督办案件，以此为突破口，加大对违法违规中小学教辅材料的整治力度。

新闻中提到“~~公安部门已将该公司实际经营人赖某某、公司主管张某及广州锦昌印务有限公司主管李某抓获归案。目前，此案正在进一步查处中。”

转眼，全国各大主流媒体纷纷报道，虽然赖某某非法经营教辅图书案还没有宣判，甚至未开始庭审，但在主流媒体的语境中，已使用“抓获归案”“查处”等明显有倾向性的词汇，大有未审先判、媒体宣判之势。

9月23日，侦查机关再两次补充侦查后，将本案移送广东省检察院审查起诉。

（公安局起诉意见书截图）

此案在审查起诉阶段被扣上了国家新闻出版总署、扫黄打非办公室督办的帽子，被国家级媒体作为“犯罪典型”报道，办案难度和律师身上的压力陡然增大！

争分夺秒，争取主动，提交重新鉴定申请

面对此种不利局面，王思鲁律师马上开始组织应对策略：

第一、正式向花都区人民检察院提交重新鉴定申请书，申请由花都区人民检察院委托广东省出版物鉴定委员会对《中考必备》及其附赠书《英语考纲词组、词汇表》与《教师用书》作为一个整体进行鉴定。

第二、依法向广州市花都区人民检察院提交《法律意见书》，强调赖某某主客观方面都不符合非法经营罪的构成要件，建议检察机关依法对赖某某作出不构成犯罪的不起诉决定。

第三、指导赖某某以个人名义向广州市文化广电新闻出版局提交《情况反映函》，在说明自身并为犯罪的同时，再次强调本案明显有侦查机关配合商业竞争对手诬告嫌疑！

《申请广州市花都区人民检察院委托广东省出版物鉴定委员会重新鉴定申请书》（节选）

申请事项：

申请由花都区人民检察院委托广东省出版物鉴定委员会对《中考必备》及其附赠书《英语考纲词组、词汇表》与《教师用书》作为一个整体进行鉴定。

申请事实和理由：

本案中，作为广州教某学文化传播有限公司负责人的赖某某涉嫌非法经营一万多册图书，表面上达到了刑事立案的标准。但是，《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》没有单独的售价，只能随正式出版物《中考必备》赠送。其内容已经学民出版社审查，《中考必备》在发行之前提交学民出版社查验的样书也包含了这些赠书。广州文化执法总队曾于 2011年3月21日前往教某学位于花都区广花一路某村的仓库进行现场调查，并以上述赠书为非法出版物为由，进行了现场登记保存。而在提交广州市出版物鉴定委员会鉴定的时候，广州文化执法总队并没有将《中考必备》连同《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》一起提交。广州出版物鉴定委将这些赠书作为“单独出版物”理解，因此作出了这赠书是“非法出版物”的鉴定结论。

实际上，这些赠书实际上无法与《中考必备》这一正式出版物分离而单独出售，这些赠书是否属于“非法出版物”，应该与《中考必备》一起，作为一个整体委托鉴定。

而且，广州出版物鉴定委在鉴定的过程中没有听取赖某某以及学民出版社的陈述，完全忽略了这些赠书随同《中考必备》的样书已经学民出版社审查的事实，事后也没有向当事人送达鉴定结论。

人为地将《英语考纲词组、词汇表》《教师用书》这一附赠品与《中考必备》分离委托鉴定，而且也未听取当事人的陈述，未送达鉴定结论，这不得不让人怀疑其中是否存在猫腻，由此而得出的鉴定结论也不能直接作为赖某某涉嫌非法经营的证据。根据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条第二款的规定：“鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者应当事人申请要求重新鉴定的，可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。”因此，作为认定赖某某是否构成非法经营罪的重要证据，有必要申请广东省出版物鉴定委员会对这些赠书与《中考必备》一起作为一个整体进行重新鉴定。

胜利曙光：鉴定程序重启

在审查起诉期间，经过王思鲁律师多次申请和呼吁，广州市花都区人民检察院终于委托相关机构，将涉案赠书与《中考必备》一起作为一个整体进行鉴定，鉴定意见是：“被查获的图书均为合法出版物。”

此鉴定意见一出，可谓是釜底抽薪，从根本上否定了此前办案机关的有罪指控的依据——既然被查获的“赠书”是合法出版物，那销售合法出版物的赖某某自然无罪！

最终结果 ：不起诉！

果然，本案在历经两次退回广州市公安局补充侦查，三次提请延长审查起诉期限后，2012年11月23日，也就是在新的鉴定意见正式得出后的仅仅数天，广州市花都区人民检察院认定全案四被告不构成非法经营罪，做出了不起诉决定。

后记

这一起被国家新闻出版总署、全国“扫黄打非”办公室联合挂牌督办案件的要案，被国家级新闻媒体“提前宣判”的铁案，压力和阻力可想而知，但在王思鲁律师全方位的辩护策略和全力以赴的努力下，当事人最终得以避免牢狱之灾。

办完此案后，王思鲁律师回忆，为了此案，他曾连续数日只睡不到3个小时，但依然保持了极高的专业水准和旺盛的精力投入此案。

本案罪名性质上，并没有王思鲁律师以前所承办的云南马某明被控巨额贩毒案、海南雷庭被控非法拘禁案那般严重，但是，对每个蒙冤者及其家庭而言，无疑都是一场巨大的灾难。作为办案律师，唯有一视同仁，全力以赴，方能拯救委托人于水火之间，方能对得起心中对法律之信仰！

王思鲁律师针对本案，曾专门撰文回顾：

“是什么力量促成这迟到的公正?

是扎实的证据和法律，特别是重启鉴定程序得出了‘合法出版物’的结论。

在如何演绎、“诉说”无罪的论点和论据的艰难曲折过程中，律师团队同事周峰剑、吴茂树，吴杰臻付出了卓越的贡献。

我还是要为“体制内的健康力量”而歌。是一群有良知、懂法律、能抗（非法之）压的人主持了正义。

尽管正义来得迟了点，我们仍要为此而醉，记念一段艰难的历程。”

【经典案例六】

被告人自己都“认罪伏法”的巨额贪污、受贿案，律师却成功无罪辩护！

——雷某爱等涉嫌贪污、受贿案（撤诉后不起诉）

导语

本案的胜利，是辩护律师战胜诸多困难后的一次痛快大胜。王思鲁律师介入本案时，时间紧迫，离开庭剩下不足一个月。当时部分被告人已经“认罪伏法”，且承认存在设置“小金库”“收取回扣”等违反财务制度的行为。面对诸多不利因素，王思鲁律师以贪污罪和受贿罪的犯罪构成要件为切入点，深入剖析刑法规定，对被告人的行为给予准确的定性，最终让当事人重获自由。

一、案情简介 | 企业负责人被控贪污、受贿，律师决心作无罪辩护

被告人雷某爱，系江某市电信局聘任的干部，被该电信局委派到本市xx公司担任副经理职务，2003年8月广东省江某市人民检察院以贪污罪、贿赂罪对她及其他被告提起公诉。由于本案在当地颇有影响，被告人家族在当地曾位高权重，此番落难，必定是墙倒众人推，雷某爱家属希望能在全国范围内找到一位不受当地势力影响的专业刑事律师出庭辩护。于是，雷某爱家属找到王思鲁律师，希望其出庭担任本案一审审判阶段的辩护人。

王思鲁律师通过仔细阅卷发现，本案是一起典型的改革开放的经济形势下，企业经营中收取“回扣”，设置“小金库”而被检察机关错误认为贪污、受贿犯罪的常见案件。

本案中，检方指控：

被告人雷某爱等4人在江某市xx公司任职期间，利用向有关厂家购进电信电缆货物的机会，采用虚增购货款的手段，划出购货款共152万多元给中山市x厂、顺德市x通讯电缆有限公司和广东x电费实业有限公司，然后由该三家厂家在扣除开具的发票税金后，分别退回了货款现金共136万多元给其公司。被告人黄导、雷某爱等在收取退回的货款后，没有交回公司入帐，除了用于公司部分费用开支及发放股东分红款外，剩余的42万多元，由四被告人以生产奖、节日慰问金等名义进行发放，涉嫌贪污罪；

同时，被告人多次先后将收取中山市x电缆厂、顺德市杏坛线材厂等十三家供货单位支付给其公司购买电信材料的回扣款、手续费合共290多万元，没有拿回公司入帐。然后被告人雷雨爱等4人以生产奖、效益奖等名义将该款进行发放，涉嫌受贿罪。

通过全面的阅卷和资料研究，王思鲁律师发现，从案件事实来看，雷某爱等的行为并不符合刑法贪污罪、贿赂罪的犯罪构成。因此，他决定为当事人做无罪辩护。

但是，综合全案情况，本案存在诸多挑战：

1.本案部分被告人已经在供述中“认罪”且清退全部“赃款”，同时公诉机关所指控的相关事实都有相关“证人证言”和“书证”等支撑，在公诉机关眼里（甚至是被告人自己眼里）可谓是“人赃俱获”；

2.被告人确有违反财经制度的行为，如设置“小金库”，使用“账外账”等，如何清晰地界定这些行为性质，就必须针锋相对的拿出权威资料和使用专业的法律思维，才能彻底说服法庭接受辩护人的无罪观点；

3.此时离开庭还有不到一个月时间，律师不仅有大量的案卷资料需要消化，还有不少相关法律资料要做辅助研究，还有必不可少的会见工作，时间紧迫；

4.此案在当地邮政电信系统涉及面广，不少国家机关工作人员都已涉案，可见当地司法部门办案的决心，有罪判定的惯性思维和当地各方势力的影响，对办案都是不小的阻碍。

二、辩护策略制定 | 准确定性被告人行为

在极短的时间内，王思鲁律师结合本案所有案卷材料，对国家有关的贪污罪、受贿罪的法律法规、司法解释、地方文件，乃至权威判例，重新作了全面的研究，同时与被告人会见接近20次，全面的掌握了案件的相关资料，由此将本案的辩护重点，放在了被告人的主体资格和行为定性上，现在回过头看，此策略可谓是抓住了本案的制胜关键点。

三、策略实施 | 辩护律师针锋相对，获得压倒性胜利

在庭审中，公诉方果然死死掐住被告人是电信局委派至xx公司从事“公务”的相关证据，同时在从事“公务”期间，利用职务和工作之便，将公司财物非法占为己有，在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费不入帐，设置“小金库”，归个人所有，但是，这些指控听起来言之凿凿，但是细究起来，却发现其缺乏合理合法的事实和证据支持。

王思鲁律师以贪污罪和受贿罪的犯罪构成要件为切入点，深度剖析刑法规定，对被告人的行为给予准确的定性，彻底否定公诉方所持的被告人有罪的观点，达到无罪辩护的目的。

（一）首先消除部分被告人审前“认罪”的不利影响

针对本案部分被告人之前承认违法的供述，王思鲁律师首先在庭审中强调，被告人自己是否“承认”构成贪污罪、受贿罪根本就不重要。是否构成贪污罪、受贿罪，关键在于被告人的案中行为是否符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，如果被告人的案中行为根本就不构成贪污罪、受贿罪，不管被告人是否如实供述，不管被告人是否“认罪伏法”，依法处理的结果都应该是无罪，不能凭被告人曾经认罪或者当庭认罪，而不顾贪污罪、受贿罪的犯罪构成，就给被告人定罪。被告人是一位商人，不是法律专业人士，她专的是经商，不是法律，她完全可能会在特定环境下草率认罪，要求被告人对贪污罪、受贿罪的犯罪构成有深刻的理解是不现实的。

（二）明确提出，雷某爱不是贪污罪及受贿罪的主体

雷某爱不属于 “ 国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员 ” ，从而不能成为准贪污罪及准受贿罪的主体。

雷某爱不具备准贪污罪及准受贿罪的主体资格，关键在于雷某爱从事的不是“公务”，雷某爱由江某市电信局“委派”到xx 公司也不是刑法意义上的“委派”。

1.雷某爱所在的公司是无任何国有成份的纯私有小型公司，结合雷某爱在 xx公司中的职责，雷某爱从事的不是“ 公务”，而是“私务”，这是雷某爱不具备贪污罪和受贿罪主体资格的前提。

法庭调查表明，江某市xx公司的终极投资来源全部为江某市电信局职工及其家属集资，是没有任何国资成份的纯私有小型公司。雷某爱曾在xx公司任职副经理，协助总经理主管业务。根据xx公司的性质及雷某爱所担任的职务，显然，雷某爱在xx公司从事的私务，而非公务。

2 .江某市电信局对雷某爱到xx公司工作无刑法意义上的“委派”权，仅有推荐权及准许权，这是认定雷某爱不构成准贪污罪及准受贿罪的关键。被告人到xx公司没有经过江某市电信局组织会议的讨论，没有任命书，更加没有任职权限及年限的规定,完全不符合“委派”的特征。各被告人的供述及本案中有关雷某爱劳动人事方面的书证等证据相互印证证实，雷某爱仅仅将人事档案保留在江某市电信局，其他任何关系皆在xx公司，其工资、奖金、福利等完全按xx公司内部规定，在xx公司接受待遇。可以说，雷某爱在xx公司期间，已完全脱离公职，其与江某市电信局之间仅有人事档案保管关系。雷某爱在xx公司担任这副经理的职务，并不是代表江某市电信局，而是代表股东。雷某爱不是由江某市电信局委派的，而是江某市电信局有关领导基于自身情感上的因素推荐，并采用借用方式到xx公司工作的。

（三）雷某爱的行为不符合准贪污罪的构成要件

在本案中，的确存在虚构货款避税的问题，但这并不足以支撑控方指控的准贪污罪，虚构货款避税是与贪污罪的犯罪构成沾不上边的。至于虚构货款返回的资金没有进入正帐，亦不能足以支撑控方指控的贪污罪，如果仅仅是不入正帐，则属违反财经制度的非刑事违法行为。至于本案雷某爱等被告人有无“私分”，或者说有无非法占有虚构货款避税返回来的款项，则是认定行为人有无刑法意义上的社会危害性及是否符合贪污罪客观要件的关键。

法庭调查表明，《关于xx 、xx 、xx 三公司股东会、董事会联席会议的决议》《xx公司多种经营企业内部经营责任制方案》、各被告人口供及xx公司上缴给职工互助会的账册等书证相互印证证实，这些没有进帐的资金是完全按照公司的制度公开分配的，无论是工资、分红，还是奖励，惠及者包括xx公司所有员工及股东，并无出现任何非法占有公司财产的情况。

众所周知，如果雷某爱等人贪污罪成立，则必须侵犯xx公司及其股东财产所有权，从而使xx公司及其股东成为本案的被害人或被害法人。法庭调查表明，xx公司的股东没有将自己当成受害人，相反，他们认为自己是受益者。试问，这种贪污罪有无可能没有损害任何人利益的？

（四）雷某爱不具备受贿罪所规定的“在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有 ”的构成要件

针对本项指控，王思鲁律师首先指明，收受回扣并非当然违法，在西方国家，回扣是一种常见的经济现象，是随着市场经济的发展而出现的。1988年7月18日，财政部提出了处理回扣问题的政策界限和具体办法，对商品物资交易，如需给买方优惠，可尽量采用价格办法处理。如果采用回扣办法，可在单位之间通过合同或协议公开处理。广东省邮电局物质局也在 1997 年印发了《关于物资购销活动中回扣费的处理意见》，允许依规定收取回扣。

刑法意义上的回扣的本质特征为贿赂性，即是否构成上述受贿罪的要件，关键看买方或其经办人是否具有收受了卖方一定或较大量的回扣，以损害买方利益的故意。如果买方或其经办人虽然收受了一定或较大量的回扣，但并不损害买主的利益，卖方给付回扣也不具备损害买方的故意，那么，即使回扣数量再大，也不具有贿赂性。

涉及到指控被告人在经济来往中，违反国家有关规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有方面的证据，从法庭调查看，控方出示了各被告人口供、给回扣的人即所谓“行贿人”的证词、“行贿人”所在单位出具的证明和xx公司清算后上缴股东职工互助会的帐单等书证。控方试图以这些证据来证明雷某爱符合上述受贿罪的构成要件，相反，王思鲁律师指出，恰恰是这些证据证明被告人不符合受贿罪所规定的“在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”的要求，这些证据之间相互印证证实：

本案中的所谓“回扣”，是单位收取，不是个人收取；是公开收取，不是秘密收取；是以有关规定或行规低比例收取，不是无依据收取；是凭协议收取，不是无协议收取；是产品价格及质量均符合市场或相关规定下收取，不是在危及别人或什么单位的利益，带有贿赂性，存在权钱交易下收取。  

（五）最后阐明，所谓“不入公司帐”“小金库”等指控不涉及贪污罪和受贿罪犯罪构成

“不入公司帐”“小金库”“帐外帐”不是法律概念，更加不是贪污罪或受贿罪的犯罪构成要件。问题的关键不在于这些“账外账”是否合法，而是被告人并未利用“小金库”去非法占有xx公司及其出资股东的财物，满足私欲，其将账外款项用于发工资、分红款及奖励企业领导、职工，系其职权范围内的处分行为。

从涉及到本案所指控构成贪污及受贿的帐单都如实记载，并在公司清算的时候，被告人作为xx公司的领导人员主动将其交给股东职工互助会来看，被告人明显没有贪污罪及受贿罪的犯罪故意。  

从而，无论从主观来看，还是从客观来看，“帐外帐”问题与贪污罪及受贿罪犯罪构成都沾不上边。  

四、结果 | 检察院“知难而退”，又一次中国式“无罪”产生

在辩护律师无懈可击的辩驳后，江某市人民检察院以“因事实、证据有变化”为由，申请撤回起诉，后以取保候审的方式将被告释放，最终，检察院作出不起诉决定。

五、案后总结

从庭审情况来看，公诉方节节败退，已经可以确定被告人无罪，但由于当时国情使然，很难从法院得到让被告人“无罪”的判决，最后检察院知难而退，作出不起诉决定，不论从本案的庭审过程还是最终结果而言，辩护律师都获得了实质上的成功，这也是另一种货真价实的“无罪判决”。

【经典案例七】

如何让涉黑大案骨干成员从“抓拿归案”到“无罪释放”？

       ——涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案办案札记

导读

在这起省委书记批示严办的涉黑大案中，其他主犯都已被判处二十五年至十三年有期徒刑，当事人被定性为“黑社会集团骨干人员”而被“抓拿归案”，主办律师王思鲁、陈琦不依赖任何人脉关系，以事实、证据和法律为武器，逐步掌控案件主动权，通过专业的法律意见引导案件补充侦查方向，一步步将案件推入最有利于当事人利益的轨道，最后，成功促使检察机关做出不起诉决定，当事人重获自由。

一、案情简介 | 特大黑社会性质组织骨干成员被抓拿归案，广强律师受托介入省委书记批示的特大涉黑案

2015年10月15日，广东广强律所王思鲁律师和陈琦律师接待了一起涉黑案件的咨询，咨询者透露：这是一起以揭阳市某人大代表为组织头目的特大黑社会性质组织犯罪案件，在2013年案发时省委书记曾批示必须严办，该案已在2014年作出生效判决，16名到案的被告人均被认定有罪，4名主犯被判处二十五年至十三年有期徒刑，而咨询者的侄子则是被生效判决书认定为“黑社会性质组织骨干成员”的李某甲，在2015年9月28日被公安机关从家中抓获，目前涉嫌的罪名是参加黑社会性质组织罪和非法采矿罪。咨询者还表示，其曾任某市中法院执行局局长，所以清楚在这种看起来“必死无疑”的案件中找关系没有任何意义，必须委托在刑事领域专业、负责、有成功案例的律师，所以在对比过其它全国各地的知名律师之后找到了王思鲁律师。

王思鲁律师通过与咨询者沟通后发现，这起案件难度很高：

第一，这是一起特别重大的黑社会性质组织犯罪，为首的是揭阳市人大代表，整个案件共起诉了十数个罪名；

第二，该起案件被领导批示需要严办，有法律以外的压力干预；

第三，整个黑社会性质组织的犯罪事实已经有生效的判决书认定，当事人李某甲在生效的判决书中被认定为“黑社会性质组织的骨干成员”，与其地位相同的其他被告人被判处的刑期在十二年左右。

面对这种情况，虽然当事人的期待值并不高，但广强刑事律师团队迅速组织力量进行研究，针对李某甲被指控的参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪进行分析，在当天晚上即向咨询者提供了详尽的书面应对方案。

咨询者及李某甲家属看到王思鲁律师及其团队提供的书面应对方案后十分认可其辩护思路，认可律师应尽早聘请委托专业刑事律师的观点，在第二天即签署委托合同办理手续。就在委托手续办妥时，家属被办案机关告知李某甲已经因涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪被逮捕，律师肩上的压力更大了。

二、辩护策略制定 | 根据前案的判决书了解案情和推断证据收集情况，形成无罪辩护的初步思路

虽然在案件移送审查起诉之前辩护律师无法查阅案卷，但是因为先到案的被告人已有生效判决，当事人是后到案的“漏网之鱼”，所以律师完全可以通过已有的判决书去了解案情，并据此推断公安机关在这起案件中可能会收集和提交的证据材料。

通过已有的判决书，王思鲁律师发现了公安机关指控的本案当事人李某甲犯参加黑社会性质组织罪和非法采矿罪的逻辑：李某甲与黑社会性质组织头目吴某甲之间共同设立了某钊砂场开采河砂，某钊砂场虽然有采矿许可证,但在开采过程中存在超量、超范围、超期的“三超”情况，因此李某甲被认定有非法采矿行为，并利用非法采矿所产生的经济利益供养吴某甲为首黑社会性质组织，属于参加黑社会性质组织。

针对公安机关的这个指控逻辑，辩护律师形成了初步的辩护思路：李某甲没有为该黑社会性质组织实施任何暴力犯罪，只是因为与组织头目吴某甲共同开设某钊砂场而形成经济往来，因此李某甲是否有参加黑社会性质组织以及非法采矿的行为，关键点就是李某甲与某钊砂场之间的关系。

在会见李某甲之后，王思鲁律师更加确定了其辩护思路是正确的：公安机关在讯问李某甲的过程中，一直围绕着某钊砂场而展开，而李某甲则多次向公安机关表明自己与吴某甲只是合伙投资经营某钊砂场，双方只是生意伙伴关系，而且自己早在采砂许可证远没有到期之前的2012年清明节前后就已经与吴某甲达成了退股协议,此后不再参与某钊砂场的管理。至此，王思鲁律师基本可以确定，李某甲案的目标就是争取无罪！

三、策略实施

1.通过第一次法律意见书，祛除前案判决书导致的“有罪推定”惯性思维并引导检察院补充侦查方向

王思鲁律师与陈琦律师会见李某甲之后估计，公安机关多半会认为针对先到案的被告人收集的证据已经足以证明李某甲的犯罪事实，所以公安机关不会再重新收集太多新证据，只会补充对李某甲进行的几次讯问而已。事实上，公安机关在李某甲被执行逮捕的一个星期之后便将案件移送检察院审查起诉，远远早于一般案件的时间。律师在阅卷之后发现，公安机关提交的证据材料果然是之前搜集的证据材料的复制件，再加上对李某甲的讯问笔录。

进入审查起诉阶段后，横在律师面前的第一个难题不是如何运用证据和法律来说明李某甲不构成犯罪，而是如何摆脱认定先到案被告人构成犯罪的生效判决书所产生的不利影响：对于司法机关而言，生效判决书所认定的事实是经过法院对证据进行审查之后得出的结论，是毋庸置疑的，既然已经有生效判决书认定李某甲是黑社会性质组织的骨干成员并参与了非法采矿活动，那李某甲构成犯罪就是不言而喻的了。因此，律师向检察院提交的第一份法律意见书的重点就在于袪除前案判决书对这起案件定性的不利影响。

王思鲁律师和陈琦律师深知要扭转承办检察官思想中可能出现的有罪推定，以辩护律师的立场来说理难以奏效的，必须要运用检察官、法官的思维来说明检察官。因此在详尽的法律检索之后，找到了最高人民法院权威业务指导刊物《刑事审判参考》发布的第497号指导案例“何永国抢劫案”，并在第一份法律意见书中大量地引用，通过法官的论述来说明前案判决书认定的犯罪事实对后案的审理不具有约束力，利用超过3000字的篇幅打消检察官对前案判决书的顾忌，为后文对证据采信、事实认定、法律适用的分析清除障碍，打下基础。

“《关于贵院正在审查起诉的李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案之法律意见书（一）》(部分）

……

关于如何认识刑事诉讼中已生效裁判文书的证明对象及证明效力的问题，最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”的裁判理由有充分的说理和论证：

从实践情况看，民事、行政及刑事裁判文书均可能成为某一刑事案件裁判的证据，而刑事裁判文书用作刑事裁判证据时，主要指用来证明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判决情况。当用于证明被告人的前科时，该裁判文书的证明价值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罚，至于前罪的事实和证据，则不是在审案件裁判需重点关注的；当用于证明共犯的判决情况时，因认定共犯的犯罪事实必然涉及在审案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故实际上该裁判文书同时具有证明在审案件被告人罪行的作用，这样，在审理被告人时，不仅要关注该共犯裁判文书的定罪量刑结论，更要关注其中的事实认定和证据采信问题。由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一一加以质证。我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。

我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：

《刑事诉讼法》第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。

从前述最高人民法院指导案例的分析论证可知，由于刑事案件的证据标准和证据认定规则远远高于民事、行政案件，在刑事审判中不能照搬民事、行政案件的证据采信规则，生效裁判文书只能证明先到案共犯已经被定罪量刑，并不能作为认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有“犯罪事实”的证据材料。

回归李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案，虽然揭阳市中级人民法院已经作出（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》，但该判决书并不能成为认定李某甲有参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪等犯罪行为的证据材料，该判决书并不能取代具体的证据材料，认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行为仍然需要对具体证据材料进行实质性的综合审查和运用，否则任何对后到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉，只需要在侦查、审查起诉和审判阶段调取先到案共犯的判决书即可以完成证据收集工作。

事实上，司法实践中绝大多数后到案犯罪被告人与先到案共犯一样被定罪判刑的原因，不是因为先到案共犯的生效判决具有更高的证明力，而是因为绝大多数案件的确事实清楚、证据确实充分，在先到案共犯案件中所被采信的大多数证据在经过合法的庭审质证程序后，在后到案共犯的案件中同样被采信，进而作出有罪的判决。

鉴于此，我们在全面查阅本案现有与李某甲有关的证据材料后认为，本案证据尚不足以认定李某甲有参加黑社会性质组织的犯罪事实，诚恳地建议贵院在排除其他案件生效裁判文书的影响后，考虑辩护人提出的法律意见，综合审查根据现有证据是否足以认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪。”

第一份法律意见书除了承担袪除前案判决书导致的“有罪推定”惯性思维的任务外，另一个关键就是积极引导检察院对本案的补充侦查方向，使公安机关尽可能地收集有利于李某甲的无罪证据。所以律师的法律意见书根据现有证据从法律角度对李某甲不构成犯罪的观点进行充分论证后，强调了李某甲退出某钊砂场管理的这个可以证明李某甲无罪的事实可以有哪些书证或者证人可以证明，希望籍此能够让检察院按照律师的思路进行补充侦查。

“《关于贵院正在审查起诉的李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案之法律意见书（一）》(部分）

……

李某甲整体退出某钊公司的事实，除了李某甲自己的供述之外，吴某甲的口供 “2012年中，我和李某甲口头协商，他在某钊公司属下工业园区的股份让给我，我在某钊沙场的股份让给他”同样指出了李某甲在2012年5月退出某钊公司的事实，只是为了逃避非法采矿罪的责任而将事实篡改为“把某钊沙场的股份让给他（李某甲）”。事实上，吴某甲所说的“把某钊沙场的股份让给李某甲”的说法并没有被人民法院采信，否则吴某甲也不会因为某钊沙场超期采沙的问题被认定犯非法采矿罪。

另一方面，侦查机关从洪明处提取到的《蓝宇财务移交表》也能够与李某甲的辩解相印证，可以证明李某甲在2012年5月7日即已经与吴某甲达成了退出某钊公司的协议，完成了退股工作。

而且必须要向贵院强调的是，李某甲向我们指出其在2012年整体退出某钊公司时，曾将某钊公司的财务出入账凭证全部交给吴某甲，并书写了《退股承诺书》交给吴某甲，此事有李某史等证人可以证明。

而且，李某甲指出2012年5月其与吴某甲完成某钊公司的交接后，曾和吴某甲、罗某风当着某钊金和工业园指挥部的全体成员声明工作已经全部交接给罗某风，其从此退出某钊公司，此事有张某雪、陈某城、陈某当等证人可以证明。”

2.通过第二次法律意见书，以采矿合法退股自由为切入点强调所谓“黑社会性质组织的骨干成员”其实只是“生意伙伴”

检察院在收到辩护律师第一次法律意见书的一个月后，将案件退回了公安机关补充侦查，而退查的结果让人感到欣慰，检察院的确按照律师提出的证人名单要求公安机关在侦查工作中补充询问，这反映出两个利好迹象：第一，检察院采纳了辩护律师前案判决书认定的犯罪事实对后案的审理不具有约束力的观点，否则不会在原有案件犯罪事实已经查清的情况下多此一举进行补充侦查；第二，检察院对辩护律师无罪辩护的观点是慎重的，所以才会按照律师提出的证人名单进行了补充侦查。

所以在第一次补充侦查结束后，辩护律师出具的第二次法律意见书的布局和战略重点就根据补充侦查的新证据进行了相应的调整：一方面要重申本案的证据情况在经过补充侦查之后已经与前案发生了重大差别，所以本案的审理不能受前案判决书认定事实的影响，另一方面也要运用补充侦查所得的有利证据对李某甲不构成犯罪进行全方面的法律论证。

为此，王思鲁律师和陈琦律师的第二次法律意见书对李某甲不构成犯罪的法律分析首先从李某甲在采矿许可证有效期内已经从某钊沙场退股并此后再没有参与某钊沙场的管理入手，论证李某甲对沙场在采矿许可证失效后超期采沙的行为没有责任，李某甲不构成非法采矿罪；然后再以李某甲能够自由从某钊沙场退股为基础，论述证明其与吴某甲之间只是生意合作伙伴关系，主观上不知道吴某甲组织领导黑社会性质组织，客观上也不存在接受吴某甲领导并通过非法开采河沙在经济上支持以吴某甲为首的黑社会性质组织的情况，因此不存在参加黑社会性质组织罪。

《建议贵院对不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的李某甲依法作出不起诉决定之法律意见书（二）》（部分）

李某史等证人的证言与李某甲的辩解相互印证，足以证明李某甲在2012年5月不再参与某钊沙场管理的事实。

李某史在2015年12月9日的证言（补充侦查卷P21-22）描述了李某甲与吴某甲商议退股的事实，与李某甲的陈述相互印证：“（李某甲是否一直参与某钊公司？）应该是没有，据我所知，李某甲在2012年清明节前后就退出了某钊公司的股份。（你是如何知道李某甲退出某钊公司的股份的？）当时李某甲向吴某甲提出退出公司股份的时候我有在场，所以知道。（你将当时的情况说一下？）2012年清明节前后的一天的下午，当时我与李某甲、吴某甲三人在某钊公司位于龙都宾馆的办公室喝茶，当时李某甲当面向吴某甲提出要退出某钊公司，还拿出了一份书面承诺退股的文书给吴某甲，吴某甲当时也是答应让李某甲退股，然后李某甲与吴某甲就去了龙都宾馆的8楼的办公室去商谈退股的事情，具体怎么商议的我不清楚。（当时李某甲拿给吴某甲的文书是什么内容？）因为我没过目，具体内容我不清楚，吴某甲和李某甲交谈过程我得知是退股的承诺书，是李某甲当面交给吴某甲的。（李某甲退股后是否还有到某钊公司参与公司经营？）我在某钊公司很少看到李某甲，因为他经常在外地做生意，公司比较少来，实际有无参与公司管理我也不清楚。”

吴某甲在2015年12月9日的证言（补充侦查卷P4）也证明了李某甲在2012年已经退出某钊公司，不再参与某钊沙场管理的事实：“（吴某甲和李某甲是否一直持有某钊沙场的股份？）我听说李某甲2012年清明节的时候提出要退股，具体情况我不是很清楚。（李某甲退股一事你是怎么知道的？）2012年清明节前后，我在某钊公司办公室和李某甲、李某史喝茶闲聊时，李某甲自己说的，他已经退出某钊公司。（李某甲是否有讲他退出某钊公司的具体情况？）没有，因为我只是负责管理某钊沙场的经营事宜，某钊公司还有工业园开发区，砖厂等项目，他退股的具体情况我不清楚。（李某甲是否有在某钊沙场支取开支费用，或是收回投资成本、提取利润？）没有，因为某钊沙场是吴某甲和李某甲投资的，我们负责管理运营，平时我有什么事都是找吴某甲商量的，到李某甲说退股的时候公司基本上还没有营利，前期赚的钱也再投资到设备场地等了。（李某甲是否有参与某钊沙场经营管理？）某钊沙场刚开始经营那段时间李某甲就经常有到沙场参与管理，2012年清明节过后，他说了退股了，之后就没有再到沙场参与管理了。”

吴某甲的儿子吴某白在2015年12月15日的证言（补充侦查卷P14）也说到了李某甲退出某钊公司的情况：“（李某甲退出某钊公司一事你是否清楚？）我在2012年清明节过后在某钊公司办公室喝茶的时候，有听李某甲说过他已经退出某钊公司。（你工作上是否有和李某甲交接？）没有。我都是向我五叔交接。”

吴某甲的儿子吴某月在2015年12月15日的证言（补充侦查卷P18）也证明了在2012年下半年之后李某甲没有参与某钊公司管理的事实：“（你是否在揭西县湖花镇某钊公司工作过？）2012年下半年的时候，我在某钊公司接手我哥哥吴某白的工作。（某钊公司的老板是谁？）我只知道我爸爸吴某甲和我叔叔吴某甲是老板，至于还有谁占有股份我就不清楚了。（李某甲是否有来某钊公司？）我只看到李某甲有来某钊公司喝茶。”

张某雪在2015年12月11日的笔录中也谈到李某甲在2012年清明节就已经退出某钊公司的情况：“（金和工业园区是否一直是李某甲负责？）不是，当时金和工业园区的某钊公司要和塔头工业园区的某丰公司合并，当时李某甲就退出了某钊公司，当时听说某钊公司的股东有开过会。（李某甲是什么时候退出某钊公司，你是如何得知的？）李某甲退出某钊公司是2012年清明节的前后，李某甲退出某钊公司后，有一天他叫我到棉湖的龙都宾馆501房，他当面跟我讲他退出某钊公司了，并与我结算了他在负责某钊公司金和工业区时我做工程的工程款，并跟我说如果要继续在工业园区做工程，以后就跟罗某风交接了。（某钊公司下属的某钊沙场是谁的你清楚吗？）某钊公司下属的沙场应该也是吴某甲投资的，里面的股东的具体情况我不清楚，因为当时我做工程的时候也是某钊公司的工程，所以去沙场拉沙的时候都记账的，后来李某甲跟我讲他退出某钊公司后，我去拉沙的时候，就直接付现金结算了。”

陈某城在2015年12月10日的证言（补充侦查卷P30）也证实了李某甲在2012年退出某钊公司并向金和工业园指挥部成员通报的情况，并且指出李某甲在2012年5月已经从某钊沙场退出的事实：“（李某甲是否有跟你提到他从某钊公司退股一事？）有，2012年年初，李某甲和罗某风一起过来金和工业园的临时办公室，李某甲打电话叫我们沙犁潭村村干部和理财小组成员一起过去临时办公室。当时我们一共9个人过去，去到之后，李某甲跟我们在场的所有人说，他退出某钊公司，以后金和工业园的事实都交给某丰公司的负责人罗某风，并让我们9个人以后有关金和工业园的所有相关事项都直接找罗某风，不要找李某甲自己了。之后金和工业园的事情我们都是和罗某风接触处理的，那天以后我再也没有见过李某甲了。（李某甲退出某钊公司后你是否还有和他接触过？）没有现场见过面了。唯一一次打过一个电话给他。那是2012年4、5月份，我到湖花镇某钊沙场买沙石，我就想着李某甲是某钊沙场的老板，想要打电话给李某甲看能不能便宜点，当时沙场的一个工人跟我说不用打电话给李某甲了，他都已经退出某钊公司了，这个沙场他都已经没股份了。但是我还是当场打了电话给李某甲，他在电话中也说他退出某钊公司了。” 陈某当在2015年12月10日的笔录内容在李某甲已经于2012年5月退出某钊公司的问题上与陈某城的表述基本一致。

再次，吴某甲在其口供中亦证明了李某甲的确退出了某钊公司的事实，只是为了减轻自己责任而隐瞒篡改了部分事实情况。

吴某甲的口供指出： “2012年中，我和李某甲口头协商，他在某钊公司属下工业园区的股份让给我，我在某钊沙场的股份让给他” 指出了李某甲在2012年5月退出某钊公司的事实，只是为了逃避非法采矿罪的责任而将事实篡改为“把某钊沙场的股份让给他（李某甲）”。事实上，吴某甲所说的“把某钊沙场的股份让给李某甲”的说法并没有被人民法院采信，否则吴某甲也不会因为某钊沙场超期采沙的问题被认定犯非法采矿罪。

在本案补充侦查过程中，侦查人员曾到揭阳监狱对吴某甲进行讯问了解某钊沙场由谁经营管理的事情，吴某甲在讯问中表示某钊公司没有涉嫌任何违法犯罪的事情，而他也不清楚某钊公司由谁在经营管理。显然，由于吴某甲至今仍然不服判决正在申诉，其为了避免影响申诉必然会坚持先前某钊沙场已经分给李某甲的说法，拒绝说明李某甲已经从某钊公司退股的事实情况，否则就等于承认了自己的确犯非法采矿罪且在审判时作了虚假陈述。

最后，侦查机关从洪某雄处提取到的《蓝宇财务移交表》也能够与李某甲的辩解、李某史的证言在事实细节上相互印证，可以证明李某甲在2012年5月7日即已经与吴某甲达成了退出某钊公司的协议，完成了财务交接和退股工作，足以证明李某甲在2012年清明节前后即已经退出某钊公司，不再参加某钊沙场管理的事实。

综上所述，现有证据已经充分证明，虽然李某甲没有及时办理某钊公司的股东名册变更登记的手续，但其在2012年5月即已经实质上了退出某钊公司，自此也不再参与某钊沙场的管理，根据刑法认定犯罪时必须坚持的主客观相一致理论，李某甲在2012年5月份后没有参与某钊沙场的管理，主观上没有要求某钊沙场在许可期限外超期采矿的故意，客观上对某钊沙场超期采矿的行为没有起任何指挥、管理或者实施的作用，事实上李某甲与某钊沙场在2012年12月份非法超期采矿的行为之间没有刑法学意义上的因果关系，不构成非法采矿罪，贵院应对公安机关的指控予以纠正。”

3.通过第三次法律意见书，直接要求作出无罪不起诉决定

检察院在收到辩护律师第二次法律意见书的一个月后，将该起案件再次退回公安机关机关补充侦查，而此次补充侦查更是提取到了李某甲在采矿许可证有效期内退出某钊沙场的“铁证”——《退股承诺书》。

《建议贵院对不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的李某甲依法作出不起诉决定之法律意见书（三）》（部分）

……

首先，李某甲在2015年9月28日、2015年9月29日、2015年10月1日、2015年10月5日、2015年10月7日和2016年2月25日的讯问笔录中均辩解其早在2012年就已经退出某钊公司并不再参与某钊沙场的管理，因此其对某钊公司2012年12月的超期开采行为并不知情。

其次，侦查机关从洪明处提取到的《蓝宇财务移交表》以及从吴乐存处提取到的《退股承诺书》与李某甲的辩解相印证，充分证明了李某甲在2012年5月7日已经与吴某甲达成了退出某钊公司的书面协议，完成了财务交接和退股工作，足以证明李某甲在2012年5月7日已经退出某钊公司并且不再参加某钊沙场管理的事实。

尤其是李某甲在2012年5月7日签署的《退股承诺书》明确写明：“本人（李某甲）承诺退出某钊公司包括某钊沙场一切股份，今后公司所有业务和盈利（一）概与我无关”，更是直接证明李某甲至晚在2012年5月7日就已经退出了包括某钊砂场在内的某钊公司，虽然李某甲没有及时办理某钊公司的股东名册变更登记的手续，但根据刑法认定犯罪时必须坚持的主客观相一致理论，李某甲在2012年5月份后没有参与某钊沙场的管理，主观上没有要求某钊沙场在许可期限外超期采矿的故意，客观上对某钊沙场超期采矿的行为没有起任何指挥、管理或者实施的作用，事实上李某甲与某钊沙场在2012年12月份非法超期采矿的行为之间没有刑法学意义上的因果关系，不构成非法采矿罪，不构成非法采矿罪。

最后，李某史、吴某甲、吴某白、吴某月、张某雪、陈某城等证人的证言与李某甲的辩解相互印证，足以证明李某甲在2012年5月不再参与某钊沙场管理的事实。

辩护人认为，结合李某甲的辩解以及两次补充侦查的证据已经足以清楚证明李某甲至晚在2012年5月7日已经从某钊砂场退股并不再参与某钊砂场的管理，某钊砂场在2012年12月16日之后超期采砂的犯罪行为与李某甲无关，贵院依法应认定李某甲没有非法采矿的犯罪事实。”

在这样的证据基础上，辩护律师撰写了第三次法律意见书，除了重申之前已经强调的观点之外，直接提出要求检察院认定李某甲不构成非法采矿罪、参加黑社会性质组织罪的不起诉决定。

四、最终结果 | 不起诉

2016年3月18日，在辩护律师提交第三次法律意见书的两天后，李某甲收到了揭西检公诉刑不诉[2016]3号《不起诉决定书》，离开了关押了他将近六个月的看守所。

五、 案后总结 | “无罪释放”的结果因何而来？

这一起被省委书记批示彻查严办的特大黑社会性质组织犯罪案件中，被生效判决书认定为骨干成员的李某甲被抓获归案后曾被认为会重判十年以上的有期徒刑，最终却“无罪释放”。李某甲命运的神转折，根本原因当然是李某甲本身就是无辜的，但无辜的人能够在强大的国家机器面前“幸运地”争取到清白的结果，专业、负责、尽职的辩护律师是唯一的依赖。

如果不是辩护律师通过详尽的法律检索找到最高院的权威指导案例摆脱前案判决书认定事实的不利影响，如果不是辩护律师在法律意见书中引导补充侦查方向重新收集了无罪证据，如果不是辩护律师利用证据和法律充分论证了当事人无罪的观点，恐怕“无罪释放”仍然只是无辜的人在看守所围墙内一个远不可及的梦。

【经典案例八】

面对控方“铁证如山”的指控，律师该如何成功辩护！

             —— 记一次教科书式的“证据辩”经典案例

导语

在刑事辩护中，从事实和证据角度出发，为被告人作“证据辩”，是最考验律师的综合办案能力和最需要技术含量的辩护策略。本案是“证据辩”的经典案例，王思鲁律师紧扣案情，从容指出控方所列证据中的薄弱环节和可疑事项，将控方看似完整的证据链彻底打破，最终让控方知难而退，做出了不起诉决定，取得了成功的辩护效果。

所谓金牙大状，并非一味将控方视为死敌似的死磕律师，也非影视作品里巧舌如簧颠倒是非指黑为白的公堂讼棍，而是坚定从证据和法理出发，根据案件性质，采用多种实用办案技巧，最大程度的维护当事人的合法权益的法治守护人。

法谚有云：“在法庭上，只有证据,没有事实。”法庭之上，所有的案件事实，都应该建立在真实完整的证据之上。高水平的刑事律师，能迅速看出案件证据的不合理之处，找到证据的瑕疵和错漏，还原事实真相！

本案所涉及的这起“海麻雀诈骗案”，在辩护技巧上，属于典型的“说理辩”“证据辩”案件，王思鲁律师对关键性的事实“诈骗款项的数额”和“诈骗行为”做了精细化的解析，拨开团团疑云，实现了当事人合法权益的最大化。

案情回顾：

一、富商对“海麻雀”情有独钟，“慷慨解囊”换“诉讼”

1999年10月初，江苏一商人刘某线到广州旅游，途经农林下路时，惊奇地发现有人摆摊贩卖珍贵药材“海麻雀”。出于对该珍贵药材的喜爱，刘某线不惜重金，当场以X万元现金和一款商务通换取了“至爱”。尔后，刘某线请行家对“海麻雀”作了鉴定，获知巨款换来的是“水货”后，向公安机关报案，遂引发本案。

事后，梁某和欧某被捕。检察机关就“海麻雀诈骗案”，于2000年4月30日对梁某、欧某二人向法院提起公诉。王思鲁律师出庭为梁某辩护，最终，公诉机关以事实、证据有变化为由，于2000年7月12日决定撤回公诉，并释放了当事人。

二、律师介入 洞察控方证据链漏洞！

当王思鲁律师最初接触到该案时，单从委托人一方家属的模糊陈述以及公安人员的言辞中，王思鲁律师感到，公安机关掌握的证据较多，表面证据铁证如山、无懈可击。

王思鲁律师正式接手此案件后，展开了调查。当反复研究案情，逐一对证据进行对比分析、推敲论证之后，王思鲁律师发现，办案机关据以认定犯罪事实的证据仍有漏洞，“量”似足而“质”欠优，引以论证的理由亦颇为牵强。

本案没有涉及到政治层面上的因素，也没有引起媒体和社会的关注，可以说，不是“大案要案”，没有外界因素干扰，法官办案没有压力；同时，公诉机关对被告也没有明显的偏见。针对这种情况，王思鲁律师决定采用心平气和，娓娓道来式的“说理型”辩护技巧。

三、法庭辩护 以数额认定和诈骗行为定性为突破点

经过详细阅卷和数次会见当事人梁某，王思鲁律师确定了以“数额的认定”和“诈骗行为的定性”这两个方面为突破点。

诈骗罪在分类上属于财产犯罪，是“数额犯”，需诈骗公私财物达到“数额较大”才能认定为犯罪。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中明确了诈骗罪的数额，规定了“个人诈骗公私财物2千元以上的属数额较大”。据此，在庭审中，王思鲁律师采用“听众”容易接受的方式，“润物细无声”地用证据说话。

（一）巨额现金“身份不明”

对控方指控被告梁某和欧某诈骗刘某线X万元现金，控方、被告方、被害方似乎都达成了“共识”，然而，追根溯源，王思鲁律师对该款项 “核实身份”时发现，该款项宛如沉甸甸的海绵，看似份量不“轻”，实质“水分”太多，所以，从以下几点展开辨论：

1.被害人自说自话，诈骗金额无法确定。控方由何得知巨款已经落入被告梁某和欧某的囊中？在这一点上，只有被害人一面之辞。在控方据以确认数额的证据中，只有被害人刘某线的陈述：“被骗去的公文包内有X万6千元左右。”除此向被害人陈述外，并无其他有价值的证据佐证此数额。据此理由，王思鲁律师成功削弱了被害人陈述的可信度。

2.被告人“听说”并不等于“证实”。控方曾因被告人梁某在对公安机关的供述中亲口承认被害人身上携带有X万元现金，随即在对金额的认定上，认为被告人与被害人口供一致、相互印证，完全符合了证据确实、充分的标准。

但这与王思鲁律师会见梁某后所了解到的情况相距甚远。公安机关在讯问梁某时，梁某确实承认当时听说刘某线身上带有巨款，但“听说”并不等同于“证实”。

控方用以证明 X万多元的证据材料有 : ① 被害人刘X线陈述： " 其被骗去的公文包内有 X万 6 千元左右 " ， ② 被告人梁某在 2000 年 1 月 16 日在公安机关讯问笔录中供述： " 我问刘先生有否带钱在身，刘先生说他身上有 X万元左右（见该讯问笔录第 3 页 8-9 行） " 。

在本案中，当时只有刘某线一人的陈述，将现金的具体数额报给梁某言听，而梁某由始至终没能见到X万6千元的“庐山真面目”。由此可见，被告人梁某并不确知公文包里是否有多少钱，只是听刘先生口头说的，其本人并无查点核实过，按证据的分类，这属传来证据，而非原始证据，无其他证据证明，不能认定其真伪。关于此项指控，实质只有被害人陈述一项孤证，显然这不能认定案件事实。

被告人后来坚称自己是冤枉的，并否定了以前的供述，称是被刑讯逼供的。这就更不能认定其真伪了！

3.办案人员并未核实被害人陈述的关键事实。对涉案款项数额的认定，除了上面提到的言词证据外，无物证，无书证，也无其他证据材料。因此，指控认定被害人被诈骗 X万多元的证据明显不足，无法确认被害人是否真的被骗了。

4.权威人士出鉴定，慧眼识真“金”。侦控机关除了引用受害人所谓之巨额现金，还采纳了商务通亦属于被诈骗的赃物这一说法来追究梁某和欧某的刑事责任。对此，广州市XX区价格事务所对该部商务通进行了估价鉴定，鉴定结果显示，该商务通仅值1800元，不足2000元，从而也就因此而上不了犯罪的“档次”。

王思鲁律师除了对诈骗数额这一争议焦点进行了辩驳，还侧重对被害人进行“点对点”的说理论证。

首先，在控方所提供的证据中，欠缺无利害关系的第三者——证人证言支撑指控。因为除了被害人刘某线和被告人梁某和欧某的口供之外，公诉机关移送的案卷中，并没有任何笔录是关于证人就自己知道的案件事实情况向司法机关所做的陈述。

其次，被告人梁某自第三次被讯问起，连续四次讯问中都已明确表示之前的供词，是基于被刑讯逼供而被迫做出与事实相违，与自己意志相背的口供。因而，不能以逼出来的“有罪供词”，按照“被告人陈述”这一法定证据形式，来认定被告人属于“认罪伏法”。

最后，被害人陈述带有倾向性，致使言词失真。在此项指控中，只存在着被害人陈述这一孤证，而由于被害人是直接受犯罪行为侵害的人，与诉讼结果有着直接的利害关系，因此其陈述往往容易受到情感、情绪等主观因素的影响，带有很强的倾向性，被害人陈述的可靠性问题值得怀疑；更何况本案当中仅存在被害一方的陈述，既无旁证予以辅助，亦无巨款加以证实。揪住这一突破点，王思鲁律师大大降低了被害人陈述的可信度。

因此在本案中，X万元的被诈骗金额，只有被害人陈述，没有其它证据予以支持。王思鲁律师以“官方数据”存在“重大瑕疵”为由，彻底说服了法官放弃对X万诈骗金额的认定。

（二）攻破了“诈骗金额”这一道战线，转战“诈骗行为”这一领域

尽管公诉机关堆积了许多证据和理由，但这些全都漏洞百出，针对这种情况，王思鲁律师继续沿用“说理”的战术，分门别类地予以论证。

1.22小时的讯问，只为区区12个问题

被告人梁某在侦查期间曾承认涉嫌诈骗的事实经过。但此后，被告人梁某在公安预审人员及检察人员多次提审时均对此予以否认。2000 年2月21日，公安人员沈某与李某再次讯问梁某。从内容上看，此次讯问的目的主要是想核实梁某为何翻供及是否对其有过刑讯逼供行为。但被告人梁某拒绝在该份笔录上签名。而讯问人员则称： "以上记录经梁某本人看过后无任何理由拒不签名" 。这次讯问只有12个简短问题，却持续了22小时。原因何在？不能排除审讯时出现司法人员刑讯逼供、诱供、骗供的可能性，梁某曾作的供认不是出于自己的自由意志作出的。

因此，王思鲁律师当庭向公诉机关提出这个问题，要求其为这马拉松式的讯问一个解释。对此，公诉机关提交了一份“证言”。

2.公安机关岂能“自证清白”

为说明本案不存在刑讯逼供，公诉机关向法院提交了侦查机关递交的一份“宣言书”，以表明侦查机关没有刑讯逼供。对于办案人员为解释“马拉松式的讯问”而递交的这份“宣言书”，王思鲁律师当庭指出不能以之作为有效证言认定。其主要理由如下：证言是指证人就自己知道的案件事实向司法机关所作的陈述，而证人必须是当事人以外的知情人。在严刑逼供事件中，讯问人和被讯问人同为事件的当事人，岂能单方出具“无罪宣言”。

此外，该“宣言书”是引用办案干警对梁某的讯问笔录内容来证明其没有施刑的，但这两者风牛马不相及，压根就不具备证明与被证明的因果关系，何以通过讯问笔录来证明严刑逼供行为的发生与否呢？况且梁某也因笔录的内容并非其真实意思而拒绝在其上签名，该笔录也不能生效。

3.有罪供词受出示，无罪供词被忽视

2000年1月16日早上，梁某在自由意志下所做出的无罪供述，控方却没有在法庭上提出来，而仅出示了非自由意志下做出了有罪供述。

被告人梁某在公安侦查及检察院审查起诉阶段被讯问过六次，其中两次供认犯罪，四次作无罪辩解。 2000年1月16日晚上，某某街派出所干警对其进行的是第二次讯问，也就是控方提供法庭质证的笔录，被告人梁某在该笔录里作了有罪供述，但其后声言这是刑讯逼供所致。该所干警曾在当日上午对梁某进行了第一次讯问，当时没有刑讯逼供行为，梁某如实回答公安人员讯问，说明自己没有犯罪。但控方仅在法庭出示第二次讯问笔录，而对其第一次讯问笔录及其后的各份笔录均不提交法庭质证，明显以偏概全！法庭应综合审查被告人的每一份讯问笔录，分辩其真伪，彻底弄清事实真相。

《刑事诉讼法》第43条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据…"控方为何厚此薄彼，仅出示被告人有罪供述的笔录呢？被告人有数份笔录，其中含无罪辩解，又含有罪供述的笔录，显然应结合其他证据考察，不能简单地认定其无罪辩解或有罪供述的真实性。被告人梁某口供的前后矛盾性决定该口供不能证明案件的事实。

4.涉案商务通到底是谁的？

侦查机关所“缴获”的商务通，到底是否由被害人所有？

商务通属种类物，而其上面又没有特定化的标志证明属被害人。

被害人所提供的发票，并没有注明该商务通的号码等特定化的独有标志，因此，无法肯定这个发票与该商务通的联系，这个发票只能说明被害人购买过商务通，但并不能肯定就是这一台。

当王思鲁律师在法庭上追问能否排除被告人梁某拥有该部商务通的可能性时，公诉机关没有回应。

5.控方所述的“同伙”是否真实存在？控方认为，在梁某行诈之前，是由其“同伙”蔡某借口洽谈建厂，进而将被害人诱到王府井百货大楼门口，同时，控方还指出，与梁某一同诈骗的同伙还有“香港人”“大鼻”。

综观控方指控，本案尚有多处情节，因证据不足或无证据而无法核实：

1) 指控蔡某借口洽谈建厂，将被害人诱到王府井百货大楼门口，但是否确有蔡某其人其事？

2) 指控欧X新假装卖海麻雀，除了同案告人梁某口供，是否还有其他证据？

3) 指控的另一个合谋诈骗的所谓"香港人""大鼻"是否确实存在？

4) 指控称被告人梁某用手提电话通知"香港人"离开，而且该手机已被公安机关作为作案工具收缴，但既然如此，公安机关为何不到电信局调查一下此时是否确有通话记录及对方号码多少？

5) 控方指控诈骗得手后，梁某等人分赃，梁某分得商务通，但赃款是如何分的呢？控方为何要回避这一问题？是否认为这一事实不能认定？抑或是认为没 X万多元这回事？

6) 谁组织的骗局？谁是主犯？谁是从犯？赃款身在何处？如何被瓜分？共同犯罪人中各自的刑事责任孰轻孰重呢？

7) 众所周知，农林下路是广州市唯一一条全天候 24 小时实际警方闭路电视监控的路段，控方指控的犯罪行为发生在此路段著名的王府井百货大楼、广东发展银行门口处，如指控属实，犯罪行为涉及人这么多，行为这么诡伪，受过专业训练并行使追究犯罪职责的公安人员不可能不注意到此罪案。

一个看似港台警匪影视大片的多人团伙诈骗案，却只有被害人供述这一孤证，实在难以让人信服其所述的真实合理性。

本案在有如此之多的疑点无法证实的情况下，辩护律师认为：有关梁某诈骗罪的指控根本无法成立！

四、最终结果：检察院撤诉并最终作出不起诉决定

庭审中，公诉机关以事实、证据有变化为由，决定撤回起诉，2000年7月，法庭准许广州市XX区人民检察院撤诉。

《刑事裁定书》摘要

……

广州市XX区人民检察院以穗东检刑诉[2000]130 号起诉书指控被告人梁某、欧某犯诈骗罪，于 2000 年 4 月 30 日向本院提起公诉。本院受理后，在诉讼过程 中，公诉机关以事实、证据有变化为由，于 2000 年 7 月 12 日决定撤回起诉。

本院认为，公诉机关撤回起诉的要求符合法律的有关规定，应予准许。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定如下：

准许广州市XX区人民检察院撤诉。

2000年7月29日，公诉机关对梁某和欧X新作出“证据不足”，因而不起诉的决定，并于当天释放。

五、案后总结：

在刑事案件中，为被告人做证据辩，最需要技术含量，最考验律师的综合能力。本案是“证据辩”的典型案例，王思鲁律师的辩护，紧扣控方所列证据，指出薄弱环节和可疑事项，将这条看似完整、人赃俱获的证据链彻底打破，让控方知难而退，最终做出了不起诉决定。

自王思鲁律师介入此案后，为彻底搞清案情，曾到王府井百货大楼和广东发展银行门口等案发现场调查，向知情人士咨询案发的始末，多次会见当事人，作了充足的调查。

本案主办律师王思鲁曾经总结办案心得：

“对领导签批的“大案要案”，我们往往采用“综合型”的辩护技巧，即强有力的“法律支持、媒体监督、领导反映”三管齐下，才能最大程度地维护当事人的合法权益；

对侦控机关有“偏见”的“大是大非案件”，我们往往采用 “抗辩型”的辩护技巧，以子之矛攻子之盾，针锋相对；

对侦控机关没有任何偏见的“例行公事案件”，我们往往采用 “说理型” 的辩护技巧，和风细雨地摆道理，讲事实。”

在充分了解案情，熟悉了所有的证据材料，掌握了法官的办案特点后，王思鲁律师没有采用“抗辩型”的辩论方式，拿当事人的命运去“冲锋陷阵”，拼个你死我活；也放弃了“求情型”的辩论方法，并不为图轻判而忍气吞声、委曲求全；王思鲁律师充分运用“说理型”的辩护技巧，从证据和事实本身出发，有理不在声高，以证据服人，最终得以实现辩护目的。

【经典案例九】

一起被省级领导签批的“大案”，律师如何成功无罪辩护？

——到底是民事纠纷还是合同诈骗？律师要敢于法庭亮剑

导读

这是一起被省级“实权派”领导签批的“大案”，这是一起被扣上了“保护国有资产”帽子的“要案”，这是一起控方自信满满步步紧逼的“铁案”，决心为被告人做无罪辩护的律师，最终如何决胜于法庭？

一、案情简介|是民事纠纷还是合同诈骗？问题简单，难度不小

2001年某日，王思鲁律师接到一起关于合同诈骗案的咨询。据了解，这是一起省级“实权派”领导亲自过问的、被扣上“国有资产保护”帽子的大案。此案直接导致广东商人王艺身陷囹圄。王思鲁律师作为律师介入到本案时，王艺已经被侦查机关刑事拘留，名义是涉嫌合同诈骗罪和虚报注册资本罪，极有可能被判十五年的有期徒刑，其本人和家人身处绝望之边缘。

事情的缘由是1997年11月间，以王艺作为法定代表人的珠海市高能石油化工有限公司（下称高能公司）与某燃料公司（下称燃料公司）签订了2000吨进口燃料油的供货合同，然后高能公司将所购买的燃料油转卖给广东省增城市荔城发电厂（下称荔城电厂），侦查机关认为，荔城电厂支付了239.9万元货款给高能有限公司，之后，王艺恶意回避，拒不支付燃料公司货款，并指使公司财务人员签发一张金额为100万元的空头转账支票欺骗燃料公司。王艺为逃避法律责任，先后变更了公司经营场所和法定代表人，并辞去公司的职务，致使燃料公司一直无法与其及其公司联系，造成燃料公司巨额货款无法追回，加上在出售燃料油给荔城电厂时，虚增19.656吨燃料油，侦查机关认为其行为已构成合同诈骗罪。

同时，侦查机关还提出王艺在1995年申请成立高能公司的过程中，虚报注册资本100万元，构成虚报注册资本罪。

王思鲁律师团队经过研究后发现，这起案件其实案情并不复杂，是典型的的经济纠纷，并非刑事案件，但要把本案问题真正解决，却并非易事：

第一，到底是经济纠纷还是合同诈骗，虽然王思鲁律师团队认为事实很清楚简单，但办案机关也列举了大量的“犯罪事实”，不仅仅提出王艺涉嫌合同诈骗罪，甚至指出王艺在1995年注册高能公司时就有虚报注册资本罪的问题，大有刨根问底、兴师问罪之势；

第二，该起案件已经被省级领导批示要求“保护国有资产”，同时还有《南方都市报》《信息时报》媒体报道和关注，有法律以外的压力干预，法官是否能顶住压力，当时不得而知；

第三，1997年新刑法修订后新增加了“合同诈骗罪”，但在司法实务中成了公安机关插手民事、经济纠纷的借口，此类案件背后的利益关系错综复杂，此案必定会有个艰难的博弈过程。

二、辩护策略 | 在控方最自信的地方反击，做无罪辩护！

检察机关于2002年4月5日，向法院提起了公诉。

《起诉书》的主要意见为：

1.1995年4月至6月间，被告人王艺在申请成立高能公司过程中，使用虚假的验资证明文件，虚报注册资本人民币100万元，欺骗公司登记主管部门。

2.1997年11月19日，被告人王艺在其经营的"高能公司"无实际履行能力的情况下，仍以该公司的名义与荔城发电厂签订了燃料油的产品购销合同，并授意其公司职员李彪于次日与燃料公司签订了进口180CST燃料油的供货合同。同时在向发电厂销售时，从中虚增了19.656吨（虚增部分按约定单价计算，共价值人民币25,552.8元）。

1997年12月4日，荔城发电厂按1845.27吨燃料油的数量支付了2,398,851元。随后被告人将收到的上述款项全部用于偿还公司的债务及日常开支。燃料公司根据合同规定的付款期限，多次向被告人及其公司催收货款，被告人王艺恶意回避，拒不履行付款义务，并指使其公司财务人员签发一张空头转帐支票欺骗燃料公司，致使该公司到银行承兑时被银行退票拒付。之后经燃料公司工作人员多次向被告人交涉追讨，被告人于1998年1月21日支付了人民币105万元的少部分货款，余下1,195.505.2元的大部分货款拒不支付。1998年7月至11月，被告人王艺为逃避法律责任，先后变更其公司经营场所和法定代表人，并辞去董事长、总经理之职，致使燃料公司无法与其本人及公司联络，造成燃料公司被骗货款人民币1,195.505.2元至今无法追回。

综上所述，被告人王艺在申请公司登记过程中，虚报注册资本人民币100万元；利用合同进行诈骗，数额共计人民币1,221,058元。

有经验的律师不难看出，控方的《起诉书》是司法实务中难得一见的内容较为详尽的一份《起诉书》，它反映了控方的办案思路及认定王艺构成犯罪的依据，同时也说明控方对自己的指控充满自信。

作为王艺的首席辩护律师，王思鲁律师认为，本案最核心的问题，是如何定性控方所指控王艺的多项事实和行为，这些事实和行为是否构成犯罪？控方是否提交了所有的证据和事实？是否未提交能证明王艺行为合法的证据？

根据所阅材料，王思鲁律师团队梳理出此时控方的基本指控逻辑：被告人在申请公司登记过程中，虚报注册资本人民币100万元，进而成立毫无实际履行能力的皮包公司；利用皮包公司为幌子，进行合同诈骗，虚增货值，利用空头支票欺诈，同时利用变更经营场所和法定代表人等手段，逃避法律责任，诈骗数额共计人民币1,221,058元。

（一）由此，王思鲁律师团队确定了基本的辩护思路：

首先，针对控方提出的有关“合同诈骗”和“虚报注册资本”指控的事实和证据，直接、正面的用法律逻辑和相关证据驳倒。

控方越是自信，律师更要在控方最自信的地方针锋相对地反驳，唯有如此亮剑，直击靶心，才能扭转法官因《起诉书》带来的不利于被告人的看法！

其次，针对被告人王艺及高能公司未能全额支付燃料公司货款的事实，提出此事实不符合《刑法》第224条规定的"五种合同诈骗情形"中的任何一种，最后得出结论，此案件是民事纠纷而非刑事案件，王艺无罪！

（二）策略实施|一审辩护：王艺的行为根本不构成合同诈骗罪

在一审辩护词中，王思鲁律师阐明观点，被告人王艺的行为根本不构成合同诈骗罪，对王艺虚报注册资本罪的指控已过追诉时效。

关于控方认定王艺构成合同诈骗罪的第一个理由，即《起诉书》认定高能公司"无实际履行能力"问题，辩护人提出这个理由根本不能成立。

王思鲁律师在辩护词中首先强调，高能公司有无实际履行能力，不能泛泛而论，要把“履约能力”和具体的合同联系起来。高能公司在与荔城电厂签订购销合同的次日即与省燃料公司签订了供货合同，这个合同是在双方有多年业务往来，彼此之间已建立信任关系的基础上签订的，它表明：高能公司完全有条件、有能力从燃料公司提货后，将该批燃料油转卖给发电厂，履行与其签订的合同，能说它没有履行能力？

况且，高能公司按合同供货，发电厂按合同付款，生意已经做成了，还说是没有履行能力？就好比说一个人已结婚生了小孩，还说他没有生育能力一样。

高能公司的经营状况一向是比较好的（每年的营业额都有数千万元）。庭审中，控方亦不经意地出示取自于珠海农业集团的证言，从证言反映，高能公司起码从1995年成立始至1999年都存在着经营活动。

通过与王艺及相关证人的沟通会面王思鲁律师得知，王艺所掌控的高能公司一直都是正常经营，每年交易额过千万，这些都必然在高能公司的账本中体现，而这本账本，就在王艺被公安机关拘留时被侦查人员获得，但并未随案移送！

关于控方指控王艺构成合同诈骗罪的第二个理由，即王艺通过转移经营场所，变更法定代表人，出具空头支票等行为逃避法律责任？王思鲁律师提出这个理由也是站不住脚的。

第一，针对控方所述王艺“利用空头支票诈骗的问题”，王思鲁律师提出了一项极其重要的书证，即燃料公司涉案交易经办人陈臧于1998年1月20日出具的一份说明，内容为："现有某市高能某化工有限公司开给我司工行大同城转帐支票一张，号码为VIⅡ00041826，金额为人民币壹佰万元正，日期为九八年一月十日，由于双方口头确定投递前通知对方，但一直电话未有联系上，我司于九八年一月十二日向银行投票，造成银行罚款人民币伍万元正。"此《说明》是事发时陈臧亲笔写成，其真实性毋容置疑。这表明：①燃料公司对高能公司帐上余额不足、该支票需"到期支付"心知肚明，否则就不存在"投递前通知对方"的问题。王艺既未"虚构事实"，亦未"隐瞒事实真相"。如果是利用空头支票诈骗，出票人会告知对方实情吗？②造成被银行退票的责任不在于高能公司，而在于燃料公司未接到高能公司的通知擅自向银行投递。

而在司法实务中利用空头支票进行合同诈骗的情形，只有在以下两种情况下才构成合同诈骗罪：一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保；二是货款到手后，以空头支票做掩护，应付对方后卷款潜逃。然而，本案与上述特征明显不符。

第二，高能公司在开出不足额支票后的98年1月21日，即支付给燃料公司将近一半的货款105万元，如果按照控方"拒不履行付款义务"的说法，高能公司一分钱不付不是更好吗？高能公司为什么付这些钱？能说它没有还款诚意吗？有没有诈骗得逞之后还去"还钱"的道理？

而且，《起诉书》亦认定，高能公司收到货款后，"全部用于偿还其公司的债务及日常开支"，这不是更能说明高能公司有还债诚意吗？如果说高能公司有非法占有的目的，拿这些钱去挥霍或从事非法经营好了，何必拿去还债呢？

关于控方指控王艺构成合同诈骗罪的第三个理由，即《起诉书》认定的"王艺为逃避法律责任，先后变更公司经营场所和法定代表人…"问题，辩护人认为控方的说法更难以自圆其说：

其一，因为有了之前的论证——高能公司并非皮包公司，那高能公司对外的合同行为，毫无疑问是法人行为，而不是个人行为，换言之，对燃料公司负有债务的是高能公司而不是王艺个人。

其二，变更公司经营场所和法定代表人不能与"逃避法律责任"混为一谈。问题关键在于，有没有证据证明高能公司转移、隐匿公司财产或王艺个人将公司财产占为已有。庭审表明：没有。辩护人在多次会见王艺时，王艺均反复强调：高能公司作上述变更后，即通知了燃料公司，尽管高能公司并不负有此通知义务，并且未通知亦不属于合同诈骗罪中的构成要件。如果变更法定代表人及公司经营场所亦算逃避法律责任，岂不是工商局与王艺是共犯？

其三，就王艺个人而言，根本就未躲未藏未赖，不存在逃避问题。有充分证据证明其离职后一直在珠海另寻发展。

其四、如果按照控方的说法，逃债或躲债就构成合同诈骗罪的话，那么，有些民事案件进入到执行程序后，逃避被执行人不管有无转移财产，不管有无财产，是不是可以以诈骗罪论处，把这些人统统抓起来坐牢呢？

关于控方指控王艺构成合同诈骗罪的第四个理由：即《起诉书》认定的王艺指派李彪经手虚增货量19.656吨，"骗得虚增部分25552.8元"的问题，辩护人认为此理由也完全不成立。

控方对此项指控，没有举出相应证据证明王艺及工作人员采取了诈骗手段虚增了货值，即使进入实体审查，这项指控亦完全不能成立：此项交易中的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致。怎么能说是高能公司"虚增"的呢？而且，按照国家相关规定，此类产品的计量允许有一定误差，1000多吨的燃料油计量误差一、二十吨是很正常的事，这个误差，发电厂也清楚并予以承认。

可见，这中间的差价款"25552.8元"应视为高能公司的合法利润，不要说构成刑事上的诈骗，甚至连民事上的欺诈或不当得利也构不成。

至此，控方《起诉书》中的主要观点辩护人已经全部驳倒，也基本扭转了《起诉书》给法官带来的可能的偏见，而下一步，就是论证，高能公司在有履行能力的情况下，未支付119万余元的部分货款到底是民法上的违约责任还是刑法上的合同诈骗罪，关于这个问题，辩护人团队在另一份辩护词中做了有力的论证。

第一个辩护目标，就是告诉法官，控方以合同诈骗罪指控王艺，违背了"罪刑法定"原则。

高能公司及王艺的行为不属于《刑法》第224条规定的"五种情形"中的任何一种，控方以合同诈骗罪追诉王艺，违背了"罪刑法定"原则。

《刑法》第224条以逐款列举、叙述罪状的形式规定了合同诈骗罪的构成要件，即："（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。高能公司以自己的合法名义对外签订合同；没有以伪造、变造、作废的票据做担保；拥有实际履行能力且无诱骗行为；并未逃逸或存在其他诈骗情形；因此，高能公司和王艺的行为不属于上述法条所规定的"五种情形"中的任何一种。

实质上，高能公司拖欠燃料公司119万元货款，是一种违约行为，这种民法上的违约行为，与"非法占有"存在本质的差别，从高能公司对这笔资金的用途"全部用于偿还其公司的债务及日常开支"可以看出，高能公司根本不存在"非法占有"的目的。

第二个辩护目标，就是指明虚报注册资本罪与合同诈骗罪之间没有法律上的联系，而且控方对王艺虚报注册资本罪的指控显然已过追诉时效。

首先，庭审中，控方费尽口舌进行虚报注册资本罪的指控，用了将近五分之四的时间进行虚报注册资本罪举证，其办案思路就是，虚报注册资本就是无履行能力，在无履行能力的情况下签订经济合同就是诈骗。而这个观点，已经被辩护人此前提供的证据和事实驳斥，高能公司是一家合法正常运营的公司法人！

其次，依照法律规定，虚报注册资本罪的法定最高刑为三年，追诉时效为五年，对王艺虚报注册资本罪的追诉早已明显逾越刑法明文规定的5年追诉时效。

三、一审结果 | 无罪！

2002年6月14日，在延长了一个月审理期限后，法庭认定，辩护人提出的辩护意见，符合事实，予以采纳，并做出一审判决：

被告人王艺无罪！

四、检察院抗诉

一审判决作出后，2002年6月24日，检察院提起抗诉。

检察院的抗诉理由依然执着于对“虚构注册资本罪”和“合同诈骗罪”的指控。

《抗诉书》针对“虚构注册资本罪”部分，“锲而不舍”地指控：

1.认定原审被告人在高能公司组建以及申请登记注册过程中，违反公司法规定，未在银行开设临时帐户或在指定银行帐户将各股东所认缴的货币出资按公司法规定一次性足额存入。

2.原审被告人使用虚假内容的验资证明文件申请公司登记，欺骗公司登记主管部门，并取得公司登记和企业法人营业执照，其行为完全符合我国刑法规定的虚报注册资本罪的构成要件。

3.原审被告人王艺将高华妹列为股东和投资人，是未经其夫妻二人认可同意的，也非其二人真实意思表示。因此，王艺所申报的股东成员名单和出资情况等文件资料内容也是虚假的，印证了原审被告人王艺虚报注册资本的犯罪事实。

4.追诉原审被告人王艺虚报注册资本罪，是基于认定原审被告人在该罪追诉期限内又犯合同诈骗罪，因此，符合刑法关于追诉时效的规定，具有法律依据。

一个值得注意的细节是，检察院在抗诉书中提出，即使法院对于王艺犯虚报注册资本罪不予认定，也应当对原审被告人王艺虚假出资行为予以认定。

《抗诉书》针对合同诈骗事实的部分指控：

（一）高能公司是原审被告人王艺采用虚报注册资本、虚假出资手段申请登记注册成立的，因此，自成立时起即不具有实际履行能力，是典型的皮包公司。

（二）本案有充分证据证实原审被告人王艺以非法占有为目的，利用合同骗取被害人财物并逃匿的犯罪行为：

（1）原审被告人王艺对其高能公司是皮包公司无实际履行能力的事实是明知的，因此，其在与某燃料公司签订供货合同时，主观上明显具有隐瞒无实际履行能力这一事实的故意，某燃料公司正是在不知其无履行能力的情况下与之签订合同并向其供货的；

（2）1997年11月25、26日，高能公司从黄埔港提走燃料公司1925.614吨燃料油并转卖给荔城电厂后，王艺却全然不顾合同规定的付款义务，将属于某燃料公司的2，245，505.2元货款全部用于偿还其公司的债务和日常开支。

（3）原审被告人王艺签发的空头支票的生效期是1998年1月10日，而某燃料公司财务人员是在该支票有效期届满前的一天（1月12日）向银行投递的，当时该支票签发的有效期是确定的，某燃料公司财务人员不可能明知是空头支票仍故意往银行投递，因此，所谓双方口头约定之说根本不成立；虽然原审被告人王艺事后归还了105万元的少部分货款，但也不能否定其具有非法占有的目的。

（4）1998年7月至11月间，原审被告人王艺为逃避法律责任，为达到完全占有、处分某燃料公司的2245505.2元货款后不归还的目的，先后变更其公司经营场所、法定代表人，并辞去董事长和总经理之职。该公司继任的法定代表人、董事长、总经理梁某既不是公司的股东也不是该公司在编的职员，其户口是寄签在原审被告人王艺家中，系与原审被告人有一定利害关系的人。此外，原审被告人王艺用于变更公司经营场所的股东决议书注明变更的理由是为了扩大公司业务的发展，而王本人在庭上却供称是为了节省开支，这是完全矛盾的。

（三）高能公司将燃料油转卖给给荔城电厂时，虚增19.656吨数量骗取25，552.8元的事实，原审被告人提货在先，卖货在后，对该批油的实际数量是完全清楚的，我国民法、合同法均规定了公平、诚实信用、等价有偿的基本原则，据此，原审被告人完全有义务告知对方该批货物的实际数量，并以此作为成交基础。原审被告人王艺不但未告知对方实际数量，而且还虚增19吨多，其明显具有隐瞒事实真相和欺诈的主观恶意。

五、二审辩护

在二审辩护中，王思鲁律师依然采用针锋相对、正面回击的辩护策略，直接指出，《抗诉书》所指控的行为，并不构成相关犯罪。

第一点辩护意见是：被告人王艺的行为不构成虚报注册资本罪

1.关于《抗诉书》认定的珠海市高能石油化工有限公司（以下简称高能公司）违反公司法规定，未在银行开设帐户将股东的出资额一次性足额存入的问题。首先，《公司法》确实规定了“在银行设立临时帐户”，但并未规定“一次性足额存入”；其次，虚报注册资本罪客观方面的构成要件是使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段，未在银行开设帐户并非虚报注册资本罪的构成要件之一；再次，《公司法》是1994年7月1日开始实施的，新旧体制转换过程之中，不能因其形式上的某些不规范之举将其纳入虚报注册资本罪的范畴。

2.关于《抗诉书》认定的被告人王艺提供用作验资凭证的现金收据和银行进帐单，不具有作为验资凭证法律效力的问题。1994年，由于资金紧张，高能公司股东交来现金后即用于资金周转而没有存入银行，所以，银行没有资金证明不足为奇，且注册资本可以用于公司业务的任何开支，不能说用去的钱就不能用来验资。

3.关于《抗诉书》认定的验资期间高能公司的所有银行帐户内不存在100万元注册资金的问题。公司帐上暂时没钱，只能说明拿去购货了，此时，公司帐上的钱已变成在途商品或应收款，不能因此而认定其注册资本不实。事实上，当时高能有限公司的业务刚刚起步，就是依靠注册资本的周转来实现利润的。

4.关于《抗诉书》认定的证人伍某、高某夫妻二人证实其对高能公司的经营运作情况一概不知以及公司将高华妹确定为股东未经其夫妻二人认可的问题。经庭审质证，伍、高夫妻二人的证言表明其认可交付高能公司1万元，只不过其认为这是“集资款”，之所以如此，是因为集资款可以抽回，而股金不得随意抽回，他们视为集资款是从有利于其自身角度考虑的，换言之，其证言表明其已认可入股高能公司1万元。

王艺是否构成虚报注册资本罪，关键在于有无银行、验资机构或其他证人证言证明某公司提供的验资凭证是虚假的，如果有的话，王艺就构成虚报注册资本罪，反之，则不构成。本案中，高能公司申请公司登记注册的行为发生于《公司法》出台不久，公司登记制度有待于健全完善的1995年上半年，应从当时的历史条件出发，而不是游离于这一历史条件，拿现在的眼光去看待它、苛求它。王艺在高能公司申请登记注册期间，提供用作验资的凭证及申请书、公司章程、验资证明等文件，尽管形式上的确有不规范之处，但内容上具有客观真实性，且经法定验资机构验证，既不存在“使用虚假证明文件”的问题，也不存在“采取其他欺诈手段”的问题，而且，在当时的历史条件下也是允许的、可行的，一言以蔽之，没有银行、验资机构、证人等提供的任何证据证明上述验资凭证是虚假的，因此不能认定其具有欺诈性，故与虚报注册资本罪的本质特征明显不符。毫无疑问，王艺不构成此罪。

第二点辩护意见是：被告人王艺的行为不构成虚假出资罪

首先，控方《抗诉书》中“即使…”的上述表述反映了控方对被告人王艺虚报注册资本罪的指控吃不准，心里没底。

其次，控方认定被告人王艺构成虚假出资罪，属于变更为对其追诉。根据高检院《人民检察院刑事诉讼规则》第353条“变更、追加或者撤回起诉应该报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”的规定，追诉应在一审判决宣告之前提出，控方在二审抗诉阶段提出追诉，没有法律依据。

最后，控方对被告人王艺虚假出资罪的指控根本不能成立。《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。可见，虚假出资罪侵犯的客体是公司出资制度，该罪的行为特征有两个，一是未交付货币、实物或未转移财产权而取得公司股份，二是欺骗股东而非公司登记主管部门。而在本案中，证据显示被告人王艺已交付股金10万元，无任何证据证明其未交付股金而取得股份，更无证据证明被告人王艺有欺骗高能公司其他股东的行为，因此，被告人王艺的行为与虚假出资罪客观方面的特征格格不入，毫无疑问王艺不构成此罪。

第三点辩护意见是：被告人王艺的行为根本不构成合同诈骗罪

1.关于《抗诉书》认定的高能公司自成立起即不具有实际履行能力，是典型的皮包公司的问题。

首先，本案证据证明：高能公司是以某市农业集团为大股东，公司内部成员入股的形式合资100万元注册登记成立的，并非控方所认定的采用虚报注册资本，虚假出资的手段申请注册登记成立的。

其次，高能公司在发生燃料油业务之前，与珠光、天平公司等单位均有大量业务来往，每年销售收入数千万元，经营状况良好。法庭调查阶段，控方所出示的补充侦查证据材料充分证明了某公司并非皮包公司。

最后，履行能力不是一个抽象的概念，关于实际履行能力问题，在一审中，辩护人已作了充分详尽的阐述，现概括如下：高能公司在购买广东某燃料公司燃料油之前已找到了买主增城市荔城电厂，并与上述两家单位签订了购销供货合同，高能公司从燃料公司提货后，将该批燃料油高价卖给发电厂，赚取了十几万元的差价利润，已按照正常的交易手段、价格与上述两家公司实际成交，这足以说明高能公司具备履行能力。

2.关于《抗诉书》认定的燃料公司是在不知高能公司无履行能力的情况下，与之签订合同并向其供货的问题。事实上，燃料公司与高能公司在发生本案的燃料油业务之前，与高能公司有过多次业务往来，对高能公司的资信情况心知肚明，正是在确认高能公司有履行能力的情况下，燃料公司才主动与高能公司联系，并与之签订赊销形式的购销合同，并非高能公司诱骗燃料公司。在诚信度较差的现代社会，签订赊销合同本身就表明其对对方履行能力和资信情况的认可。

3.关于《抗诉书》认定的被告人王艺将被害人的货款用于偿还其公司债务和正常开支的行为，客观上已实际非法占有和处分了被害人的财产问题。

首先，应当肯定，《控诉书》认定某公司将剩余货款119万元用于偿还公司债务和正常开支无疑是正确的，尽管王艺在二审庭审阶段对剩余货款的用途表述不清，但结合本案侦查、起诉、一审、二审庭审情况，有充分证据证明这一点。

其次，高能公司收到货款后，用于偿还其公司债务及日常开支，从该批货款的使用情况来说，并不是挥霍，而是用在正常的生意场上，恰好说明其有还款诚意，并非有长期非法占有他人货款的主观故意。

再次，高能公司拖欠燃料公司119万元货款，能够归还而不予归还却挪作他用的行为，是一种违约行为，而且这种违约行为侵犯了相对人燃料公司对该笔资金的占用权，这种民法上的违约行为，与“非法占有、非法处分”存在本质的差别。

最后，“剩余货款”的用途，在什么情况构成“非法占有”、“非法处分”的诈骗行为？在司法实务中表现为：用于赌博等非法用途，隐匿、转移财产等，本案的情况与此完全不同。

4.关于《抗诉书》认定的被告人王艺签发空头支票实施合同诈骗的问题。

首先，燃料公司此笔燃料油业务经办人陈某于1998年1月20日出具了一份说明，这份《说明》已经一审庭审质证，并已由辩护人提交一审合议庭，它表明二点：①燃料公司对高能公司帐上余额不足、该支票需“到期支付”心知肚明，否则就不存在“投递前通知对方”的问题，亦可反映出王艺在签发支票时，已与陈某口头约定了支票投递事宜，并作了如何承兑的说明，并非故意欺骗。②造成被银行退票的责任不在于高能公司，而在于燃料公司未接到高能公司的通知擅自向银行投递。

其次，在司法实务中，利用票据诈骗的行为表现为两种：一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保；二是货款到手后，以空头支票做掩护，应付对方后卷款潜逃。被告人王艺的行为与上述特征明显不符。

最后，该支票的有效期是十天，而不是控方所认定的三天，事实上，该支票被带回高能公司后，即重新开了第二张支票，期间根本没有多次交涉，更没有恶意回避，支票有效期届满前最后一天该笔款项到帐。

5.关于《抗诉书》认定的“被告人王艺为逃避法律责任…先后变更其公司经营场所、法定代表人，并辞去董事长和总经理之职”的问题。

首先，高能公司变更公司经营场所、法定代表人及王艺的辞职通过工商部门登记认可，是其正当、合法的民事行为，不能与逃避法律责任混为一谈。

其次，没有任何证据证明高能公司转移、隐匿公司财产或王艺个人将公司财产占为已有。

再次，需要强调的是，本案的合同行为是公司行为而非王艺的个人行为，由于王艺担任法定代表人的公司并非是其个人的，不能找到其个人，不等于不能追款，而该公司变更后始终存在，无论该公司在桃园新村办公，还是在隆泉新村办公，无论该公司的法定代表人是王艺还是梁志强，无论是王艺在哪里，是否能找到，燃料公司均有权向高能公司主张债权，除非高能公司莫名其妙地被注销了。

最后，就王艺个人而言，根本就未躲未藏未赖，不存在逃避问题。在此笔燃料油发生之前的1997年上半年，王艺就已向某市农业集团提出辞呈。

此外还需要说明的是，开源与节流并举应大力提倡，节省开支就是为了扩大业务，两者之间并不矛盾。《抗诉书》中“股东协议书注明变更的理由是为了扩大公司业务，而王本人在庭上却供称是为了节省开支，这是完全矛盾的”一说根本不能成立。

6.关于《抗诉书》认定的被告人王艺将燃料油转卖给荔城电厂时，虚增19吨多，明显具有隐瞒事实真相和欺诈的主观恶意，应认定其构成合同诈骗罪的问题。

首先，控方没有举证证实被告人王艺采取了欺诈的手段使发电厂在燃料油的数量上有所误认，且该厂始终没有认为自己是被害人。

其次，对该批货物原计算的数量是否必须告知第三方，并不是被告人王艺的义务，而应以买卖双方最后认定的数量为准，况且荔城电厂告知的结果在前，燃料公司的数字在后，中间相隔将近20天，也无法告知厂方。因此，这一过程根本不属于诈骗行为中的“隐瞒真相”。

再次，“1825.614吨”与“1845.27吨”的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致，并非高能公司有意“虚增”的。这个问题，辩方在一审时已作了详尽的阐述，在此不再赘述。

最后，即使不是误差所致，但经过对方认可的“增加部分”，充其量只能算是民事行为中的“不当得利”。

六、二审终审 | 维持原判

2003年10月17日,通过辩护律师在本案各阶段的不懈努力，以完美的辩护词呈于法院，以精准的法庭质证还原案件事实，本案最终迎来了大获全胜的结果，二审法院对于辩护人的无罪辩护意见全部予以采纳。

二审法院裁定，驳回抗诉，维持原判。

 七、案后回顾 | 不经风雨怎见彩虹

终审宣判后，重回自由身的王艺对王思鲁律师感慨道：“王律师您是一个很专业、尽责的刑事辩护律师。您把刑事辩护作为自己的人生事业，享受其中，甚至把刑辩当成生命的一部分。但我对您心怀感激的同时也劝您，以后要少办理此种类型的案件，因为在目前这种环境里，做这份工作实在是风险太大！压力太大！这，是一个伟大的事业。”

合同诈骗罪，一个1997年新刑法修订后增加的新罪名，如果在司法实务中成了公安机关插手民事、经济纠纷的借口，成了办案人员攫取“油水”的工具，这个罪名有无设立的必要，要不要修改是很值得思考的。

每一场官司都是一场恶战。不经风雨，怎见彩虹！

时间定格在2003年10月17日上午9时，在广州市中院，王艺被宣告无罪。

法院最后还是顶住了省级“实权派”领导签批保护国有资产的压力，对本“大案”做出了公正的判决！

2017年1月，最高检发布了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》，加强对刑事立案活动的监督，重点监督侦查机关以刑事手段插手经济纠纷等问题。

【经典案例十】

安徽“陷警门案”：彻底无罪辩护“逼”出“准无罪”判决

——方某、王某聪被冤判故意伤害罪一案辩护记

导语

这是一起本属无罪却被一审冤判了10年有期徒刑的警察入罪案件，史称“陷警门案”，在当年轰动中国;这是中国第一起专家辅助人出庭的标杆性案件;这是许霆案之后又一起报最高院核定在法定刑之下处罚的案件。在各方利益博弈下，终审法院折衷作出“中国式无罪判决”：大幅度降低了刑期，使当事人很快恢复了人身自由。本属冤案，却因权力机关的冤打，无法获得彻底无罪之判决。但本案的辩护过程必将被载入中国无罪辩护史册，其诸多标志性意义无不意味着中国法制的进步和成长。

基本案情：

安徽省某门县公安局民警方某、王某因在2010年12月22日依法办理一盗窃案中，犯罪嫌疑人熊某突发心脏病猝死，方某、王某便被某山市人民检察院以“想当然”的刑讯逼供错拘、错捕。自错拘、错捕后的762天，一审法院认定方某、王某故意伤害罪成立，各自处十年有期徒刑的重罚。

本案在当时引起了当地公安系统的强烈关注，某山市各区县公安机关还曾以全体警察的名义致信安徽省高院，认为方某、王某不构成犯罪，并“强烈要求”对熊某死亡原因通过中立的权威机构进行重新鉴定。对此，安徽省检察院表示：谁违法，谁犯罪，法院的判决最权威。

全国媒体广泛关注“陷警门”

2011年12月22日，南方都市报刊发了记者的专访《身陷刑讯逼供旋涡的警察》，披露了安徽某门刑讯逼供案的基本案情。

 同时，针对此案，网络上突然出现一个新名词“陷警门”，说的是安徽省某门县公安局两名刑警被指控刑讯逼供，可能系被诬陷。全国各地的网友根据自己对法律和事实的理解，将此案认定为“冤案”，在天涯论坛、猫眼论坛对此案展开了一系列的大讨论。

引发巨大争议的法医鉴定

2011年1月20日，安徽省人民检察院司法鉴定中心出具了皖检技鉴[2011]X号《法医学尸体检验鉴定书》，认为熊某“在被长时间固定体位，伴有寒冷、饥饿的情况下，‘内环境’出现紊乱，诱发潜在性心脏病，致心源性猝死。”2011年8月2日，最高人民检察院司法鉴定中心出具了高检技鉴字[2011]XX号《法医学检验意见书》，认为对于熊某的死亡，“外来因素和其心脏病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用。”

这两份鉴定书引发了极大争议，甚至引起了检察院内部专业人士的批评和指责。

在2011年，最高人民检察院首任专职法医，现任技术信息研究中心副主任的王雪梅法医，公开发表了一篇名为《从最高检2011年两个错误鉴定结论谈法医职业操守》文章，她这样评价最高检的这份鉴定文书，“这是一份不止一处漏洞的鉴定书和一个主次完全颠倒的死因分析”。她更是发自内心的问“由你们三人共同签发的高检技签字〔2011〕XX号法医学检验意见书，是否经得起事实和科学的检验？你们的良心是否敢于坦然面对安徽省某门县公安局刑警大队的两位办案民警？既然你们敢于把自己的大名留在庄重的法医鉴定书上，为什么却不敢面对庄严的法庭接受法庭质证？作为最高人民检察院的专职法医，你们连出庭的法定责任都不敢承担，还有何底蕴承担人命关天的责任？”

一审判决：罪名成立，判处十年重判

2011年12月8日，本案一审开庭审理，开庭当天，前来旁听的民警近千名，由于申请旁听人数过多，空间有限，法院用一把铁锁将法庭大门锁上，导致法庭外人声鼎沸，而法庭内激辩热烈，场面实为少见。

据旁听过案件的相关民警描述，当时全国各地频频曝出在押人员非正常死亡的案件，因此当地公安机关对刑讯逼供和非正常死亡进行了多次专项治理，要求很严，刑警不会为破这种小的盗窃案去冒丢掉饭碗的风险。多年来，该市还没有发生刑警刑讯逼供的案件。刑警被问罪的事情之前也有发生，但除了表示惋惜和遗憾之外，并没有人表示过支持。而此案却不同，此案侦查工作均是在公安机关的工作场所和具有执法权的民警中进行的，案情容易了解。特别是通过旁听，法庭上控辩双方的证据全部展示，案情昭然若揭。虽然现在法院并未宣判，但事实已证明刑警是无罪的。因为检方没有“确实、充分”的证据证明两名刑警有故意加害死者的具体行为，所谓“冻”“饿”“固定体位”，不值一驳，死者熊某是因为潜在刑警无法预料的诱因致心源性猝死。当地检察院以涉嫌刑讯逼供罪立案，以故意伤害致人死亡提起公诉，并建议分别给予方某、王某二人11年、12年的有期徒刑。

起诉书指控：2010年9月25日，方某、王某为获取口供，在讯问时对李某的下身阴部喷射催泪瓦斯。2010年12月14日，方某、王某将李某捆绑固定在该局自制的铁椅上，用塑料袋装上冰块并用胶带捆绑在胸、背、腿等部位，同时使用电风扇吹风降温，以此手段逼取口供。

对于上述第一起犯罪事实，控方出示的证据，除李某本人的陈述外，还有证人陈红伟的书面证言。陈红伟曾与李某一起关押于某门县看守所，陈红伟在证言中称：“我们同监室的人看见李某的胸前和生殖器附近皮肤有发红、脱皮的现象，我们就问他怎么搞的，他讲是某门县公安局抓他的人用瓦斯喷的。”

对陈红伟的证言，辩方提出质疑：一是询问证人的地点违法，检察机关是在义乌市江南时尚宾馆8606房间询问陈红伟，而不是在证人的单位或住处；二是陈红伟所言是听别人讲的，并非亲眼看到，系传来证据；三是经辩护人申请、法院通知，证人应当出庭而未出庭；四是证人所言与辩方调取的其他证据明显矛盾；五是该证言即使属实，也只能证明李某“皮肤有发红、脱皮的现象”，并不能证明不能证明系受本案被告人刑讯逼供所致。

另外，辩方调取的李某于2010年9月26日凌晨进入某门看守所时的《健康体检表》、《健康检查笔录》均显示：李某“自述两三天前骑摩托车摔伤，现感到右胸疼痛，右脚膝盖也疼痛，走路有点瘸。”“右膝外伤，右胸胁咳嗽疼痛（骑车摔倒）”。2011年2月28日，检察办案人员又专门带李某去体检，某门县中医院的《体格检查表》显示：李某“心电图未见明显异常”，“诊断结论：未见明显异常”。

另据李某9月25日的讯问笔录，他供述““三四天前晚上天刚黑的时候，小牛骑着郑乡文的摩托车，带着我和熊某不小心摔倒在江村一个水沟里，把摩托车摔坏了，我就提出来偷一部摩托车还给郑乡文”，这与其入所体检的上述记录相吻合。看守所的狱医，及李某在看守所的用药记录，也证明：李某因为骑摩托车摔伤，狱医曾给其开过独一味胶囊、消炎片治疗，这些用药根本与刑讯逼供无关，李某身上也从无瓦斯导致的伤痕。

至于2010年12月14日李某被“冰冻”的事实，控方提供的证据仅有李某一人的陈述。而辩方调取的《健康体检表》、《健康检查笔录》、《体格检查表》等书证均显示：李某体检未见异常。另外，根据李某陈述，用来冻他的“冰是先在脸盆里被冻好的，一整块，离盆边大约五六公分”，而辩方调取的2010年12月14日当天某门的气象资料显示：当天最低气温为4.9摄氏度。在此温度下，脸盆里不可能冻出“一整块”的冰。此处也可验证李某的陈述明显虚假。

某门县刑警大队副大队长王某出庭作证，他的证言证明：在2010年12月14日，他和方某、王某等三人将李某提出看守所指认现场的过程中，不存在任何刑讯逼供行为。对他的证言，公诉人当庭提出质疑：王某与本案被告人有利害关系，其证言不足采信。辩护人立即回应：李某曾受公安司法机关数次打击处理，他才是有利害关系的人证人，检察机关为什么对他的证言深信不疑？！

辩方当庭出示的某门县、某山市两级法院对李某盗窃一案的两份裁判文书，显示了李某其人的真实情况：他是四川三台县人，2009年7月1日曾因抢劫罪被福建省涉县人民法院判处有期徒刑13年，2009年7月1日因盗窃罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑10个月。释放后不久即于2010年9月因盗窃被某门县公安局刑事拘留。这是一个屡受公安司法机关打击处理的惯犯。而令人奇怪的是，检察机关宁愿相信李某的一面之词，而不愿相信出庭刑警王某的当庭证言！

一审判决认定：2010午9月25日，安徽省某门县公安局刑警大队一中队破获一起盗窃摩托车案件，将三名涉案犯罪嫌疑人熊某、李某、潘某某抓获，并于次日对三人刑事拘留。该局刑警大队副大队长兼一中队队长王某决定将此案交由被告人方某主办、被告人王某协办。

2010年12月21日15时45分，被告人方某、王某以及副大队长王某持《犯罪嫌疑人提出所外申请表》和《提讯证》，以辨认现场为由，将在押犯罪嫌疑人熊某(被害人)从某门县看守所提解出所。

出所前，该所当班民警胡某某对熊某进行了体表检查，结果显示熊某身体无明显异常现象。出所后，熊某被带上了王某驾驶的警车(皖J0587警)，在车上熊某称记不清盗窃的现场地点，方某遂以做思想工作为由让王某把车直接开到某门县公安局，将熊某带到该局三楼刑警大队方某的办公室。

方某、王某令熊某坐在该局自制的铁椅上，将其双手分别铐在铁椅两侧，右脚腕上加戴一副脚镣锁在铁椅上，并用一根电缆线斜跨胸前捆绑将其固定在铁椅背上。16时10分，方某、王某开始对被害人熊某进行审讯，熊某始终称记不清盗窃现场的地点，并对同案犯李某、潘某某已经供认的与其共同盗窃的另外三起犯罪事实仍作无罪辩解。后方某拿出李某、潘某某指认盗窃现场的照片和讯问笔录给熊某看，欲使熊某答应指认现场并对原先没有交代的另外三起盗窃摩托车的事实作有罪供述。21时许，方某向副大队长王某汇报了这一情况，王某听完汇报后，要求方某在做完问话笔录后，把熊某送回看守所。21时40分左右，某门县看守所当班民警胡某某打电话给方某，询问何时将熊某送回看守所，方某回答说晚上不送回去了。后方某、王某继续对熊某进行审讯，并制作了一份讯问笔录。讯问笔录的开始时间是2010年12月21日16时10分，但没有结束时间，熊某也没有在讯问笔录上签字和按手印。熊某自2010年12月21日16时许被强令坐在铁椅上后，除了上厕所外均如前所述状态被固定在铁椅上，并一直未进食。22日早晨6时左右，方某发现熊某生命垂危，便与王某一起解开熊某身上的手铐、脚镣和电缆线，将其从铁椅上抬到方某办公室的床上进行人工呼吸和胸部按压。几分钟后方某听诊发现熊某己经没有心跳，6时15分，方某拨打某门县120急救中心电话并打电话给王某汇报了这一情况。6时23分，某门县人民医院120急救车赶到某门县公安局，当熊某被抬上120急救车后，经该院汪荣明医师诊断确定，熊某已经临床死亡。

经安徽省人民检察院法医鉴定中心鉴定：“熊某被长时间固定体位，伴有寒冷、饥饿的情况下，机体‘内环境’，出现紊乱，诱发潜在性心脏疾病，致心源性猝死"，最高人民检察院司法鉴定中心专家论证意见表明："1、被鉴定人熊某符合因饥饿、较长时间固定体位、寒冷，机体处于高度应激状态，在心脏潜在病变的基础上突然死亡；2、外来因素和心脏潜在病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用。

案发后，被告人方某、王某进行串供，且方某还于2010年12月23日至25日间制作了一份一问一答类似问话笔录形式的电子文档材料，并在检察机关立案前将该电子文档打印成纸质材料交给王某，订立攻守同盟，以应对检察机关的调查。

被告人方某、王某将熊某提解出所辨认犯罪现场，刑讯逼供的主观故意明显，当晚未将熊某送回看守所还押，将犯罪嫌疑人熊某长时间约束在非制式的铁椅上，致其处于冻饿状况下，在非审讯室进行讯问，应属实施了刑讯逼供行为，构成故意伤害（致死）罪。

2013年1月18日，在一审开庭审理后的407天，某山县人民法院才作出（2011）某刑初字第00109号刑事判决书，认定方某、王某故意伤害罪成立，各自判处有期徒刑十年。

公安局长亲自出马 海选律师组建强劲辩护团队 

对于一审两名警察各被判10年有期徒刑的结果，公众和媒体无不惊愕。对于这样一起明显因为被讯问人自身原因导致猝死的案件，却让办案民警领受十年牢狱之灾，这让当地民警今后应该如何办案？被告人当庭表示上诉。

再一次，数千名当地民警联名向本案二审的XX山市中级人民法院写了抗议信。

同时，某山市公安局的领导也意识到，本案在这个阶段，所谓的内部协调、沟通工作都已经做到了极致，能决定本案最终走向的，还是事实和法律本身。他们只能不惜一切代价，在全国范围内选择律师，组成最强的刑事辩护专业团队。

于是，本案的二审辩护团队登场：

王思鲁律师，曾成功为海南警察雷某作过无罪辩护，被称为“警察保护神”的“金牙大状”；

朱明勇律师，曾办理多起影响重大的无罪案例，2014年被《南方周末》评为中国十大法治影响力人物；

金晓辉律师，曾担任安徽省公安厅刑侦处处长，技术娴熟； 

毛立新律师，曾担任十年刑警，法学博士，理论功底深厚，实务经验丰富。

上诉：

王思鲁律师作为本案第一被告人方某的二审辩护人介入本案。他即刻开展了本案的上诉工作。通过全面的阅卷和深入的专业分析，他认为本案一审判决认定上诉人实施了刑讯逼供行为从而构成故意伤害（致死）罪，缺乏事实依据，关于熊某死亡与上诉人行为之间因果关系的认定有误。

在为方某代书的上诉状中，他提到：

“一、一审判决认定上诉人实施了刑讯逼供行为，构成故意伤害（致死）罪，缺乏事实依据

（一）上诉人主观上不具有刑讯逼供的故意

刑讯逼供，是指使用肉刑或变相肉刑逼取口供的行为。在主观上，行为人必须具有以下犯罪故意：一是故意使用肉刑或变相肉刑，二是以逼取口供为目的。两个主观条件缺一不可

本案一审判决书，认定上诉人“刑讯逼供的主观故意明显”，缺乏事实根据。具体如下：

1、 2010年12月21日15时45分，上诉人方某与王某配合刑警大队副大队长王某奇将熊某提解出所辨认犯罪现场，手续齐全，程序合法。这一点有《嫌疑人提出所外申请表》等为证，证明上诉人当天将熊某提出看守所的目的就是指认犯罪现场，而非讯问。

2、上诉人将熊某带至办公室做思想工作，起因是熊某不愿配合辨认现场。这一点，有同行的副大队长王某奇可以证明。同时，将熊某带回公安局做思想工作，也未违反相关规定。

3、在做通熊某的思想工作后，熊主动交代另外3起犯罪事实，上诉人作为侦查员，不可能不制作讯问笔录，否则即为渎职。况且，上诉人是在向副大队长王某奇汇报后，按照王某奇指示制作笔录。这一点，王某奇的证言可以证明。

4、当晚制作的讯问笔录，明确记载了做思想工作的过程。

5、讯问、指认现场、做思想工作，都是侦查工作的组成部分，不可能截然分开。对此，一审判决书也予以认可。在辨认现场时，根据情况变化调整工作方式和内容，甚至进行必要的讯问，都是正常的执行职务行为，并无违法、违规。

6、上诉人当晚未将熊某送回看守所还押，原因有二：一是出于工作方便考虑，因为第二天还需继续去辨认现场；二是对提解出所的犯罪嫌疑人，当时并无必须回所过夜的强制性规定。另外，由于上诉人带熊某到局办公室的目的是为了做思想工作，让其配合开展指认现场，而非审讯，且公安局的审讯室当时尚未实际投入使用，所以未将熊某放在专用审讯室。这一系列过程中，上诉人的行为均系依法履行职务，并无违法和不当。

7、从逻辑上讲，即便在做思想工作或指认现场过程中有讯问行为，亦属正常履行职务，并不能由此得出上诉人具有“刑讯逼供的主观故意”的结论。

综上，一审判决书认定上诉人“刑讯逼供的主观故意明显”，与客观事实不符，缺乏事实依据。

（二）上诉人客观上也未实施肉刑或变相变相肉刑

一审判决书认定上诉人“将犯罪嫌疑人熊某长时间约束在非制式的铁椅上，致其处于冻饿状况下，在非审讯室进行讯问，应属逼供行为”，亦与客观事实不服。具体如下：

1、上诉人将熊某约束在审讯椅上，系依法使用警械。根据公安相关规定，审讯椅属约束性警械。另据相关规定，上诉人在看押、审讯熊某时使用审讯椅等警械，完全合法。至于审讯椅系“非制式”，那是因为在2010年12月之前公安部并无审讯椅的统一标准，此前全国公安机关使用的审讯椅，均属“非制式”。更何况，本案涉及的审讯椅，是某门县公安局于十几年前统一制作、下发给各办案部门使用的，即使审讯椅存在问题，也不能要求上诉人个人为此承担责任。作为办案民警，上诉人既不能以审讯椅系“非制式”为由而拒绝办案，也不可能自己去找一张“制式”的审讯椅来办案。

2、所谓“长时间”固定体位，并不存在。一方面，法律法规和相关规章，对使用约束性警械的持续时间，并无明确限制；另一方面，在约束过程中，熊某有过2次休息（18时、24点左右小便、喝水），戒具全部打开，每次持续数分钟，并非“长时间”固定体位。

3、作为刑讯手段的“冻”、“饿”等行为，必须是行为人为逼取口供而主动实施。而本案诱发熊某潜在性心脏病变、导致其死亡的“冻”、“饿”，均非上诉人故意实施。相关证据能够证明，上诉人曾给熊某准备晚饭，中间也曾让其吃饼干，但熊某不吃；关押熊某的办公室，空调、电火桶均已开启，室内温度正常。因此，上诉人不存在故意对熊某采取“冻”、“饿”等变相肉刑的行为。

综上，上诉人对熊某使用约束性警械的行为，完全系依法履行职务，且未对熊某实施不让进食、减少衣物等“冻”、 “饿”行为。一审判决书认为上诉人对熊某的约束行为是故意使用刑具，且对熊某的“冷”“饿”状况采取放任态度，显然缺乏事实依据。

二、一审判决关于熊某死亡与上诉人行为之间因果关系的认定有误

一审判决将上诉人对熊某使用“非制式”审讯椅进行约束的行为认定为积极的加害行为，而如前所述，上诉人在执行职务过程中，对熊某身体进行约束，属合法履行职务，不具有违法性。在合法使用警械的前提下，无论该约束行为是否会带来伤害后果，均不能认定其为非法。至于所谓“长时间”固定体位，前已指出，亦根本不存在。

另外，关于“饿”与“寒”，如前所述，上诉人并未故意对熊某采取“冻”、“饿”行为，室内温度亦正常。一审判决为了说明熊某受冻，认为“从生活常识来看，室内开着空调、电火桶，热空气在上，冷空气在下，造成寒气袭人”，纯属牵强附会，有违经验法则。至于熊某的衣着，其在看守所时即如此穿着，属正常穿着，谈不上“衣着单薄”。如此穿着，在室内空调、电火桶均打开的情况下，怎么可能“寒气袭人”，并能够导致其死亡？这又是什么样的“生活常识”？

需要指出，关于熊某是否受冻，在本案中始终存疑。对法医鉴定以“立毛肌收缩”、“胃粘膜出血点”等为依据认定熊某受冻，辩护人在一审时就提出了质疑，并要求重新鉴定。根据法医学知识，上述症状完全有可能是其他因素所导致：

1、“立毛肌收缩”。即皮肤立毛肌发生尸僵，使皮肤呈鹅皮状。立毛肌尸僵，常见于腿部、前臂两侧、腰部和臀部。最早在死后30分钟出现，多数在死亡后5-6小时发生。溺死或是受寒是皮肤立毛肌尸僵的重要原因。但非溺死或未受寒冷刺激的尸体，尤其是新鲜尸体，在遇到寒冷刺激时，也可有鹅皮状改变。（参见黄光照、麻禾昌主编：《中国刑事科学技术大全——法医病理学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第96页。）

2、“胃粘膜出血点”。在猝死或者在其他应激情况下，会出现“胃粘膜出血点”（术语：“应激性胃出血”）；消化道疾病也可导致胃粘膜出血点。但这不是受冻的生理特征。根据法医病理学，冻死或者生前受冻尸体的胃，会出现粘膜糜烂伴弥漫性点状出血，但熊某的尸检并未发现胃粘膜糜烂表象。

因此，上诉人认为，一审判决在对熊某死亡因果关系进行分析时，存在错误，并未排除其他可能性。首先，熊某死亡的直接原因，是其潜在性心脏病；而诱发潜在性心脏病变的诱因，除了饥饿、寒冷外，还有众多不确定因素，比如恐惧、激动、疲倦等等。本案法医鉴定，并不能排除其他因素诱发潜在性心脏病变，即并不能确证“饥”、“寒”一定是死亡诱因。退一步说，即便能够排除其他因素，将“饥”、“寒”认定为死亡诱因，这也并非上诉人的行为所导致。根据一审查明的情况，在看押过程中，上诉人已经尽到了应尽的注意义务，如给熊某准备晚饭、打开空调、电火桶取暖等，因此，不应对所谓“饥”、“寒”承担法律责任。

三、一审审理期限严重超期，程序违法

本案于2011年10月28日起诉到某山县人民法院，2011年12月8日开庭审理，直至一年多之后，才于2013年1月18日才作出一审判决，2013年2月17日才予宣判。一审审理，严重超法定审限、超期羁押，程序严重违法。

综上所述，上诉人认为，一审判决书认定上诉人实施了刑讯逼供罪行为，并以故意伤害（致死）罪定罪处罚，事实不清、证据不足，且程序严重违法，请求二审法院依法撤销该刑事判决，改判上诉人无罪。”

中国第一起专家辅助人出庭的标杆性案件

由于一审阶段由安徽省人民检察院司法鉴定中心出具的皖检技鉴（2011）X号鉴定意见和最高人民检察院司法鉴定中心出具的高检技鉴字（2011）XX号法医学检验意见书内容自相矛盾，引发巨大争议。

同时，本案一审判决采纳的皖检技鉴（2011）X号鉴定意见，系控方对于自己立案侦查的案件，擅自委托系统内部鉴定机构出具的鉴定意见，此关于熊某死亡原因的法医学意见对被告人的“罪”与“非罪”起着决定性的作用，但被告人及其辩护人均对其所涉及的法律科学之外医学问题的科学性、合理性存在重大异议。高检技鉴字（2011）XX号法医学检验意见书，不但因为鉴定人违法拒绝出庭而不能成为人民法院判决依据，且与皖检技鉴（2011）X号鉴定意见存在冲突。

但在目前熊某尸体已被火化，无法进行重新鉴定的客观情况下，辩护律师团队认为，应遵循新修改的《刑事诉讼法》的基本精神，在充分听取控辩双方庭审质证意见的基础上，通知具有法医学专门知识的人对案涉鉴定意见提出专业意见，以实现控辩双方的地位平等，根据法医学专业知识依法查明熊某死亡的真实原因。

根据《刑事诉讼法》第一百九十二条“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”的规定，申请二审法院依法作出同意有专门法医学知识的人出庭提出专业意见的决定，以助于查明案件事实，依法作出公正的裁判。

因此，在提交上诉意见后，辩护律师团队决定引用此条款，申请专家出庭，就两份鉴定意见提出专家意见。

请谁呢？辩护律师团经过慎重考虑，决定邀请华中科技大学同济医学院法医学系主任、中国法医学会法医病理学专业委员会副主任刘某教授与华中科技大学同济医学院法医学系法医病理教研室主任任亮共同参与出具本案的司法鉴定专家意见。同时由刘某教授作为专家证人辅助人出庭，刘某教授从事法医病理学工作30多年，曾参与诸多有影响力的大案，比如武汉理工大学程某良教授案、湖南湘潭青年女教师黄某案、安徽淮南谢某银案、北京大学熊某为医疗纠纷案、湖北恩施州某东县冉某某提审猝死案等，专业影响力可谓是毋庸置疑。

这次出庭具有标杆意义，这是中国第一起专家辅助人出庭的案件。

华中科技大学同济医院学院法医系主任刘某查阅相关证据后发表了看法。他认为，熊某身患心源性心脏病，这种疾病造成人的心律不齐，心率过缓，这种症状易发生在下半夜睡着时。

刘某表示，熊某的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡。从法医学专业角度来看，认定其生前存在饥饿、冷冻和高度应激状态的依据不足。如果法院认为在熊某的死亡中存在诱因的话，他认为，应同时考虑其自身夜间生理条件下的诱因（迷走神经兴奋所致的心率减慢），共同在死亡中起轻微的作用。

刘某教授在查阅相关证据后发表了看法。他认为，熊某身患心源性心脏病，这种疾病造成人的心律不齐，心率过缓，这种症状易发生在下半夜睡着时。

刘某表示，熊某的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡。从法医学专业角度来看，认定其生前存在饥饿、冷冻和高度应激状态的依据不足。如果法院认为在熊某的死亡中存在诱因的话，他认为，应同时考虑其自身夜间生理条件下的诱因（迷走神经兴奋所致的心率减慢）在死亡中所起的共同作用。

二审申请开庭审理：

同时，王思鲁律师不仅申请专家辅助人出庭出具专家意见，同时还积极申请二审开庭审理，由于本案一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法。控辩双方对于一审认定的事实、证据的分歧特别大，尤其是关于熊某死亡的真实原因，足以影响定罪量刑，须开庭审理予以查明。其《二审开庭审理申请书》中提到：

“一审法院对熊某尸体上出现的受冻现象形成原因未能查清。简单的以“鉴定人当庭说明，死后温度的变化不会造成尸体的这种反应”来证明熊某尸体上“立毛肌收缩”现象是受冻造成。违反以下原则：1、用当事人自己来证明自己的结论正确，而没有采纳被告人请求第三方重新鉴定的申请。2、该鉴定结论明显与法医学知识相悖。黄光照、麻禾昌主编：《中国刑事科学技术大全——法医病理学》指出：“立毛肌收缩”。即皮肤立毛肌发生尸僵，使皮肤呈鹅皮状。立毛肌尸僵，常见于腿部、前臂两侧、腰部和臀部。最早在死后30分钟出现，多数在死亡后5-6小时发生。溺死或是受寒是皮肤立毛肌尸僵的重要原因。但非溺死或未受寒冷刺激的尸体，尤其是新鲜尸体，在遇到寒冷刺激时，也可有鹅皮状改变。（中国人民公安大学出版社2002年版，第96页。）3、其它受冻特征与法医知识不符。根据法医病理学，冻死或者生前受冻尸体的胃，会出现粘膜糜烂伴弥漫性点状出血，但熊某的尸检并未发现胃粘膜糜烂表象。”

二审辩护：坚持无罪辩

2013年4月16日8时30分，本案二审开庭审理。

奇怪的是，二审开庭出现与一审时一模一样的场景：法庭外依然贴着一张安徽省XX山市中级人民法院于今年4月10日发布的“本院定于2013年4月16日上午8时30分，在某山县人民法院第二法庭公开审理被告人方某、王某故意伤害一案”的公告。可庭审时，该法院前后门均用一把大锁锁起来，闭门开庭，不准任何人入内，包括记者在内。

庭审上，教育部科技委员会生物与医学学部委员、中国法医学会法医病理学专业委员会副主任、湖北省司法鉴定协会副会长、湖北省法医学会副主任、湖北省法医病理学专业委员会主任刘某教授依法作为专家辅助人出庭，就一审时形成的鉴定意见提出专业的意见，这是我国新刑事诉讼法修改后，人民法院第一次适用“专门知识的人”的刑事法律制度，亦是我国人民法院审理刑事案件的历史中，为查明案件真相而第一次通知专家辅助人出庭。

刘某教授是我国著名的法医学专家，其不仅有着丰富扎实的法医学专业知识，还有着多年从事法医学鉴定的实践经验，该案二审庭审时，其针对案涉鉴定意见提出了自己的专业意见，而其《“方某、王某故意伤害案”司法鉴定专家意见》正与本案的所有事实吻合。根据教授的专业意见，熊某死亡的原因终于真相大白，一审阶段相关人员企图利用错误的鉴定意见违法炮制冤案的阴谋昭然若揭！

熊某的死亡系因“窦缓”的个人特异体质，心脏传导系统疾病（窦房结病变）所致的自然因素导致其心源性猝死，不存在所谓的任何诱因。

首先，死者生前被“长时间固定体位”的结论无法得出。无论是安徽省的鉴定意见，还是最高检的所谓的检验意见，其鉴定人在没有任何证据或是依据的情况下得出熊某“被长时间固定体位”的结论，根据的是送检人对案件的错误之误导性陈述，而不是送检材料。

其次，安徽省人民检察院司法鉴定中心通过对熊某的尸体解剖检查发现，死者熊某胃内有内容为约50ml，内有少量腌菜叶、不完整饭粒。刘某教授认为，“熊某在死前是否存在饥饿这一主观感受无法评价，但按一般常识，胃内存在未消化的内容物，起码应该不是严重的饥饿。一般胃排空时间为约6小时，熊某在未进食晚餐的情况下，胃内仍有内容物。主要原因在于环境影响和个体差异，尤其是精神紧张等因素会影响消化和胃排空时间。”

再次，一审鉴定意见排除了熊某冻死的可能，但“伴有寒冷”的意见与案件的客观事实是相矛盾的。刘某教授认为，法医病理学没有任何教科书和工具书中记载“苦笑面容”可以推断生前处于寒冷状态，故死者熊某的面部情况不能作为推断生前处于寒冷状态的依据。冻死者，胃粘膜沿血管可见褐色或深褐色弥漫性出血斑点，其数量和大小不等，少者几个，多者数十个或更多，大的如碗豆，小的如米粒，形成原因与低温下腹腔神经丛使胃肠道血管发生痉挛，然后扩张，发生小血管或毛细血管应激性出血。安徽省检察院鉴定文书所附照片中，胃内容物未冲洗干净，所谓“胃大弯前壁见散在出血点”难以识别，且没有维斯涅夫斯基氏斑点状出血、沿血管分布的特点，亦不排除是死后腐败、自溶的产物。即便是胃粘膜出血，亦不是机体处于寒冷状态的依据，胃粘膜出血原因很多，应激、疾病、中毒等均可出现。教授还认为，立毛肌收缩是机体在短时间内对寒冷的一种反应，在冻死（长期遭受冷冻刺激）的尸体上是不存在的尸体现象，故立毛肌收缩亦不能作为推断死者熊某生前长期处于寒冷状态的依据。因此，可以得出结论，在案涉鉴定意见确定死因为心源性猝死的前提下，又用出现在冻死的尸体征象（“苦笑面容”和“维斯涅夫斯基氏斑”），来说明生前机体处于寒冷状态，是不科学，是违反逻辑的。“立毛肌收缩”更是一过性寒冷刺激的表现，长期寒冷刺激亦会消失，且死后也会发生；加之胃粘膜出血及立毛肌收缩系非特异性改变，不能作为死者熊某生前处于寒冷状态的依据。

最后，熊某的死亡原因是本人窦缓的特异体质存在心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是任何人都无法预见的自然疾病死亡，不存在诱因。

猝死指貌似健康的人，在明显或不明显诱因作用下，因潜在的、能致死的疾病突然恶化或急性发作，而发生的出人意料的急骤死亡。熊某系心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，故其本质是自然疾病死亡。死亡诱因是指诱发原有疾病致死性疾病恶化的因素，其仅为正常人完全可以生理耐受的轻微外伤和（或）精神刺激等，在死亡机制中的作用较小，因此，其参与度为“10-20%”或“10-15%”（存在多种诱因时可共同分担参与度）。教授指出，“熊某的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡，从法医学专业角度来看，认定其生前存在饥饿、冷冻的依据不足。”

庭审中，还出现戏剧性的一幕。此前，为了证明方某、王某在办案中有刑讯逼供的行为，检察院利用起诉熊某同案犯李某、潘某某的机会，唆使二人诬告陷害方某、王某对其刑讯逼供，并取得了这两名犯罪嫌疑人的对方某、王某极其不利的笔录。

在这些笔录里，两名死者的同案犯“交代”，曾被警察“冻”和“饿”，并被刑讯逼供过。但是在二审阶段辩护律师团介入调查后，李某、潘某某出于良心上的自责，开始说出实情，他们讲出了检察院逼迫他们指证方某、王某二人实施刑讯逼供的事情，并写下了亲笔的证言。

二审庭审开始，律师团首先就此问题打响第一枪。针对本案证人之一、盗窃案犯罪嫌疑人潘某某向检察机关指控两名刑警对其刑讯逼供的陈述，辩护人申请法院启动非法证据排除程序，进行专门调查。辩护人提出，经向证人潘某某核查，潘某某承认之前其所有指控两名警察对其刑讯逼供的证言，均系在检察机关的威胁、引诱下作出，纯属虚假。同时出具大量证据，证明潘某某此前所言因遭受刑讯逼供而“受伤”的陈述，纯属编造。

在庭审中，王思鲁律师提出：

“控辩双方主要的争议焦点是：

第一点，方某带熊某回办公室问话并将熊某约束在讯问椅上等行为的定性，即是否属于刑讯逼供或伤害行为;

第二点，熊某是怎死的?方某实施的上述行为是否与熊某死亡有刑法上的因果关系。

控方和一审判决认为，方某带熊某回办公室问话、将熊某长时间约束在非制式讯问椅上、留熊某在办公室过夜，都是违法的。方某实施的这些行为，目的在于获取熊某口供，所以方某的行为显属刑讯逼供。方某的刑讯逼供行为，使熊某长期被固定、受饿和受冻，最终诱发熊某潜在心脏病变死亡。因此，方某的行为与熊某死亡有刑法上的因果联系，应对熊某死亡承担刑事责任。

本辩护人认为，方某实施的上述行为都是依法履行其职务的，没有刑讯逼供和故意伤害的主观故意，也没有刑讯逼供和故意伤害的客观行为。方某将其带至办公室问话，对其采取约束措施是依法进行的，目的是为了防止其自杀、自残，熊某系自然死亡，无任何诱因。方某对这一死亡根本无法预见，也没有能力预见，因此，方某对熊某的死亡不负任何法律责任。一审判决认定方某构成故意伤害(致死)罪属事实不清、证据不足、适用法律错误。

下面本辩护人围绕控辩双方争议的焦点，发表以下具体辩护意见：

首先，针对第一个焦点。本辩护人认为方某的行为完全系履行职务的合法行为，一审判决将此定性为刑讯逼供是错误的。具体分析如下：

一、方某将熊某带回办公室问话并固定在讯问椅上等行为完全合法，不属于“肉刑或变相肉刑”，也不是故意伤害行为;方某更没有使熊某受饿、受冻。

一审判决认定，方某、王某将犯罪嫌疑人熊某长时间约束在非制式的讯问椅上，致其处于冻、饿状况下，在审问室进行讯问等行为，都是非法的，属于采用肉刑或变相肉刑的方法逼取口供。但本案相关证据表明，方某、王某的行为不具有刑讯逼供和故意伤害的性质。

第一，方某、王某在办公室“讯问”熊某既不违法，也不违规，更与刑讯逼供和故意伤害罪的构成要件无关。

其一，法律允许公安机关侦查人员在其办公场所讯问犯罪嫌疑人。公安部1998年4月20日发布并经2007年10月25日修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第35号)第176条规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写《提讯证》，在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问。”可见，讯问在押犯罪嫌疑人既可以在看守所进行，也可以在公安机关的工作场所进行。某门县公安局的办公室当然属于公安局的工作场所。因此，方某在其办公室讯问熊某，并不违法。

其二，当时并没有规定要求公安机关侦查人员必须在讯问室讯问犯罪嫌疑人。2012年12月13日修正并于2013年1月1日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第152条虽规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所讯问室内进行。”但本案发生时，该规定尚未出台，不能以此作为认定方某、王某讯问行为违规违法的根据。

其三，某门县公安局讯问室在案发前尚未正式投入使用，不具备使用条件。二审法庭调查时形成的四份证人证言与某门县公安局的办案协同系统的电子数据信息等证据相互印证证实：某门县的讯问室在案发时，由于设备不完善一直未正常投入使用，直到案发后的次年元月才开始正常投入使用，从讯问室开始建设到案发时只有宋奇某办理的一个案件由于按照领导的要求在讯问室处理。其余案件，无论在羁押前，还是在羁押后，均是在个人办公室进行的。

需要特别指出的是：一审判决片面采信了时任某门县公安局局长的江某等证人关于讯问室的使用情况的传来的、书面的证言。他们的证言与宋某等四名出庭证人的出庭证言有微小出入，并且没有其它证据相互印证。其实，江某等证人的证言反映的仅是作为单位领导讲政治的一种需要，必须要按照上级公安部门规定的管理要求来作证，事实上，讯问室确实没有正常投入使用，而且，对普遍存在的民警在办公室讯问的事实也没有直接明确提出过批评和处理。相反，宋某作为某门县公安局唯一使用过讯问室的民警，对讯问室办案条件必然有更全面、客观的了解，其二审出庭作证形成的详实的原始的证言的证据效力，明显高于江某等人的传来的、书面的证言。况且，某门县公安局的办案协同系统电子数据是在长期办案过程中形成的，客观记录了讯问室的使用情况。这些数据表明在案发前，某门县公安局只有一个案件在讯问室办理。这与宋某等人的证言是相互印证的。因此，应采信宋某等人的证言，认定某门县公安局的讯问室在案发前尚未正式投入使用，不具备使用条件。必须再次指出的是，检方提供的讯问室照片是整改之后于2011年3月份拍摄的讯问室。

还需要指出的是：法庭调查中，检察员没对四名证人的主体资格提出异议，却到了法庭辩论时提出其没证人资格。辩护人认为，检察员这种做法是违法的、极不严肃的、无效的。况且，也没有证据证明这四位证人出庭作证之前曾经旁听过一审，乃至二审的庭审。

其四，纵然案发前某门县公安局的领导有强调要在条件尚不成熟的讯问室办案，这也只是领导的个人意志，不能作为方某等的行为违法，特别是犯罪与否的标准。公安部的规定是必须在2010年12月31日之前改造好讯问室，即使包括方某、王某在内的某门县公安局的所有办案民警在2010年12月31日之前没在讯问室办案，也是不违法的。

根据上述四点理由，辩护人认为方某、王某在办公室“讯问”熊某，不但没有违法、违规，不构成犯罪，而且是利于熊某的身心健康的。办公室作为政府提供给民警平时办案及休息的场所，其无论从环境，还是心理感受来讲，都是比专门的讯问室更好，很舒服，更有利于熊某的身体健康和心理上恐惧的缓解。这也被法庭调查出具的证据证实。因此，绝对不能以方某在办公室“讯问”熊某作为认定方某刑讯逼供和故意伤害的理由，不能由此推定方某有刑讯逼供和故意伤害。

第二，方某、王某使用该非制式讯问椅讯问并未违反法律规定。

其一，案发前并无讯问椅的统一标准。公安部虽于2010年12月1日发布施行讯问椅统一标准，但并不能以此评价案发时的讯问椅。也无证据表明，案发时公安系统禁止使用涉案讯问椅。2011年2月23日，某山市人民检察院检察员程某、郭某对江某所作的询问笔录第四页显示，江某将记录人记录的“不能再使用以前的那种讯问椅子了”予以删除，这也从侧面证实了当时局内的讯问椅处于正常使用之中。因此，一审判决认定讯问椅是非法刑具，没有依据。

方某、王某被控故意伤害(致死)罪一案的二审辩护词

其二，涉案的讯问椅是由某门县公安局统一制作并使用、沿用的。某门县公安局出具的《说明》称：“九十年代初，我局为办案需要共制作了壹拾贰张讯问椅，用于各办案部门办案使用，沿用至2011年元月。”这与其它证人证言相互印证：上述事实有以下证据为证：某山市人民检察院侦查人员程某、郭某对某门县公安局局长江某的询问笔录第三页显示，案涉讯问椅“自从其到这里(公安局)的时候(2004年)就有了，且该椅子一直在使用”;2011年2月23日，某山市人民检察院侦查人员对曹某的询问笔录第六页显示，“这种椅子在局内共有三把，且用了10几年了，主要是防止犯罪嫌疑人自残、伤害民警、逃跑，是一个约束性的工具，平时放在过道上或讯问室，放的场所不固定”;2011年3月30日，某山市人民检察院侦查人员余某等对张某的询问笔录第四页显示，该讯问椅“以前在刑警值班室见过。队里搞案件时要用”; 2011年2月24日，某山市人民检察院侦查人员程某、郭某对吴丽国的询问笔录第三页显示，熊某坐过的那种讯问椅“应该是有三把，三个中队各一把”; 2011年3月14日，阜南县人民检察院侦查人员在和县看守所讯问室对王某的讯问笔录的第五页显示，“为了防止犯罪嫌疑人逃跑，就把平时放在三楼过道的讯问椅拿到办公室里面”。

其三，案发时某门县公安局并没有符合公安部统一标准的制式讯问椅。某门县公安局出具的《说明》还表明，案发时某门县公安局并没有符合公安部统一标准的制式讯问椅，并且在案发后还继续沿用非制式讯问椅。辩护人法庭调查阶段出具的某门县公安局的“购置讯问椅发票”显示，某门县公安局于案发后才开始购置新的讯问椅，厂家于2010年12月29日发货(如图1)，这也与某门县公安局出具的《证明》相吻合。因此，方某在“讯问”熊某时，客观上无其它讯问椅可用。

方某、王某被控故意伤害(致死)罪一案的二审辩护词

根据上述三点理由，辩护人认为在案发前公安系统都没有制定讯问椅的统一标准，不能认定涉案讯问椅是非法刑具。相反，该讯问椅是某门县公安局统一制作的，并一直沿用该讯问椅至2011年1月。方某使用该讯问椅，恰恰表明其是在依法履行职务。

第三，方某、王某将熊某“约束在讯问椅上”亦不违法，更与刑讯逼供罪和故意伤害罪犯罪构成要件无关。

首先，约束时间符合法律规定。公安部监所管理局2010年7月印发的《看守所执法细则》规定，对在押人员“提讯、提审、提解、出庭受审或者出所就医等途中”，可以使用手铐、脚镣等警械，“时间最长不得超过15天(已判处死刑的除外)”;对“使用警械不足以防止发生危险的”，经批准，还可以使用“临时固定措施”，“时间一般不超过24小时”。而本案证据显示，熊某被带至某门县公安局后“情绪十分激动、身体和四肢都乱动”，为防止出现自伤、自残等意外，方某、王某将熊某约束在讯问椅上并不违法，完全是当时依法办案之需要。熊某在死亡前的10多个小时内，曾有两次去上厕所、两次喝水，警械全部打开，不在讯问椅上，每次持续十分钟左右。因此，对熊某的实际约束时间，每次均不超过6个小时，未超出法律规定界限，不存在检察员所说的长时间固定体位。以上事实有方某、王某口供、王某等证人的证人证言等证据证实。

其次，将熊某约束在讯问椅上不是伤害行为。判断一种行为是否属于故意伤害罪的伤害行为，关键在于该行为本身是否具有造成他人轻伤以上损害结果的性质。而本案中，讯问椅并不能使熊某产生疼痛，更谈不上伤害。

最后，方某没有将讯问椅作为刑具。检察员提出：依据鉴定意见，熊某左上臂、右胸前及两侧肩部见红白相间的压痕，右腕部、右肘关节、右大臂外侧、左肘部背侧存在表皮轻微损伤。故方某等将讯问椅当作刑具。

这是荒谬的。这是起诉书中没有的新的控诉事实，人民法院不应当予以审查。

这些表皮轻微损伤均发生于人体的凸起部位，这正印证了方某、王某的口供：思想工作刚开始，熊某情绪激动，身体四肢剧烈乱动;在将熊某抬至救护车时，熊某身体亦极有可能擦撞到墙壁或是门框。而所谓的压痕系熊某心源性猝死后，身体前倾所导致。

第四，方某将熊某留在办公室过夜也不违法，更与刑讯逼供罪和故意伤害罪犯罪构成要件无关。

某门县看守所《嫌疑人提出所外申请表》证明，方某、王某将熊某提出所外手续合法、合规，期限是1天。既然法律规定允许侦查人员在公安局办公场所讯问犯罪嫌疑人，又没有法律规定不能晚上讯问，也无法律规定晚上必须将犯罪嫌疑人送回看守所。因此，方某、王某完全有权将熊某留在办公室过夜。因此，不能以方某、王某将熊某留宿办公室就认定其有刑讯逼供和故意伤害行为。

第五，方某、王某并未使熊某受冻、受饿。

首先，熊某没有受饿。

一审判决采信的方某、王某的口供和证人王某等人的证言证明，单位食堂曾送饭菜到办公室，方某、王某盛饭给熊某吃，熊某不愿吃。其后，被告人欲给饼干给熊某吃，熊某也不吃。这一方面证明了熊某当时并不饥饿，否则他不会拒绝进食。另一方面也证明了，如果熊某真的处于饥饿状态，也并非方某、王某的行为所致。

其次，熊某没有受冷。

法庭调查表明，熊某一直都处于十分温暖的环境，方某、王某并没有使熊某受冷。一审判决认定熊某受冷，依据不足。理由如下：

其一，不足零下0.4度是室外温度，不是室内温度。

其二，方某、王某的口供及王某等证人的证人证言均证实当时室内持续开着空调制暖和点着电火桶，温度肯定适宜。

其三，一审判决也认定当时室内是开着空调制暖并点着电火桶(一审判决书第19页)。

其四，从2010年12月21日下午16时之后到2010年12月22日早6点，方某与熊某同时共处一室(某山市人民检察院技术处2011年8月18日出具的《关于对机器名称为EA00497655台式电脑使用记录检查的情况说明》)，方某没有理由让自己也受冻。

其五，熊某穿着并不单薄。熊某着衣情况是与其在看守所的是一致的，上身灰色内衣、紫色羊毛衫、黑色夹克、橙色马甲，下身黑色三角裤、黑白条纹羊毛裤、蓝色长裤，脚穿棕色棉袜、棉鞋(安徽省人民检察院司法鉴定中心鉴定意见)。这样的穿着即使是在寒冷的东北室外也是存在的，况且冷与不冷完全是一个因人而异的主观判断。一审判决仅依据林某的证言即认为熊某衣着单薄(判决书第19页)证据不足。

其六，一审判决认定“从生活常识来看，室内开着空调、电火桶，热空气在上，冷空气在下，造成寒气袭人”(判决书19页)有悖生活常识。室内温度肯定较高，哪来寒气?

综上，完全可以得出结论：方某的所有行为都是依法履行职务的，那就不构成肉刑或变相肉刑，更不构成故意伤害行为。

因此，一审判决认定方某采取肉刑或变相肉刑，逼取口供的结论纯属错误。

不仅如此，一审判决基于方某身为侦查人员，应知在押犯罪嫌疑人不得在看守所外进行讯问以及讯问应在专用讯问室进行的所谓“法律规定”，推定方某有刑讯逼供的主观故意，更是错误。这是辩护人接下来要详细分析的。

二、方某并没有刑讯逼供的故意，也没有伤害的故意。

辩护人认为，方某没有刑讯逼供的故意，也没有伤害的故意。这不仅仅是因为一审判决推论的前提是错误的，而且本案的证据也相互印证了方某没有刑讯逼供和伤害的故意。主要理由有三点：

第一，一审判决推定方某、王某具有刑讯逼供故意，存在逻辑错误。

一方面，一审判决以“两被告人主观上认为还需要获取熊某盗窃的证据”、“两被告人的行为性质应为讯问”和“两被告人身为侦查人员，应知在押犯罪嫌疑人不得在看守所外进行讯问以及讯问应在专用讯问室进行的法律规定”，推定方某、王某主观上具有刑讯逼供的故意。辩护人认为，一审判决认定的这三个方面的事实只能证明方某、王某当时有讯问的故意、并对熊某进行了讯问，而根本不能证明方某、王某主观上具有刑讯逼供的故意。因为，在逻辑上，有讯问故意不等于有逼供故意，有逼供故意也不等于有刑讯故意。认定方某、王某是否具有刑讯逼供的故意，关键在于他们主观上是否意欲使用肉刑或者变相肉刑逼取口供。

另一方面，一审判决认定“2010年12月14日、17日，两被告人以指认现场为由，将李某政、潘某讨提解出所，带到办公室先行讯问，取得供述后，再指认现场”，用以类推方某对熊某亦是如此。但问题是，上述事实的认定，所依据的仅仅是李某政、潘某讨的证言，并无被告人口供、证人证言等其它证据予以印证，且从一审判决列举的证据清单看，一审法院并未采信李某政、潘某讨的相关证言。因此，该基础事实根本不存在，以此来类推方某对熊某也采取了同样的做法，更是不能成立。

第二，方某主观上没有使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的故意。

首先，方某无逼取口供的必要。方某提解熊某是为了辨认作案现场，而不是进一步落实其定罪的必要证据。事实上，犯罪嫌疑人熊某、李某政、潘某讨盗窃于2010年9月25日案发，人赃俱获。熊某已经交代了二起盗窃的犯罪事实，其同伙李某政、潘某讨也分别于2010年12月14日、17日交代“一起或以上盗窃事实，并指认作案现场。从该案的证据来看，就如同一审判决所载方某陈述的那样：“熊某对已交代的二起盗窃现场指认与否，并不影响案件事实的认定。”其实，对于案涉盗窃案来说，有无熊某的供述已经没有任何实质的作用。也正是因为这样，在没有熊某其他口供的情况下，亦再没有任何其它证据的情况下，2011年11月23日，某山市中级人民法院作出(2011)黄中法刑终字第00XXX号刑事裁定书，认定熊某的同案犯多起盗窃的事实。既然方某已经没有必要进一步落实熊某必要的定罪证据，那么方某需要逼取口供吗?

其次，方某使用的非制式讯问椅是合法的。这是某门县公安局用于约束犯罪嫌疑人的常用警械，不是针对哪个犯罪嫌疑人使用，而是在办案中普遍使用的。因此，方某使用该讯问椅约束熊某，并不意味着他主观上有“使用肉刑或者变相肉刑逼取口供”的故意。如果这样简单认定，那某门县公安局十几年来所办的大量案件，岂不都是“刑讯逼供”吗?!

再次，方某一直对熊某十分照顾。一审判决采信的相关证据证明，方某不仅让单位食堂给熊某送饭菜，而且还曾给熊某饼干，两次打开警械给熊某上厕所、喝水，办公室也开着空调、电火桶。这些都表明，方某主观上没有采取冻、饿等手段逼取熊某口供的故意。

最后，方某没有长时间“讯问”熊某。一审判决认定的方某、王某的口供和熊某2012年12月21日的《讯问笔录》等证据相互印证，熊某在当晚9点多钟时已承认了另外3起盗窃事实，晚12点左右笔录已制作完毕。可见，当晚9 点多，讯问目的已达到，此后再无逼取口供的必要;晚12点多，讯问已告结束，熊某开始在椅子上打磕睡。即使从当天下午4点开始计算，主要讯问过程约5小时，连同制作笔录共约8小时，并未超出法定或合理的时间(例如，根据刑事诉讼法规定，传唤、拘传的持续时间一般不超过12小时，特殊情况不超过24小时)。一审判决认定上诉人将熊某“镣拷在讯问椅上进行进行长时间讯问”，并无依据。退一步而言，即便连续讯问至凌晨六时多熊某死亡，据上述法律规定，也不构成刑讯逼供罪和故意伤害罪。

总而言之，方某对熊某逼取口供的必要，其实施的行为都是合法、正常履行公务的，方某十分照顾熊某，完全反映出方某的主观意图是依法履行公务，而不是刑讯逼供。

第三，方某、王某主观上更没有伤害的故意。

一审判决认定：“两被告人为了获取证据，将熊某带至办公室讯问，长时间铐坐在讯问椅上，且处于饥、寒状态之下。两被告人对采取这样的方法，获取口供，可能伤害受讯问人身体健康，采取了放任态度，具有伤害的主观故意”。一审判决凭此认定方某具有“伤害的(间接)故意”。

辩护人认为，一审判决这样的认定是没有依据的。刑法意义上的伤害故意，具有特定的含义，是指故意损害他人身体健康，包括故意破坏人体组织的完整性和破坏人体器官的正常机能，而且须是轻伤害以上的故意。这要求行为人预见到其行为可能会造成他人轻伤以上的结果。而本案现有证据无法证明方某、王某具备故意伤害的“明知”：

首先，方某、王某所使用的讯问椅在某门县公安局的侦查办案中已使用了十几年，之前从未出现过因单纯使用该讯问椅而导致犯罪嫌疑人受伤或死亡的结果。

其次，熊某正值青壮年，且本案证据显示将其从看守所提解出所时并未发现其身体存在任何健康问题，两被告人对其患有“窦性心动过缓”亦不知情。

再次，讯问当晚，方某、王某两次打开警械给熊某上厕所、喝水;

还有，案发当晚办公室的空调、电火桶均开着，室温正常;

再有，方某、王某只是将熊某约束在讯问椅上而非“捆绑”，亦非不能动弹。

最后，一般常识表明，一个正常人在不缺水的状态下，若只是不吃一顿饭，不会对身体造成伤害。事实上，正常人也会出现有感觉不饿时，不想进食的情况。

综上可知，方某、王某并不知道其行为会导致熊某身体受到伤害，不具备故意的“明知”，其对危害结果的放任更是无从谈起，伤害的故意根本不成立。而且，结合上述的分析，我们还可以得出一个结论：方某对熊某的死亡亦没有任何过失。在不知道熊某患有窦缓的情况下(一审判决亦已查明方某、王某不知熊某患有窦缓)，依法正常地履行公务，是无法预见熊某受伤或死亡的。退一步言之，即使知道熊某患有窦缓，因没有证据反映熊某死亡前有受伤的反应，也无以得出方某有犯罪的故意和过失。

至此，针对第一个焦点，辩护人已经从客观行为和主观故意二方面，根据现有的证据，详尽地分析了方某不构成故意伤害罪。

再接下来，是第二个焦点。

本辩护人认为熊某是自然死亡，与方某、王某的行为无刑法上的因果关系，方某不应对熊某的死亡承担任何法律责任。具体分析如下：

一、“长期固定体位”并不存在。

一方面，任何一个法医都不可能运用法医学原理、技术和方法得出死者生前被“长时间固定体位”的结论。无论是安徽省检的鉴定意见，还是最高检的检验意见，其鉴定人在没有任何证据或理由的情况下得出熊某“被长时间固定体位”的结论。这结论源于送检人对案情的错误的误导性陈述。

另一方面，熊某没有被长时间固定体位。熊某在死亡前的10多个小时内，曾有2次去上厕所、2次喝水，警械全部打开，不在讯问椅上，每次持续10分钟左右。因此，对熊某的实际约束时间，每次均不超过6个小时，未超出法律规定界限，不存在检察员所说的长时间固定体位。

二、“寒冷”也不是的诱因。

一方面，二审时，刘某教授作为具有专门知识的人出庭，对案涉鉴定意见提出了专业的法医学意见。刘教授认为：“法医病理学没有任何教科书和工具书中记载‘苦笑面容’可以推断生前处于寒冷状态，故死者熊某的面部情况不能作为推断生前处于寒冷状态的依据。冻死者，胃粘膜沿血管可见褐色或深褐色弥漫性出血斑点，其数量和大小不等，少者几个，多者数十个或更多，大的如碗豆，小的如米粒，形成原因与低温下腹腔神经丛使胃肠道血管发生痉挛，然后扩张，发生小血管或毛细血管应激性出血。省检察院鉴定文书所附照片中，胃内容物未冲洗干净，所谓‘胃大弯前壁见散在出血点’难以识别，且没有维斯涅夫斯基氏斑点状出血、沿血管分布的特点，亦不排除是死后腐败、自溶的产物。”即便是胃粘膜出血，亦不是机体处于寒冷状态的依据，胃粘膜出血原因很多，应激、疾病、中毒等均可出现。立毛肌收缩是机体在短时间内对寒冷的一种反应，在冻死(长期遭受冷冻刺激)的尸体上是不存在的尸体现象，故立毛肌收缩亦不能作为推断死者熊某生前长期处于寒冷状态的依据。

根据刘某教授的“专家意见”，在案涉鉴定意见“确定死因为心源性猝死的前提下，又用出现在冻死的尸体征象(‘苦笑面容’和‘维斯涅夫斯基氏斑’)，来说明生前机体处于寒冷状态，既不科学，也违反逻辑。‘立毛肌收缩’更是一过性寒冷刺激的表现，长期寒冷刺激亦会消失，且死后也会发生;加之胃粘膜出血及立毛肌收缩系非特异性改变，不能作为死者熊某生前处于寒冷状态的依据”。

另一方面，事实上熊某也没有受冷。此在前文已经详细论述。

三、“饥饿”也不是捽死的诱因。

一方面，饥饿不是猝死的诱因。猝死指貌似健康的人，在明显或不明显诱因作用下，因潜在的、能致死的疾病突然恶化或急性发作，而发生的出人意料的急骤死亡。部分案例有明确的诱因，有些则没有。较明显的诱因，如外伤、感染、过劳、过冷过热、情绪激动等，也有一些诱因可能潜在(如内在的因素)，不易被人识别，如猝死发生在休息或睡眠状态中。死亡诱因是指诱发原有致死性疾病恶化的因素，其仅为正常人完全可以生理耐受的轻微外伤和(或)精神刺激等，在死亡机制中的作用较小，因此，其参与度为10-20%或“10-15%”(存在多种诱因时可共同分担参与度)

另一方面，熊某事实上没有饥饿。刘某教授二审庭审时提出的专业法医学意见认为，“安徽省检察院法医学尸体检验鉴定书中记载死者熊某胃内有内容物约50ml，可见少量腌菜叶、不完整饭粒。熊某在死前是否存在饥饿这一主观感受无法评价，但按一般常识，胃内存在未消化的内容物，起码不应该是严重的饥饿。”可见，本案中，熊某是不存在饥饿的状态的。

大量证据证实熊某的死亡系意外，方某等无法预见，也没有能力预见，任何人也不应该对这一意外的死亡承担责任。

以上两个焦点的具体论述后，本案的事实已经相当清楚，控方的指控和一审判决确是依据错误的鉴定意见，违背案件的客观事实，违法作出的指控和刑事判决。方某无罪，其是正常的执法行为，这一执法行为不但与熊某死亡之间不存在刑法意义上的因果关系，而且没有任何违法犯罪的故意。

检察员认为：无论讯问椅是“制式”或是“非制式”，这并不影响我们对案件性质的认定，在不在讯问室讯问也不是我们要考虑的问题，但就是因为方某将熊某提解出所后，就应当对熊某包括死亡在内的一切可能产生的后果承担责任，尽管熊某之死有疾病因素，也是由于方某的行为造成的。方某以辨认现场为由变相讯问，将其带至办公室，并使用了单位的约束性警械长时间固定体位，导致熊某受冷、处于饥饿的状态下而引发心源性猝死，故方某存在刑讯逼供和伤害的故意，其行为的整体亦是刑讯逼供的行为，依法转化为故意伤害的行为。

然而，这纯粹是主观上的推断，不符合法律的逻辑，是站不住脚的。检察员和一审判决的上述推论，不但没有尊重案件的客观真实，更是曲解了公安人员的正常执法行为。

按照检察员和一审判决的推断，对熊某的死亡承担责任与否完全和法律没关系了，而取决于你是否幸运。辩护人的确知道这样说是极不严肃的，但辩护人这样的结论却是来自于检察员的推定。我们试想一下，如果当天依法提解熊某辨认现场的是其他民警，或是将熊某带至办公室“讯问”并依法采取约束措施的是其他人，那么今天检察员起诉的就应当是别人了吧。按照检察员的思维，方某、王某应当对熊某的死亡承担责任，原因只能是：谁叫这两个人倒霉，恰好赶上熊某的无任何诱因的、因个人特异体质的意外死亡。这样的定罪思维，不单纯是违反了罪刑法定原则，更是违反了人性——定罪与否，量刑与否，取决于您的幸运与否，取决于您是否倒霉!

总而言之，鉴定意见中所列举的诱因均与客观事实相悖。据尸检报告记载，体表及内部器官未发现致死性损伤，未见机械性窒息征象，可排除中毒、冻死和体位性窒息等上述因素所致的死亡。熊某的窦房结法医病理学检查发现病变，亦存在窦性心动过缓的病史，故熊某心脏传导系统疾病是存在的，亦是根本的致死性疾病。熊某死亡的真正的原因系心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，故其本质是自然疾病死亡。方某没有刑讯逼供和故意伤害的故意，也没有实施刑讯逼供和故意伤害的行为，检察员和一审判决将这一不可预见的、没有任何诱因的、因自然疾病的死亡后果推到两名依法履行职务的民警身上，是违反客观事实，违法适用法律的，更是不符合人性的。

方某、王某将熊某提解出所履行了合法有效的手续，系列行为合法、合理，并无不当，二人既不构成刑讯逼供罪，也不构成故意伤害罪。熊某死亡的结果系其潜在性心脏疾病引起，不能仅仅因为熊某死亡就认定方某、王某有罪!方某、王某无罪!这是基于本案证据所能得出的唯一的正确结论。

一次不公正的司法判决，其恶果甚于十次犯罪，因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的判决却弄脏了水源。作为终获无罪判决的“海南民警雷某案”的辩护人，我对本案同样充满期待。恳请贵院依法改判方某、王某无罪!”

二审判决：报最高院核准在法定刑以下量刑

2013年7月5日，本案二审宣判。

二审判决不再认定审讯椅是非法的；不再认定“被害人”受冻、受饿及方某、王某的行为是＂被害人＂死亡主因。但依然错误的认定方某、王某将“被害人”长时间固定在审讯椅进而认定系“变相肉刑”，诱发“被害人”心脏病病发死亡，并据此认定故意伤害罪成立，对于辩护人已充分论证方某、王某有权带到办公室审讯；并非长时间固定在审讯椅上；固定在审讯椅上合法；“被害人”之死与方某、王某行为无关，判决对这些辩护意见没任何反驳，均以“不予采纳”回应。

二审判决，方某、王某故意伤害罪名成立，被分别改判三年半和三年，奇怪的事，本案认定两名上诉人故意伤害罪成立，且是导致熊某死亡的诱因，按照《刑法》规定，故意伤害致死量刑一般判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这也是为何一审会判决十年有期徒刑的原因。本案二审却将十年有期徒刑直接改判为三年半和三年，属于在法定刑以下幅度量刑，但是并没有给出如此判决的详细理由。

最终本判决报最高院核准后生效，这也是继许霆案之后国内罕见的报最高院核准的在法定刑一下量刑的案件。

在二审辩护律师团的不懈努力下，坚持从事实和证据出发，以彻底的无罪辩护“逼使”二审法院作出让步，但是由于本案背景复杂，二审法院迫于压力，不敢依据事实作出直接、彻底的无罪判决（会涉及国家赔偿、内部追责等问题），二审法院只能在最大可能的范围内，作出了法定刑以下的“罕见”罪轻判决。

二审判决作出后不久，已在看守所羁押了快3年的方某、王某重获人身自由。

辩护艺术：无罪辩护在中国

第四篇 优秀法律文书

王思鲁律师一直认为， “律师说服法官采纳辩护意见的载体是辩护词、法律意见书等律师文书；即便是雄辩滔滔，也是口说无凭；无论法官是采纳还是不采纳，法官需要你‘白纸黑字’的书面辩护意见。二十多年刑事辩护职业生涯的体会是：最好的辩护是将裁判文书变成辩护词的‘翻版’，反之，没有辩护词的‘经典辩例’简直是耍流氓，与其辩护没有因果关系。”故本篇收集了广强律师事务所主任王思鲁律师经办的经典案例中12份法律文书，以求与各位同行在无罪之路上共勉。

【优秀法律文书一】

被告人雷庭涉嫌非法拘禁案的一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受雷庭及其父亲雷家喜的委托和广东广强律师事务所的指派，在雷庭涉嫌非法拘禁案中担任被告人雷庭的辩护人。接受委托后，我们依法进行了全面深入的调查，十多次会见了被告人雷庭，查阅庭前控方移送到法院的部分案卷材料并进行了认真的研究，今天又参加法庭调查，对本案情况有了全面的了解。

我们注意到，本案并非单纯的法律案件。为了帮助合议庭查明本案事实，最大限度的维护雷庭的合法权益，辩护人在发表辩护意见前务必向合议庭完整展示本案控方为何仅起诉雷庭执行公务第一阶段工作的办案思路。(通过法庭调查，已更加表明控方有如下办案思路)：

通过对东检刑诉[2011]129号《起诉书》（下简称“《起诉书》”）和东检反渎移诉字[2011]1号《起诉意见书》（下简称“《起诉意见书》”）的前后对比，以及向证人和当事人了解的大量情况，我们已知道控方办理雷庭案的整个思路。

本案的事实经过是：2010年8月6日当晚雷庭和防暴队协助新英湾派出所所长陈焕鹏出警执行公务，依法将阻碍执法的陈某华等人带回派出所接受调查，到后来陈某华等人聚集众人围攻冲击防暴队，被民警强制制服并再次带回派出所审查，再到最后处以陈某华等人行政拘留的整个过程。

但目前案件已被控方强行切割为两个阶段，分别为：第一阶段，陈某华等人在加勒比娱乐城非法阻挠雷庭和防暴队依法执行公务被带回派出所；第二阶段，陈某华等人纠集多人围堵防暴队，扰乱防暴队正常的工作秩序，且暴力抗法被强制带回派出所，后被处以行政拘留。

控方曾想认定整个执法过程违法，搬动并一网打尽整个执法过程的参与民警（尤其是指令出警的领导等）。这不是危言耸听，一方面在雷庭、陈某华等人所作的讯问或询问笔录中都详细的记录了整个执法过程；另一方面，《起诉书》不单单指控雷庭，而还暗含着将防暴队作为一个犯罪团伙对待（《起诉书》中多次提及防暴队队员打人）的情形，其目的便是想借丑化防暴队的同时为后面指控相关领导的失职等行为埋下伏笔。

在媒体介入以及洋浦公安局依法沟通等诸多因素的影响下，省公安厅和省检察院组成联合调查组调查过本案相关事实，反映检察院相关人员有对民警暴力取证等违法行为。同时，控方无法突破雷庭（让他承认检察院有关人员虚构的事实），他一直坚持实事求是，拒绝签认不符合事实的供词。检察院有关人员为避免暴露自身违法办案的情况，不得已就强行将案件切割为第一阶段和第二阶段，并且主要针对第一阶段提起公诉。目的也在于缩小战线，试图使自己不受追究。

为何在侦查终结的《起诉意见书》中有陈某华等人的法医鉴定结论，而到提起公诉的《起诉书》就拿掉了这些法医鉴定结论？为何他们在侦查阶段突破陈焕鹏后有他的讯问笔录（陈焕鹏承受不住刑讯逼供，违背客观事实地签认了检察院有关人员编造的供词），而到提起公诉时向法院移送的证据材料中就少了他的讯问笔录？原因便是控方不想打第二阶段以避免把自己牵涉进去，而这两份证据材料主要是作为第二阶段的证据材料（这也是证明第一阶段雷庭无罪的关键证据），当然没必要在指控第一阶段的《起诉书》中向法庭移交。

此外，《起诉书》抽取第一阶段提起公诉的另一重要原因是检察院有关人员想以此挑拨、分化陈焕鹏和寻子龙等，以达到入雷庭罪的目的。控方虽然仅仅指控雷庭一人，但是其在《起诉书》中已为后面一网打尽其他公安局民警和有关领导埋下了定时炸弹（《起诉书》史无前例的将防暴队视为犯罪团伙）。如果雷庭一旦入罪，也意味着当晚防暴队执行盘查的行为是非法的，控方极有可能借此立即控制陈焕鹏、寻子龙等当晚下达命令的领导，追加被告人，并且凭陈焕鹏对第二阶段的供词等（检察院有关人员刑讯逼供，陈焕鹏违背客观事实签认相关供词）作为证据再次提起公诉；而控方一旦以此等入各“被告人”罪，将导致公安局曾经对两“被害人”所作的行政拘留处罚被归入错案而引发一系列（领导）责任，甚至还会被检察系统列为“典型法制教育案例”……

据此，控方断章取义，只起诉第一段阶段事实的思路已暴露无遗：

1．回避陈某华等人在第二阶段围堵防暴队，暴力抗法的违法行为；

2．可以第二阶段的证据材料与第一阶段的案件事实无关来防止在法庭上出示第二阶段的证据，既可保护自己，也可靠大量的书面的、传来的，不符合证据要求的“言词证据”来强行入雷庭的罪；

3．防止媒体将检察院有关人员针对参与第二阶段的警察刑讯逼供、逼证的行为暴露于阳光之下，避免自已受到追究；

4.一旦雷庭入罪，控方极有可能启动后续追诉……

虽然我们已完全清楚控方办理雷庭案的整个思路和“不良动机”，但是无论是公诉人还是辩护人，只要是有良知、懂专业的法律人，我们都不能凭自己的需要和想象活龙活现地发表公诉词或辩护词；对于违反或符合哪些法律条文，不能捏造或曲解。我们必须用铁的证据，根据证据运用规则还原事实真相；对于违反或符合哪些法律条文，必须全面、精准引用，符合立法精神和常理地解读。我们深信，恪守法律人的职业良知，在阳光下品味控方之公诉词和辩方之以下辩护词，如何才是公正自在心中。

现在，让我们根据证据事实并结合有关法律法规作详尽分析。

辩护人认为：个别检察人员严重违反法定程序，并采用滥用职权、非法拘禁、刑讯逼供等犯罪手段打击依法履行公务的优秀人民警察雷庭。

雷庭无罪。

现辩护人将围绕上述观点依法发表如下辩护意见，请合议庭采纳：

程序和证据部分

一、公诉人周某主体资格违法，不具备代表东方市人民检察院出庭支持公诉的资格

辩护人曾多次提请合议庭注意：周某在两地检察院任职，不仅是海口市人民检察院的检察员，同时也是东方市人民检察院的助理检察员。

虽然在司法实务中存在这样的情况：检察院为加强公诉能力,即从上级检察院调配公诉能手至下级检察院，由下级检察院的检察长任命该公诉能手为“助理检察员”以作为公诉人出庭支持公诉。

但在现有司法体制下，一个人不可能在两地检察院同时任职。我们可以作个类比，上级警察可以参与下级破案，而上级法官不可以参与下级审判，这是因为侦查机关属于行政系统，上下级人员内部可以调整，而法院是司法系统，审判权是平等的，不存在调整。检察官也是属于司法系统，检察权是平等的，上级检察官也不应参与下级检察工作。此外，公诉人周某的双重身份已违反相关法律规定，他不具备出庭支持公诉的资格。

如果从某市检察院调配检察员至另一市检察院,根据《检察官法》第十四条的规定：

“检察官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：

（二）调出本检察院的；

（三）职务变动不需要保留原职务的；

公诉人周某是属于调出海口市人民检察院或职务变动不需要保留原职务的情况。也即他若要担任东方市人民检察院的助理检察员，应当首先依法提请免除其在海口市人民检察院检察员的职务。

根据《检察官法》第十二条规定：

“地方各级人民检察院检察长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由本院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。

人民检察院的助理检察员由本院检察长任免。”

周某检察员应当先由海口市人大常委会免去其检察员职务，再由东方市人大常委会或东方市人民检察院检察长任命。否则，周某是无法作为东方市人民检察院的公诉人出庭支持公诉。

我们提请合议庭注意的是：本案本是计划在9月7日开庭审理，后又决定延期至9月14日开庭，除了检察院要求补充侦查的因素外，最为关键的原因便是东方市人民检察院为增强自身的公诉能力，安排海口市人民检察院公诉处一处副处长、第四届“全国优秀公诉人”的检察员周某代表东方市人民检察院出庭支持公诉。

在庭上，公诉人周某出具了东方市人民检察院检察长戴彦于9月9日任命其为该院助理检察员的文件，但是据可靠消息，东方市人民检察院检察长戴彦9月9日是在“国外考察”，那么9月9日周某的任命文书是如何做出来？我们相信合议庭和辩护人一样，不禁对此要打上一个大大的问号？

此外，我们并没有看到公诉人向法庭出示海口市人大常委会免去其海口市人民检察院检察员职务的文件，也即周某仍然既是海口市人民检察院的检察员，又是东方市人民检察院的助理检察员，这是明显违法的。

当然，检察院会辩称这种“职务变动”不属于“职务变动不需要保留原职务的”，而是“职务变动需要保留原职务的”，因此没有必要免去其原来所在检察院检察员的身份。

但是，上述的可能辩称是否真正符合《检察官法》第十四条规定，并不是可以由检察院肆意解释，而应当由全国人大常委会进行必要的解释。

因此，9月14日的整个庭审一开始就存在程序违法的事实：公诉人周某不具备代表东方市人民检察院出庭支持公诉的资格，却以第一公诉人的身份全程参与了案件审理。连“公诉人”都不具备出庭资格，单凭这点，足以导致整个庭审无效。

二、检察院相关人员明知雷庭不构成滥用职权罪，却滥用职权对其立案侦查

控告人一纸控告，领导大笔一签，检察院相关人员如获至宝，案件侦办工作随即启动。（我们了解到控告人背景深厚（老革命后代），通过在海南省人民检察院的家族亲戚，以特殊方式获得某政法委领导的亲自签批。）原本是一次正常的出警活动，不知检察院的办案人员作何考虑，不仅成立了专案组进行调查，居然还以一个子虚乌有的罪名（滥用职权罪）来对雷庭立案侦查，抓捕羁押。

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一部分第1条规定：

“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；

2、导致10人以上严重中毒的；

3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；

4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；

5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；

6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；

7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；

8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；

9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照《刑法》第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。”

据此，滥用职权罪是结果犯，必须是有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形才有可能达到滥用职权罪的立案标准或构成犯罪。

回归到本案中，必须是雷庭和防暴队对陈某华等人的合法权益有造成严重侵害的情况下雷庭才有可能达到构成滥用职权罪的立案标准。

但是，陈某华等人在雷庭的执法过程中并未因此受伤，也并没有任何证据证明他们被雷庭和防暴队队员在依法执行盘查的过程中殴打受伤。他们控告雷庭所提交的被殴打受伤的相关证据材料反映是受了“轻微伤”，但这些“轻微伤”是他们在后来因不满盘查非法围攻、冲击防暴大队，暴力抗法后被强制制服的过程造成的，这根本与雷庭当晚在加勒比依法执行盘查的行为无关，也不在上述有关滥用职权罪的司法解释所列9种立案标准的情况之列。

事实和立案标准如此明确，检察院的办案人员不可能不清楚。然而检察院相关人员明知雷庭不存在滥用职权的行为，也没有造成严重后果，却对雷庭以涉嫌滥用职权罪非法立案侦查。由此观之，检察院相关人员已违反法律对滥用职权罪立案标准的具体规定，随意立案，乱抓无辜，他们才是真正的滥用职权者。

三、检察院相关人员明知雷庭不构成非法拘禁罪，却滥用职权对其非法拘禁、刑讯逼供

雷庭当晚执行盘查任务受到陈某华等人的非法阻挠：冲闯警戒、推扯辱骂，起哄围攻等（这些情形从控方当庭播放的视听资料可以看出，更为明显的视听资料已被控方“隐藏”）。根据人民警察执行公务相关操作规程，雷庭依法有权对他们进行处置，或警告或强制带回盘查。

稍微对人民警察执行公务相关操作规程有所了解的人员都清楚雷庭当晚执法过程并无不当，更何况作为公诉机关和法律监督机关的人民检察院。再说，检察院曾针对雷庭案发过通稿，其内容便是认为雷庭违反了人民警察执行公务的相关操作规程，今日庭审公诉人也持同样观点，并以大量有关人民警察执行公务的法律法规作为证据（公诉人将法律法规作为证据的做法是十分荒谬的！）向法庭展示。由此可看出，检察院相关人员对雷庭案所涉及的人民警察相关法律及操作规程应是有所了解。然而检察院相关人员却无视事实，无视相关法律，明知雷庭不存在非法拘禁他人的行为却对其非法拘禁，详细论述如下：

我们根据雷庭庭上所做陈述，并结合东方市人民检察院提交的《犯罪嫌疑人雷庭的到案经过》（东方市人民检察院相关人员作茧自缚，以有效的法律文书将自己违法办案的经过固定下来并作为证据材料当庭出示，如下图），向合议庭展示雷庭被检察院的办案人员非法限制人身自由，遭受刑讯逼供的过程：

（一）雷庭被非法限制人身自由，带至昌江县人民检察院的询问阶段（2011年3月8日下午5时——2011年3月10日中午）

1.2011年3月8日17时50时，雷庭被洋浦人民检察院带至昌江县人民检察院接受询问。带离时洋浦人民检察院无出具任何法律文书

2.2011年3月9日0时58分至06时03分，雷庭在昌江县人民检察院讯问室接受洋浦人民检察院的询问，并制作了询问笔录。

3.询问始终不间断，直到2011年3月10日中午询问阶段才结束。洋浦人民检察院才对雷庭宣读2011年3月9日的立案决定书，随即又开始讯问。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十八条规定：“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。

但雷庭从3月8日下午5时至3月10日中午12时，共计48个小时（已超24小时）被非法限制人身自由。不仅如此，洋浦人民检察院还存在诱供、变相刑讯雷庭的行为（如：2至3人一组轮流看守审讯；不让睡觉休息；故意拖延吃饭时间以及选择凌晨进行询问等）。

（二）雷庭继续被非法限制人身自由，被带至昌江县人民检察院的讯问阶段（2011年3月10日中午至3月11日晚上）

1.洋浦人民检察院出具传唤通知书，雷庭在2011年3月10日12时18分至15时44分接受洋浦人民检察院讯问。

《人民检察院刑事诉讼规则》

第一百三十七条规定第一款：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，经检察长批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。

第一百三十八条规定：“一次传唤持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”

根据法律规定，洋浦人民检察院应当在雷庭所在的市、县或他的住处对其进行讯问，而实际上雷庭已被非法带离所在市、县，他不是在法律所规定的地点接受讯问的。此外，洋浦人民检察院虽然出具了传唤通知书，且通知书上的雷庭签字确认的时间未超过十二小时，但实质上洋浦人民检察院始终未释放雷庭，继续对其变相的拘禁，不间断的对其进行讯问。

2.2010年3月10日晚上，省检反渎职侵权局某副局长对雷庭进行讯问，讯问过程存在诱供的行为——以换取缓刑或取保来要求雷庭按照他们的要求进行供述，承认检察院虚构的事实。

3.讯问始终未间断，一直持续到3月11日晚上。

（三）雷庭仍被非法限制人身自由，被带至东方市人民检察院的讯问阶段（2011年3月11日晚上9点至3月14日下午四点）

1.2011年3月11日晚上至3月12日中午，在东方市人民检察院讯问室，雷庭被要求不得坐下和睡觉。下半夜就不断有人对其进行讯问，讯问始终不间断。

2.2011年3月12日，东方市人民检察院没有提供早餐和中餐。

3.2011年3月12日下午，东方市人民检察院才向雷庭出示了刑事拘留证（该拘留证是洋浦公安局一分局在2011年3月9日做出，直到2011年3月12日18时东方市人民检察院才向雷庭宣布）。

4.出示拘留证后雷庭未被立即执行拘留送至东方市看守所羁押，而是在东方市人民检察院的讯问室继续接受讯问，一直到2011年3月14日下午4时多才结束。

5.东方市人民检察院连续3天多的时间不让雷庭睡觉休息，并对雷庭进行了多次讯问，但只记录了两次，尤其是对雷庭有利的供述大部分都不予记录。

6.被讯问阶段，雷庭多次要求聘请律师，检察院始终不予理会。

（四）2011年3月14日下午，雷庭才被东方市人民检察院送往东方市看守所进行羁押

我们务必再次提请合议庭注意：上述雷庭被非法带离并被限制人身自由至被送进看守所的过程，已被公诉人向法庭提交的《犯罪嫌疑人雷庭的到案经过》的有效法律文书所记录。辩护人要求公诉人对2011年3月8日17时雷庭被带走至2011年3月14日下午将雷庭送看守所羁押——限制雷庭人身自由共六天将近150个小时的时间进行解释，并且必须提供证据证明雷庭在这段期间拥有“睡觉、吃饭的权利”，如被释放，公诉人还必须要提供相应的释放证明，然而公诉人如“睁眼说瞎话”，只是简单的以我们办理案件的过程符合法律规定进行回应。

实际上，检察院相关人员在这个过程已严重违反法律的规定，存在非法拘禁、刑讯逼供的犯罪行为：

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二部分第一条相关规定：

非法拘禁罪是指以拘禁或者其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。

国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1．非法剥夺他人人身自由24小时以上的；

2．非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；

6．司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；

《刑事诉讼法》第四十三条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二部分第三条相关规定：

刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。国家机关工作人员利用职权刑讯逼供，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

2、以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；

8、其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。

据此，检察院有关人员非法剥夺雷庭人身自由将近150个小时，已远远超过二十四个小时；并采用不让睡觉、轮番审讯的方式侮辱、虐待雷庭，进行刑讯逼供；明知雷庭不存在非法拘禁的行为，却滥用职权对其非法拘禁。作为检察机关的办案人员，他们知法犯法，严重侵害雷庭的合法权益，损害雷庭的身体健康，他们采用违法犯罪的手段打击依法履行公务的雷庭，虐待雷庭、逼取口供，存在严重的渎职侵权行为，他们已涉嫌构成非法拘禁罪、刑讯逼供罪。

（在此，我们依法向东方市人民法院提出第一个申请：

1.要求公诉人将雷庭所有的讯问笔录、同步审讯录像等主要证据向法庭移送，并依法允许辩护人对前述证据材料进行复制）

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

这个阶段检察院所获得的雷庭的供述当属非法言词证据，依法应当予以排除，不可作为定案的根据。

四、证人陈焕鹏当庭控诉检察院办案人员对其非法拘禁，刑讯逼供的违法犯罪行为，还向法庭出示了铁证

我们务必提醒合议庭注意陈焕鹏作证时所说的以下几点：

陈焕鹏在作证时说：“2011年3月8日，自己被洋浦检察院的有关负责人带进检察院，后来又被带至昌江县人民检察院，再被带至东方市人民检察院。在大概连续六、七天的时间里，办案人员几乎没有办任何手续，也没有出示证件，对我连番审讯，自己既没的吃也没的睡，几近崩溃。”

“办案人员一直要求我承认看到雷庭打人，并威胁我，要我签认不符合事实的讯问笔录。”陈焕鹏如是说。

陈焕鹏作证时当庭出示了自己被讯问时乘审讯人员不注意藏起来的一份材料，陈焕鹏说：“我做了很多份材料，但是他们都不满意。大概在四月二十七、二十八号左右，检察院办案人员给我做了最后一份讯问笔录，我看完笔录后，在最后一页签上了‘以上笔录我看过，和我说的不一样’，我故意把‘不’字写得很模糊，但仍可以仔细辨认出来。接着，东方市人民检察院姓蒋的检察官（我们已查实，此人为东方市人民检察院侦查员蒋向阳）就根据这份讯问笔录自己重新写了一份供述材料要我照着抄，照着念。这张材料原稿是我从这些材料中，趁着检察官不注意，藏了一张出来的。”这张材料的原件已当庭提交给法庭。（如下图）

公诉人辩称陈焕鹏所提交法庭的这张材料原稿的内容因与本案的事实无关，不足为证，这纯属搞“一刀切”。虽然只是一张检察院的办案人员改好让陈焕鹏照抄的材料原稿，但单凭这张纸已足可证明检察院的办案人员对陈焕鹏存在刑讯逼供的犯罪行为。

陈焕鹏在庭上还说：“自己在检察院同步录音录像的审讯过程中，检察院的办案人员让其拿着检察官拟好的材料照念。”他说：“我故意念得很快，并且还故意将读这些材料的过程让审讯录像拍摄到。”

《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》

第二条人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。

第十五条案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。

根据法律规定，辩护人当庭多次要求公诉人依法应当将陈焕鹏所有讯问时的同步录像移送合议庭，并当庭播放所有审讯的同步录像进行质证，同时请求对陈焕鹏所有的讯问笔录、供述材料进行质证。但是皆因某种特殊原因不被合议庭允许。经辩护人多次争取，前述的这些重要证据材料合议庭已要求公诉人向法庭全部移送，审判长也同意辩护人依法对这些材料进行复制。

（这份原稿以及陈焕鹏所有讯问笔录、供述材料、审讯时的同步录音录像对查明本案事实，证明检察院办案人员是否有刑讯逼供、妨害作证的行为起着至关重要的作用，辩护人现依法向东方市人民法院提出第二、三、四个申请：

2.请求东方市人民法院依法对包括本张原稿在内的所有有关陈焕鹏的讯问笔录、供述材料以及东方市人民检察院侦查员蒋向阳的笔迹进行笔迹鉴定。

3.要求公诉人将陈焕鹏所有的讯问笔录、供述材料、同步审讯录像等主要证据向法庭移送，并依法允许辩护人对前述证据材料进行复制；

4.请求传唤东方市人民检察院侦查员蒋向阳到庭接受询问，并就陈焕鹏所有的讯问笔录、供述材料、同步审讯录像依法进行质证。）

综上，辩护人有充分的证据证明检察院办案人员对陈焕鹏的上述审讯行为已涉嫌构成非法拘禁罪、刑讯逼供罪（法律依据与分析请参见本辩护词程序与证据部分的第三点，此处不赘）。

但我们请合议庭注意，检察院的办案人员同时还涉嫌妨害作证罪：

根据《刑法》第三百零七条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”

陈焕鹏作证时多次强调，检察院的办案人员一直威胁他，要其承认看到雷庭有打人，并且要求他签认检察院虚构的讯问笔录（共有十几份笔录），公诉人以陈焕鹏所提交法庭的材料原稿的内容与本案的事实无关企图回避不利事实，但我们想强调这不单单是一张材料原稿内容的问题。陈焕鹏作证反映：他们做了很多份材料让陈焕鹏照抄，陈焕鹏是从这些材料中藏了一张带了出来。我们有理由怀疑其他的讯问笔录、供述材料也存在这种情况，这也足以证明检察院的办案人员已明显有妨害证人如实作证的情形，他们这种行为不但是刑讯逼供的犯罪行为，而且已严重的影响到证人陈述内容的真实性（包括陈焕鹏被迫签认的这十几份不符合事实的讯问笔录）。根据法律规定，检察院的某些办案人员已涉嫌构成妨害作证罪，有关人员依法应当承担相应的刑事责任。

此外，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

检察院相关人员所获得的所有陈焕鹏的讯问笔录当属非法言词证据，依法应当予以排除，不可作为定案的根据。

五、检察院作为法律监督机关，却在公安局有效之行政拘留决定未被依法撤销情况下抓捕雷庭，无视生效之行政拘留决定，公然违法

我们注意到，公诉人始终在断章取义，试图强行割裂本案的事实。我们务必向法庭还原本案的整个事实，否则合议庭极有可能会在事实的认定和适用法律上出现偏差。本案原本是这样一个过程：2010年8月6日当晚雷庭和防暴队协助新英湾派出所所长陈焕鹏出警执行公务，依法将阻碍执法的陈某华等人带回派出所接受调查，紧接着陈某华等人聚集众人围攻冲击防暴队，被民警强制制服并再次带回派出所审查，再到最后处以陈某华等人行政拘留的整个过程。检察院在立案之初到侦查终结时始终未割裂本案事实，我们相信合议庭已经注意到被告人的讯问笔录、被害人的询问笔录、证人的询问笔录的内容几乎都将前述整个执法过程涵盖在内，包括控告人的控告函也都如此。

“被害人”因不满雷庭和防暴队依法对他们的盘查进而非法围攻、冲击防暴队。在被强制制服后被依法带回派出所接受调查。而调查的范围是包括雷庭和防暴队对他们执行盘查过程在内的整个行为。洋浦公安局也是针对整个过程他们存在的涉嫌暴力抗法、妨碍公务、暴力冲击国家机关的违法行为，对陈某华、吴为勇作出从轻处罚之行政拘留决定。

但是，检察院相关人员以涉嫌滥用职权罪对雷庭立案，乃至采取限制人身自由的强制措施时，上述的行政拘留处罚决定并未被依法撤销，从而被告人雷庭等人当晚的整个执法过程也未被有效法律文书否定。在这种情况下，对雷庭等人刑事追诉明显存在程序上问题。

六、询问证人的地点违反《刑事诉讼法》的相关规定；本案控方几乎所有的询问笔录、讯问笔录都没有询问、讯问人员的依法签名确认

根据《刑事诉讼法》第九十七条的规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”

但，控方对相关证人的询问地点已违反了上述法律规定，例如：

证人王健兴的询问地点是：儋州市新天地花园酒店；

证人郭学清的询问地点是：海南省洋浦经济开发区星光酒店512房；

证人周榆的询问地点是：海南省洋浦经济开发区星光酒店

……

《最高人民法院  最高人民检察院  公安部  国家安全部  司法部印发<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的通知》规定：

办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条规定：

证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（二）询问证人的地点不符合规定的；

因此，在控方无法补正或作出合理解释的情况下，这些证人证言依法不可以采用，更不能作为定案的根据。

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条规定：

证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；

第二十一条规定：讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：

（二）讯问人没有签名的；

本案几乎所有的询问笔录、讯问笔录的每一页都没有相关人员依法签名确认；还有询问笔录、讯问笔录是第几次均无记录，甚至有的笔录连起始时间都没有；讯问、询问人员、记录人主体身份是否合法，是否在取证前对证人行相应告之义务，公诉人通通没有相应材料证明，如此，这些存在大量瑕疵的询问笔录、讯问笔录属无效证据，公诉人向法庭提交这些证据材料明显存在举证不实的情况。

庭审过程中，公诉人对辩护人前面提出的质疑没有作出合理解释。我们注意到：就询问笔录、讯问笔录签名问题，公诉人只是简单的认为询问、讯问笔录只需在开头处签上询问、讯问人员的名字即符合法律规定，这是极其错误的，根据法律规定，询问、讯问笔录每一页上都要有询问、讯问人员的签名，否则应属无效的询问、讯问笔录，合议庭依法应当不予采信。

（现辩护人依法向东方市人民法院提出第五个申请：

5.申请公诉人对庭前没有移送法院，庭上又出示作为证据的所有证人的询问笔录向法庭移送，并请求依法允许辩护人复制，同时辩护人有权针对这些材料继续发表辩护意见。）

七、检察院有关人员暴力取证，证人邓升明被殴打受伤

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二部分第三条相关规定：

暴力取证罪是指司法工作人员以暴力逼取证人证言的行为。国家机关工作人员利用职权刑讯逼供，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取证人证言的；

据我们向证人邓升明以及其他证人了解的情况，检察院有关人员在调查取证的过程中对证人邓升明有暴力殴打行为。

证人邓升明当庭作证：检察院有关人员曾找过他取证，询问雷庭案的有关情况。因事情过去太久，他多次陈述自己已记不清。检察院有关人员气急败坏，先是打了他一巴掌，后对他的胸口重击了一拳。在询问结束回来后，邓升明在刘辉（新英湾派出所民警）的陪同下到医院进行治疗，医院的治疗结果显示其已构成轻微伤。根据法律规定，检察院有关人员采用殴打方式，逼取证人证言的行为已涉嫌暴力取证罪。

八、视听资料并非原件也并未依法封存，其内容有经过剪辑等痕迹

我们还注意到控方向法庭移交的证据材料中有视听资料。针对这份视听资料，控方曾对提供人陈某东做了一个询问笔录（2011年4月27日09时15分至11时59分东方市人民检察院对陈某东的询问笔录），其中说到：

“这个摄像头是由普瑞市场安装和监控的，我正好有一个朋友叫周松进（外号叫“长头”）在普瑞市场做保安，于是我就问周松进是否有我们当晚被打的录像，周松进说有的，我就叫我得另外一个朋友王卓贤拿U盘去把当晚的录像拷贝出来”

“我和陈某华等人把录像资料、连同控告书一起交给洋浦检察院了，交给检察院的什么部门我也记不清了”

根据《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分关于依法收集和运用视听资料证据中第三条第三项的规定：

“人民检察院接受和收集、调取视听资料证据应制作接受、收集、调取视听资料证据笔录，让交出或提供视听资料证据的单位和个人详细说明该视听资料证据的形成过程、发现经过、保存地点、原保存人、是否原始资料等。接受和收集、调取视听资料的检察人员、交出或提供人均应在笔录上签署姓名和日期。

公诉人对这些视听资料的形成过程没有一个详细的说明：没有到普瑞市场针对该摄像头进行实地调查；该视听资料何时取得，何地取得，如何取得等重要内容都没有详细说明。而且公诉人持有的视听资料并非是原件。

根据《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分关于依法收集和运用视听资料证据中第六条的规定：

“根据法律规定，人民检察院应向法院提交主要视听资料证据的复制件，原件由检察机关保存和在法庭上出示。”

控方应当在法庭上出示原件进行质证。如调取的视听资料是复制件的，则要根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条规定：“对视听资料应当着重审查以下内容：

（三）是否为原件，有无复制及复制份数；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；”

控方可在法庭上提交视听资料的复制件，然而控方对司法解释对复制件所规定的要求之相关材料均没有向法院提交。

此外，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条规定

对视听资料应当着重审查以下内容：

（四）内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；

我们看完该视听资料后，很显然知道这是经控方剪辑过的。因为视听资料本是连续一整段，庭上展示的是却被剪辑成四段，且很明显是根据办案需要进行剪辑（典型的有罪推定），一些有“被害人”非法阻挠盘查的镜头几乎被剪辑殆尽）。而且在视听资料并非原件的情况下，我们不得不怀疑它的真实性。因此，这份视听资料存在众多的疑点：并非原件、来源不清、制作过程及存放地点也无清楚的说明，存在剪辑、没有依法封存等情况。（辩护人查看了录像的封存情况，并当庭展示：装有录像的信封纸口是开启的，无封条，任何人都可随意将信封里面的东西调换，辩护人可以随意将矿泉水瓶放入信封）

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条规定：

对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。

经过鉴定，如果仍有《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十八条规定的情形的视听资料，不能作为定案的根据：

（一）视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；

（二）对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

公诉人提供的录像确实存在相当多的疑点，且公诉人无法作出合理解释。为帮助法庭最大可能的查明案件事实，保护被告人雷庭的合法权益，根据法律规定，辩护人现依法向东方市人民法院提出第六个申请：

6.请求东方市人民法院依法对公诉人庭上出示的所有录像进行司法鉴定。

九、本案有关程序和证据部分存在严重错误的其他情形概述

本案程序和证据部分存在严重的错误之处尚有多处未提及，例如：

1.东方市人民检察院蒋向阳等检察官对陈焕鹏取证的行为已涉嫌妨害作证罪。其违法犯罪行为已严重影响到他们在向其他证人取证行为上的合法性，进而影响到有关证人询问笔录的有效性。

2.公诉人宣读完某证人证言后，辩护人要求对该证人证言的原件进行质证，公诉人却以材料太多，未带来法庭为由无法向辩护人提供。

3.“被害人”陈某华被控方列为证人（证人名单陈某华赫然在列），同时又以“第二公诉人”的身份坐于公诉人旁，全程参与法庭审判，这是极其不严肃的做法；此外，除了在刑事附带民事诉讼的案件中，“被害人”全程参与刑事诉讼在我们所经办的不计其数的案件中尚属第一次，虽然法官依法享有一定的自由裁量权，但几乎没有法官有如此同意过。

4.现场旁听人员有大部分人是来自检察院的，他们人手一份本案的材料，时不时根据庭上公诉人遭遇的难题在庭下查阅资料，写成纸条，然后通过庭上法庭递交给公诉人，非法协助公诉，这些违法行为已被庭审录像所记录。

……

而且相关证据已表明，检察院有关人员采用犯罪的方式打击依法履行公务的雷庭，在办理案件过程中存在着严重的非法拘禁、刑讯逼供、妨害作证等犯罪行为。辩护人提请合议庭务必注意：在程序上，本案的庭审将因控方违反法定程序的行为而无效；在证据上，控方的上述行为已严重违反相关法律法规。截至目前，控方所有证据在合法性、真实性和关联性上存在严重瑕疵，在控方无法作出合理解释，提出证据排除合理怀疑之前，这些证据法庭不仅不应采信，更不该予以采纳。

实体部分：

一、雷庭和防暴队出警着装符合相关法律规定，并且已表明执法身份

《起诉书》指控，在2010年8月6日当晚，防暴队队员在“未表明身份和未出示工作证件”的情况下执行盘查任务（见《起诉书》第2页）。但事实并非如此：

根据相关法律规定：

《人民警察制式服装及其标志管理规定》第二条　本规定所称人民警察制式服装是指人民警察按照规定穿着的统一式样服装，包括常服、值勤服、作训服、多功能服、制式衬衣及警帽、领带、腰带、纽扣等。

《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第六条  采取处置措施前，公安民警应当表明身份并出示执法证件，情况紧急来不及出示执法证件的，应当先表明身份，并在处置过程中出示执法证件；着制式警服执行职务的，可以不出示执法证件。

在当晚执行盘查任务的过程中，雷庭出警身着洋浦公安局统一配发的作训服，这是人民警察制式服装的一种。防暴队队员则依法身着出警制服，佩带头盔、警棍。他们的着装都符合法律规定，可依法不出示执法证件。而事实上，雷庭和防暴队当晚执法过程中已向被盘查的陈国等人表明身份，而且陈某华等人中又有认识雷庭的人（王炳明）：

雷庭的询问笔录中他明确说到：“这时，王炳明领着十几个人从加勒比会所下来并和我打招呼。他叫了我一声雷警官，问我什么事，我说有一伙带刀的来到了加勒比这里，我们盘查一下”（见2011年3月9日0时58分至6时3分，洋浦人民检察院对雷庭的询问笔录第7页）。

证人陈保健的询问笔录中他明确说到：“从加勒比下来一些人，其中有一个人认识雷庭警官，跟雷庭警官说那是我们的朋友，不要盘查他的朋友。雷庭警官就说是配合派出所工作。” （见2011年5月6日16时18分至20时20分东方市人民检察院对陈保健的询问笔录第2页）。

另外陈某东在其询问笔录中也明确表明他们从防暴队的着装上知道他们是洋浦公安局防暴队的人。

陈某东如此陈述：“我从他们的衣着知道他们是防暴队队员”（见2011年3月17日20时15分至23时55分，海南省人民检察院对陈某东的询问笔录第3页）。

因此，雷庭和防暴队出警的着装不仅符合法律规定，而且他们也依法向被盘查人表明了身份；更具有说服力的是陈某华等人中（王炳明）有认识雷庭的人，而且陈某东也自认他们从雷庭和防暴队的着装上知道警察正在执行盘查任务。

二、雷庭对阻挠执法的酒后之陈某华等人强制带回盘查的措施符合相关法律规定

《起诉书》中指控，称陈某华只是“上前询问为什么要抓他的朋友，被告人雷庭就指令防暴队队员将陈某华抓起来，并用手扇陈某华三、四个耳光。”吴为勇“上前说了句‘警察怎么乱打人？’几名防暴队队员冲上前来踢了吴为勇几脚。”“后被告人雷庭就下令给陈某华、陈某东戴上手铐，并推上一辆警车。” 此外，《起诉书》还指控，称周雄江要去取摩托车时，“也被防暴队员强行拦住并被强行按住蹲下接受检查，防暴队员还用警棍殴打二人背部……”周国家“上前跟雷庭说：‘不要打了，有什么事好好说。’”就被雷庭下令抓捕，“周国家想跑开，被防暴队员追打。”（见《起诉书》第2页）

难道雷庭和防暴队队员有《起诉书》如此夸大其词地执行公务？难道当时喝多酒的陈某华等人真是积极配合盘查工作？难道陈某华十几人上前跟防暴队队员理论就没有任何过激的言行？事实并非如此！就是因为酒后的陈某华等人非法冲过警戒，起哄、辱骂、甚至动手拉扯正在警戒内执行盘查的雷庭和防暴队员，才会有雷庭和防暴队队员依法约束并带走陈某华等人的情况。

1.是否喝酒？

虽然无直接证据可证明陈某华等人被盘查时已处于醉酒状态，但他们喝了很多酒是事实，他们也自己承认：

陈某华说：“在海明珠家酒家吃晚饭，洋浦王炳明等几个朋友作东。当时喝了一瓶白酒五瓶啤酒”，“又去加勒比KTV要了400块钱的啤酒，喝了10多瓶。”（见2010年8月7日3时50分至5时38分，洋浦公安局对陈某华做出行政拘留处罚的询问笔录第2页）。

2.是否设置警戒区？

雷庭严格按照人民警察执行盘查的相关规范和操作规程，并在执行盘查的过程中依法设置了警戒：

《公安机关人民警察盘查规范》第七条的规定：盘查可疑人员时，应当遵守下列规定：

（三）盘问时由一人主问，其他人员负责警戒，防止被盘查人或者同伙的袭击。

在证人陈保健的询问笔录中，他明确提到：“雷庭警官安排一部分人警戒，一部分人执行盘查”（见2011年5月6日16时18分至20时20分东方市人民检察院对陈保健的询问笔录第2页）。

3.是否遭遇非法阻挠？

我们通过公诉人当庭播放的录像可以清楚的看到：陈某华等人并不配合盘查，警戒区外的陈某华有手指雷庭进行辱骂，并冲进警戒区推扯雷庭，与雷庭发生冲突的情节，而并没有控方所指控防暴队队员有殴打、脚踢他人的情况。随后陈某华的朋友一拥而上，冲击警戒区，并与雷庭和防暴队员发生拉扯（我们提请合议庭注意：在播放录像过程中，公诉人有意用鼠标将此部分点击跳过）。针对这部分事实，《起诉书》中却只字未提，刻意回避。

陈某东在询问笔录中说到，“这时有防暴队员就说不关陈某华的事，并且叫他走开。陈某华当时不肯走，并且继续和那些防暴队员理论。”（见2011年3月17日20时15分至23时55分海南省人民检察院对陈某东的询问笔录第3页）

雷庭在警戒内对陈某东进行盘查，陈某华如何能冲过警戒和雷庭“理论”？喝酒之人，情绪激动；又是辱骂，又是推扯；又是冲击，庭审播放的录像清楚显示了这一切，对此《起诉书》却以简单的“理论”一词轻描淡写，一笔带过。欲加之罪，昭然可见。

在对证人陈伟健的询问笔录中，他明确说到，我们控制人后，准备对被控制的人进行搜身，“但是被控制人不给搜，后面就有其他的人冲过来和我们发生拉扯。”（见2011年5月6日16时32分至19时40分，东方市人民检察院对陈伟健的询问笔录第4页）

因此，根据上述“被害人”与证人所作的有限的、书面的言词证据看来，我们有理由相信，事实真相绝非《起诉书》所用的单纯“理论”一词。事实应当是雷庭和防暴队在执行盘查任务的过程中，陈某华等人确实酒后有冲过警戒，非法阻挠盘查工作，而且还有多人辱骂、冲击防暴队，鼓动群众起哄，严重妨碍公安人员依法执行公务（我们提请合议庭注意：公诉人提供的视听资料被人为剪辑成四部分，然而现场监控录像不可能是一段一段进行摄录，而应当是连续性的进行摄录，我们有理由相信陈某华等人辱骂、非法冲击防暴队的录像已被控告人或公诉人剪辑掉。虽然如此，公诉人提供的四段录像中依然可以清晰的看到陈某华等人非法辱骂，冲击防暴队的情形）。

4.是否乱抓无辜？

另外，公诉人认为周国家、周雄江二人并非盘查对象却被殴打并被带走，辩护人认为这是错误的。我们要提醒合议庭注意：此二人也在雷庭依法执行盘查的过程中有辱骂，非法冲击、向警车投掷物品等妨害执行公务的行为。即便他们不是盘查的对象，只要有非法阻挠依法执行公务的行为，雷庭也有权依法将他们带回盘查，他们并非所谓的“无辜群众”。

在对证人陈伟健的询问笔录中，他说到：“我们抓了这两个人后，加勒比门口就有很多人冲击我们防暴队，于是我们又抓了两个人上警车。”（见2011年5月6日16时32分至19时40分，东方市人民检察院对陈伟健的询问笔录第3页）

在对雷庭的询问笔录中，他明确说到：“准备走的时候，有一个人大喊我的名字，要我把他的兄弟放出来，不然就杀死我全家，并向我们扔水瓶和石头。其中石头砸中了车辆。然后，我们中几个防暴队员冲过去抓这个人，这个人开始逃跑，在“加勒比”楼梯间被抓获，带上了警车。另外还有一个人，根据我们队员说是抓那个扔水瓶那个人的同伴，在抓他的时候，他这个同伴过来抢，就一起把这个同伴也抓了”（见2011年3月9日0时58分至6时3分，洋浦人民检察院对雷庭的询问笔录第7页）。

在庭审录像最后部分显示的正是部分防暴队队员追赶、制服这些无故辱骂，并向警车投掷危险物品阻碍执法人员的行为，这与雷庭和证人陈伟健的笔录内容相互印证。

5.是否有权采取处置措施？

针对现场警情发生变化的情况，根据相关法律规定和人民警察执行公务的相关操作规程，雷庭依法有权采取相应处置措施：

《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第九条  公安民警现场制止违法犯罪行为时，应当根据现场警情的性质、危害程度、影响范围、涉及人数、当事人身份及警情敏感性等综合因素，快速判断，采取相应的处置措施。

现场警情发生变化的，公安民警应当及时调整处置措施。

《中华人民共和国治安管理处罚法》

第五十条　有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；

（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。

阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。

总之，雷庭出警执行盘查任务的执法对象是欲持刀斗殴之危险分子，其盘查车辆乃陈焕鹏所长下令交待的。当时在场的人员都有嫌疑，且都有义务配合盘查工作。在无法排除陈某华等人持刀斗殴之嫌疑，又遭遇他们非法强行冲闯警戒，阻碍盘查执行；加上他们又喝了很多酒，现场人员在他们的起哄围堵防暴队；警情危机，事态又有进一步扩大的情况，雷庭果断处置，依法将阻挠执法的陈某华等人带回盘查是合情合理，有法有据。

三、雷庭和防暴队采取强制措施，使用警械的行为符合相关法律规定

当晚，陈某华等人已强行冲越雷庭为履行盘查职责而设置的警戒区。雷庭对酒后的陈某华等人已进行口头警告，但是他们仍不退出警戒，配合盘查。根据法律规定和人民警察执行公务的相关操作规程，雷庭和防暴队根据警情需要依法可使用警戒：

《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》

第七条  人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械：

（四）强行冲越人民警察为履行职责设置的警戒线的；

（五）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的；

（六）袭击人民警察的；

《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》

第十八条  违法犯罪行为人不听从公安民警口头制止的，公安民警可以将其传唤至公安机关处理；违法犯罪行为人不听从公安民警口头制止，并实施暴力行为的，公安民警应当根据本规程的有关规定，采取相应处置措施。

第十九条  对正在以轻微暴力方式实施违法犯罪行为，尚未严重危及公民或者公安民警人身安全，经警告无效的，公安民警可以徒手制止；情况紧急，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用徒手制止。

第二十三条  公安民警遇有《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条所列危害公共安全、社会秩序、公民人身安全等情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪喷射器等驱逐性、制服性警械。

第二十七条  公安民警制服违法犯罪行为人后，应当立即使用手铐、警绳等约束性警械将其约束。对受伤的违法犯罪行为人，应当及时采取适当措施救治。

在口头警告无效，现场警情危急的情况下，现场民警依法有权使用警械对严重阻扰他们盘查的人员采取强制措施，包括依法采用徒手制止或使用警械制止等手段。因此，雷庭和防暴队员严格遵守人民警察执行公务的相关操作规程，使用身体强力，同时用手铐铐住陈某华等人，制止他们的违法犯罪行为的强措施符合相关法律规定。

我们注意到，视听资料中有雷庭推陈某华三、四下的镜头，控方将此作为雷庭有殴打陈某华的证据未免牵强附会。我们首先提请法庭注意：录像显示警戒区外的陈某华有手指雷庭进行辱骂的行为，前文对事实的分析已经证实了陈某华非法冲闯警戒，干扰在警戒内执行盘查任务的雷庭，这个录像资料恰恰可以证实陈某华有非法冲击警戒的行为。

至于对陈某华推三、四下雷庭当庭了做了解释：本来雷庭在警戒内对陈某东执行盘查，却突遭陈某华的辱骂、冲进警戒，与雷庭发生冲突。雷庭在口头警告后，陈某华仍拒不配合退出警戒。雷庭当然依法有权采取身体强力的方式（或推或“打”）进行执法，只要不超过法律规定之必要限度。

四、雷庭明明是将陈某华等人依法带回，控方对相关法律以及人民警察执行公务相关操作规程视而不见，却贯以“擅自”一词

《起诉书》指控“被告人雷庭就擅自带领防暴队队员将陈某华、陈某东、周国家、周雄江四人带至洋浦公安局防暴大队”（见《起诉书》第3页）。但我们注意到，在本案中，雷庭和防暴队是接受上级领导的命令，依法出警执行公务（查处携带刀具打架的人员），带回陈某华等人也是依法进行的。

《公安机关人民警察盘查规范》

第十六条规定：对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后，不能排除其违法犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，民警可以将其带至公安机关继续盘问：

（二）有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的；

（三）有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的；

第十一条第三款规定：“对拒绝接受检查的，民警可依法将其带回公安机关继续盘问。

据此，雷庭和防暴队接到命令到现场执行任务，由于陈某华等人拒绝接受盘查，防暴队队员都无法进行盘查排除持刀斗殴的危险人员。况且他们又有治安违法，妨碍公务之嫌，依法将这些人带回继续接受盘查并无不当。证人寻子龙（原洋浦公安局副局长）也当庭作证肯定，人民警察在未请示经领导的情况下，有权力将有涉嫌治安违法的人员依法带回盘查。而防暴队作为公安机关的职能部门，将这些嫌疑分子带到防暴队也并未违反法律规定。此外，到防暴队后，雷庭又在寻子龙副局长的指示下再依法将他们带到派出所。整个执法过程都依法依令，《起诉书》中“擅自”一词纯属控方的主观臆测。

五、在防暴队是否有殴打陈某华等人所依据的证据矛盾重重，对此不足以认定。

《起诉书》中指控“被告人雷庭将陈某华四人带到防暴大队后，下令将陈某华等四人拉下警车带至防暴队大院，并勒令四人围成一圈跪在防暴大队的院内，并实施殴打。”

但是，该指控的依据是大量充满矛盾的、书面的、传来的、不符合证据要求的“言词证据”。 “被害人”陈某华四人被带至防暴队后是否有下车，是否有被殴打？根本无证据证明。

对被告人雷庭的询问笔录反映：“我就边开车边请示寻子龙局长”；“在经过洋浦防暴队的时候，我把车子停在防暴队门口。因车子上的人太多，我安排下了一些防暴队员。”；“然后我开着一辆车朝新英湾派出所走。” （见2011年3月9日0时58分至6时3分，洋浦人民检察院对雷庭的询问笔录第7页）。

对证人陈伟健的询问笔录反映：“被抓的四人在从加勒比娱乐会所到派出所的途中没有下车”；“也没有把这四人带进防暴队大院内”；“我们几个防暴队员在队门口下车后，车就直接开去了派出所了。” （见2011年5月6日16时32分至19时40分，东方市人民检察院对陈伟健的询问笔录第5页）。

对证人陈保健的询问笔录反映：“我们将人带到防暴队大院，我们将这些人押下警车，当时我们在警车前面，被抓的人在车尾。雷庭警官下车后就打电话”；“雷庭警官打完电话后，就命令将那些人带到新英湾派出所”；“在防暴队，我没有殴打这些被抓的人”；“我站在车头旁，没有看到其他防暴队员殴打被抓的人”（见2011年5月6日16时18分至20时20分东方市人民检察院对陈保健的询问笔录第4页）。

对陈某东的询问笔录反映：“我们在防暴队最多待了了半个小时” （见2011年3月17日20时15分至23时55分海南省人民检察院对陈某东的询问笔录第5页）

有的人说陈某华等四人有下车，有的人却说没有下车；《起诉书》指控陈某华等人在防暴队被殴打了，而防暴队队员却说他们没有在防暴队或者看到有人殴打被抓的人，雷庭和防暴队员都说他们请示领导后就直接将他们送到新英湾派出所，而“被害人”陈某东却说我们在防暴队待了有半个小时，显而易见，带回防暴队这个阶段的 “事实”矛盾重重，也无相关证据证明陈某华等人被殴打。即便他们有被殴打，但是控方没有有关陈某华等人在防暴队被殴打受伤的相关证据（如法医鉴定结论），只有几份互相矛盾的询问笔录，由此判断，《起诉书》对该事实的指控严重证据不足。

我们确信：当晚雷庭的整个执法过程几乎完全符合相关法律和人民警察执行公务操作规程。然而纵观《起诉书》和移送法院的证据材料，检察院“欲加之罪，再造证据”的痕迹明显可见。其指控雷庭涉嫌非法拘禁罪所依据的是大量的、书面的、传来的、不符合证据要求的的“言词证据”。细细推敲之下，这些“言词证据”不仅刻意掩盖“被害人”陈某华等人妨碍公务、暴力冲击国家机关的犯罪行为，而且在雷庭和防暴队是否有非法殴打“被害人”的事实上还存在着互相矛盾之处。以此作为支撑的指控根本无法成立。

六、陈某华等人受伤是他们因不满雷庭依法盘查后纠集多人非法围攻防暴队，被强制制服的过程造成，与雷庭执行盘查的行为无关

我们注意到：《起诉意见书》所附证据材料有陈某华，吴为勇二人受伤的法医鉴定结论。而到了《起诉书》所附证据材料中就不见这两份法医鉴定结论。如果要证明雷庭和防暴队有殴打陈某华等人，这两份受伤的法医鉴定结论是再好不过的证据，为何控方在移送法院的过程中将它们移除呢？

在对两份法医鉴定结论研究后，我们发现鉴定结论所反映的轻微伤是陈某华等人因不满雷庭依法盘查后纠集多人非法围攻防暴队，被强制制服的过程中造成的，而且也没有任何证据能够证明他们的受伤是在雷庭执行盘查的过程中造成的，也即他们所受的轻微伤与雷庭当晚的执法行为根本无关。

和我们的观点相印证的是我们依法向洋浦公安局调取的陈某华、吴为勇二人的行政拘留处罚的案卷材料和中共洋浦公安局纪律检查组对陈某华的案件调查材料（这两份证据材料已经质证并当庭移交），其中便有相关材料证明二人的受伤与雷庭执行盘查的行为没有任何关系。

七、雷庭不构成非法拘禁罪的法律分析

《刑法》第238条第一款、第三款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”；“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二部分第1条规定：国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

2．非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；

5．非法拘禁3人次以上的；

6．司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；

我们注意到，控方是根据上述非法拘禁的有关法律条款指控雷庭的。

根据本案的事实，雷庭执行公务是依法依令进行，不存在上述有关法律条款规定的“非法”情形，其依法不构成非法拘禁罪。具体法律分析如下：

第一，非法拘禁罪客观方面表现为非法剥夺他人人身自由的行为。雷庭依法执行公务的过程不存在这样的行为。

非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；

构成此条必须以“非法”剥夺他人人身自由为前提；除了“非法”的前提，还要使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为才构成此条。

雷庭在依法盘查的过程中遭遇“被害人”陈某华等人的暴力冲击，非法对抗的情形下，雷庭和防暴队与其有肢体上的冲突难免发生。但我们必须注意“被害人”陈某华等人当时喝多酒，情绪激动，对他们强制约束过程中存在的推扯情形绝非《起诉书》指控的非法殴打他人的行为。

退一步来讲，雷庭和防暴队在依法强制带离过程中对他们造成伤害也是合法合理，并无过错。试想一下，他们在第一阶段依法执行公务的对象并非老弱病残、妇女儿童，而是一群辱骂、推扯和暴力冲击并可能是持刀斗殴的酒后之徒。执法对象如此凶险，又有涉嫌暴力抗法，妨碍公务的犯罪行为，雷庭和防暴队依法有权采取必要的强制措施（依法使用警械等方式强制约束）将这些暴力对抗的凶险之徒带回，造成伤害在所难免（只要是依法且不超过必要限度）。因此，依法行使这样的权力限制他人人身自由是符合法律规定，并非是“非法”剥夺他人人身自由的行为。

非法拘禁3人次以上的；

雷庭依法带回继续盘查的违法犯罪嫌疑人是四个，在数量超过了3人次。但我们必须注意到，构成此条必须是采用非法手段限制他人人身自由3人次以上，如果手段合法或者没有非法拘禁的故意，是不构成此条的；雷庭不仅手段合法，且主观心态上一直认为自己是在依法履行职务，根本无非法剥夺他人人身自由的故意（详见第二部分主观故意的分析）。

司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；

要明知是无辜者而非法拘禁才构成此条；如果不是明知不构成此条

雷庭并非明知陈某华等人无违法犯罪行为，他们拒不接受盘查，又冲击、推扯和辱骂雷庭和防暴队，当场不明真相的群众又被“被害人”煽动起哄，致使雷庭和防暴队的盘查无法进行。在这样的情况下，他们根本无法确定他们有无持刀斗殴的行为。此外，之前也已经分析，雷庭从现场带离陈某华等人完全是依照人民警察执行公务的相关操作规程，是依法而不是“非法”限制他人人身自由。

第二，非法拘禁罪在主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的。雷庭不存在这样的主观心态。

本案中，雷庭的出警均是奉命执行公务，为公不为私。但我们注意到，公诉人发表的公诉词却认为雷庭的出警是泄私愤，这是典型的公然污蔑。此次出警有领导的命令、又有出勤记录。雷庭和防暴队队员又着洋浦公安局统一配发的警服，依法携带长警棍，开警车。出警过程依法依令，即非出私警，也非与被盘查人员有私仇，又何来泄私愤一说！在依法盘查过程中，雷庭等防暴队队员依法对相关违法人员进行约束，并依法带回盘查。在驶往防暴队将部分防暴队员放下车，同时向寻子龙副局长汇报情况并请示对相关违法人员如何处理，寻子龙副局长指令将违法人员送到新英湾派出所继续盘查，雷庭随即将四人送往新英湾派出所后离开。雷庭听从命令出警，盘查带回不配合的嫌疑人员，再到请示领导如何处置，整个执法过程都反映出雷庭在依法执行公务的主观心态，其并不存在剥夺他人人身自由的故意。

因此，雷庭既无非法拘禁他人的行为，也无非法拘禁他人的故意；雷庭既无非法使用警械情况，也无殴打他人的行为，雷庭依法执行公务的行为根本不适用非法拘禁罪条款。

本案绝非单纯的法律案件，这可能是中国首例公安干警履行职责限制他人人身自由而被以涉嫌非法拘禁罪推向审判台的案件。从某种意义上来讲，本案不仅仅关系雷庭一人的合法权益，也是关乎全国公安干警乃至整个司法系统干警合法权益的维护。

大凡对公安民警执法操作规程稍微有所了解的人，都会觉得雷庭当晚按操作规程的出警行动几乎无任何问题。但让我们惊诧的是，控方居然对此有“看法”，硬是从鸡蛋里挑骨头：首先是以涉嫌滥用职权罪立案，后又变成非法拘禁罪起诉，而作为支撑指控的证据材料大部分是书面的、传来的、隔山打牛的“言词证据”，细细读之，牵强附会、矛盾重重、漏洞百出。

然而公诉人仍大言不惭地说：“本案是对一名本应保护一方平安的公安人员却无视国家法律，在盘查过程中利用手中的权力，恣意妄为，滥用职权，殴打公民，并非法剥夺公民人身自由，严重损害公安机关、国家机关声誉、形象的害群之马应有的惩罚，是对有特权思想、霸道作风，在尚未酿成大错的国家机关工作人员的警戒”。 但纵观整个办案过程，检察院违法立案、违法侦查、刑讯逼供、暴力取证、违法公诉、违法干涉媒体监督，几乎一路违法到底！是谁在无视国家法律，是谁在恣意妄为、滥用职权，又是谁在损害国家机关声誉，相信合议庭同辩护人一样都为公诉人和检察院感到脸红，同时也会困惑：公诉人在法庭上发表这些公诉词的底气从何而来？

如果雷庭被冤入罪，那等于检察院给中国千千万万的一线干警打了一记响亮的耳光，而绝非公诉人所称的“绝不会给人民警察依法执行盘查带来任何不利影响”。控方的指控无疑要求警察在执法前必须行使司法审判权先行认定执法对象有罪才可执法。但警官不是法官，没有司法审判权，且不说警察一线执法环境的凶险，现在却还要面临随时可能被检察院滥用职权，非法侦办的风险，如此以来，警察“因畏惧风险”而不作为的情形将剧增，社会治安毫无疑问也将面临严峻威胁。

诚然，公安队伍中有种种丑陋形象为民众所诟病，亦正如检察队伍存在知法犯罪贪污受贿一样，但本案的证据反映：雷庭是一名出身于农家､忠于职守的优秀人民警察。这次出警执行任务，完完全全是依令依法，有理有节，而今却被检察院采用犯罪手段推上了法庭。我们不禁要问公诉人，你们此举是为何？

此外，庭上控方既充当公诉人，又充当辩护人的“当事人”。面对辩护人合法合情的辩护，公诉人越俎代庖，当庭恐吓要投诉律师；庭下旁听的“指挥官”又放言要吊销辩护人的执照；庭审过程某些人员更是向广州司法局施压，辩护人也收到来自广州的短信。作为当事人的辩护律师，是否有尽到辩护职责是辩护人与当事人之间的事情，根本就与公诉人和检察院无关。辩护人办理此案，手续齐备，不勾兑，不教唆作伪证，完全依法辩护､以礼沟通。辩护人再问公诉人：你们此举又是为何？辩护人想你们无非就是想扰乱庭上辩护人的心智，打压律师，但这种咄咄逼人的卑鄙伎俩吓唬不了辩护人。

辩护人还注意到检察院庭前庭后先后发了多篇通稿，这些通稿均为同一个通讯员所写，此人叫林某，根据网上查阅的信息，此人正是海南省人民检察院的工作人员。通稿内容可想而知：通篇几乎不见辩护人的声音,全是检察院单方,一厢情愿的控告，实属有罪推定！辩护人三问公诉人，你们此举又是为哪般？你们的这种行为不仅违背了新闻报道客观真实的原则,违背了相关法律规定，更表明检察院欲取舆论至高点掩盖他们的办案人员刑讯逼供,暴力取证罪行的意图!

雷庭一案经过中国青年报、新华网、人民网等新闻媒体报道，已震动了整个公安系统，全国民警广泛关注，议论纷纷。从某种角度看来，控方指控的不仅仅是雷庭一人，而是将矛头对准了整个公安系统，其中利害相信控方以及控方背后的领导已有所掂量。古诗云：“本是同根生，相煎何太急？”虽说天子犯法，与庶民同罪。但是本案中雷庭根本无任何违法犯罪行为，控方又为何要步步紧逼、作茧自缚呢？

作为一个重大敏感案件，合议庭面临来自各方的压力辩护人也感同身受！但是，辩护人必须提请合议庭注意：无论从证据，还是从法律上来看，雷庭根本无罪！如今控方通过各种方式和渠道向法院施压，无非就是想获得法院支持，办铁冤案。可以想象，有罪判决一旦作出，控方以一句“案子法院已依法作出判决”为由就可将所有的纷争、风险通通推给法院，届时法院必将成为舆论焦点、新闻炮口。如此“引火烧身之事”，辩护人提醒合议庭务必慎之又慎！

雷庭已被无辜羁押半年多，期间多次依法申请取保候审也不被允许。他的妻子刘艾（儋州市八一中学教师）身患左侧卵巢交界性子宫内膜肿瘤癌变，本是急需手术治疗却因此事而耽搁了治疗的最佳时期。他的母亲丁云秀身患高血压和腰椎间盘突出，他的祖母又是90多岁高龄，身体十分虚弱。雷庭作为他们家庭经济的重要来源和生活上的精神支柱，在被非法抓捕以后，他们全家人已陷入了极度的痛苦当中……一个原本温馨美满的家庭却遭受了如此磨难和冤屈，内心的良知无不在触动我们向他们投去关爱的目光，向他们伸以援手……

最后，辩护人再次重申我们的辩护观点：

个别检察人员严重违反法定程序，并采用滥用职权、非法拘禁、刑讯逼供等犯罪手段打击依法履行公务的优秀人民警察雷庭。

雷庭无罪。

我们深信：正值《刑事诉讼法》修改之际，本案透视出来的种种问题必将纳入修改法律的思考中……

我们深信：就清白做人，依法办事的雷庭，正义会在当下，无罪判决并不遥远！

以上辩护意见，尊请考虑！

                                                   辩护人：

 律师：王思鲁

                                   手机：13802736027

 二〇一一年九月十四日

【优秀法律文书二】

被告人雷庭涉嫌非法拘禁案的补充辩护词

尊敬的审判长、审判员：

在2011年9月14日的庭审过程中，公诉人未能将有关证据材料当庭出示与辩护人质证，尤其是关键证人陈焕鹏所有的讯（询）问笔录、审讯的同步录像。经合议庭要求，公诉人已将前述部分证据材料向贵院移送，现辩护人依法继续发表补充辩护意见：

一、陈焕鹏的讯问笔录均是检察院个别办案人员刑讯逼供所得，有关这部分证据应全属无效证据，合议庭依法应当予以排除，不可作为定案的根据

9月14日的庭审，既是证人又是犯罪嫌疑人的陈焕鹏在作证时说： “大概在4月27、28号左右，检察院办案人员给我做了最后一份讯问笔录，我看完笔录后，在最后一页签上了‘以上笔录我看过，和我说的不一样’，我故意把‘不’字写得很模糊，但仍可以仔细辨认出来。”

辩护人曾当庭要求对陈焕鹏所有的讯问笔录进行质证，但公诉人以种种托词拒不向法庭出示。因来自庭下的某种特殊因素，合议庭也未要求公诉人出示陈焕鹏所有的讯问笔录进行质证。后在辩护人多次争取下，合议庭才要求公诉人在庭后向法庭移送所有陈焕鹏的讯（询）问笔录，同时允许辩护人复制。

2011年9月21、22日，辩护人前往东方市人民法院对上述材料依法复制，并仔细阅读了陈焕鹏的讯问笔录。我们看到了陈焕鹏在东方市人民检察院做的最后一份讯问笔录，正如陈焕鹏庭上所言，笔录最后一句话：“以上笔录我看过，和我说的不一样”中的‘不’字清晰可见。

（如下图）

辩护人还提请合议庭注意：在对陈焕鹏的这份讯问笔录中，其明确说到：“我以上所说的跟以前我所说的不一致的地方，以本次的为准。（见2011年4月28日11时42分至15时11分，东方市人民检察院对陈焕鹏的讯问笔录第22页）

也即是包括陈焕鹏这份讯问笔录在内的所有讯问笔录，检察院办案人员所记录的与陈焕鹏所讲的根本不一样。

且证人陈焕鹏已当庭控诉检察院办案人员对其非法拘禁，刑讯逼供的违法犯罪行为（有审讯的同步录像为证），这份证词更加可证明这一事实。

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

陈焕鹏所有的讯问笔录当属非法言词证据，依法应当予以排除，不能作为定案的根据。

在此，辩护人很感谢公诉人能如此“坦诚”的将个别检察人员违法办案的证据移送法院，对于这种正视自己错误的行为和魄力甚感钦佩！在表示感谢之余，辩护人务必提醒合议庭，陈焕鹏的审讯录像公诉人还未全部移送法院。但辩护人仍然相信相关检察人员能够继续发扬这种精神，依法将对陈焕鹏所有的审讯同步录像移送法院。

二、有关陈焕鹏审讯的同步录像公诉人仍然未向法院移送，更加表明检察院有关办案人员想掩盖非法拘禁、刑讯逼供的意图

9月14日的庭审，陈焕鹏作证时还如是说到：“东方市人民检察院姓蒋的检察官根据最后一份讯问笔录自己重新写了一份供述材料要我照着抄，照着念。我故意念得很快，并且还故意将读这些材料的过程让审讯录像拍摄到。”

合议庭采取与讯问笔录同样的方式，不同意在法庭上播放有关录像，但要求公诉人庭后向法院移送，并允许辩护人复制。

2011年9月21、22日，辩护人在东方市人民法院看到，公诉人仅仅移送了一份陈焕鹏的审讯录像，其余的四、五份审讯录像均未向法院移送。辩护人还看到公诉人已将雷庭的有关审讯录像移送到法院。现辩护人将针对二人审讯录像的封存情况做一个对比：

我们看到：有两份雷庭的审讯录像依法做了封存，密封袋上清楚的显示：讯问起止时间、地点、录制人签字，讯问人签字、被讯问人签字，尤其在密封袋的四个密封口，均有雷庭的签字和手印，封存方式相当严谨，符合法律规定。

相对比之下，公诉人移送的唯一一份陈焕鹏的审讯录像则是简陋不堪：存放审讯录像不是密封袋而是东方市人民检察院的信封，信封正面只写着：陈焕鹏，5月20日讯问笔录同步录音录像材料。无讯问起止时间、地点、录制人签字、讯问人签字、被讯问人签字，信封袋的四个密封口也无陈焕鹏的签字和手印。

有关雷庭的审讯录像封存情况是如此的严谨合法，但为何在陈焕鹏审讯录像的封存上却偏偏出现如此重大失误。陈焕鹏当庭作证时强调，东方市人民检察院的办案人员对他进行了有四、五次的同步审讯录像，每一次他都有在密封袋上签字，按手印。但是移送法院的这份审讯录像又是如此，另外还有其他的审讯录像为何公诉人不向法院移送呢？种种行为表明检察院已经意识到自身违法办案所留下的证据而意图掩盖，或是销毁或是不向法院移送。但是百密必有一疏，东方市人民检察院不仅将陈焕鹏的这份未经合法封存的审讯录像移送法院，还将有关雷庭的审讯录像移送过来。他们似乎有意要让辩护人对此进行对比，好更能展示出他们想掩盖办案过程中非法拘禁、刑讯逼供的违法犯罪行为的意图，请合议庭务必注意。

三、有关公诉人周某不具备代表东方市人民检察院出庭支持公诉的补充辩护意见

针对公诉人资格问题，周某曾辩称：检察院是一个整体，上下级检察院的检察官可在业务上依法进行调动。但是海口市人民检察院与东方市人民检察院在行政级别上无任何隶属关系，又并非是上下级关系，公诉人周某的这种辩称是站不住脚的。

四、对证人询问地点的疑惑

《辩护词》中提及：

根据《刑事诉讼法》第九十七条的规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”

但，控方对相关证人的询问地点已违反了上述法律规定，例如：

证人王健兴的询问地点是：儋州市新天地花园酒店；

证人郭学清的询问地点是：海南省洋浦经济开发区星光酒店512房；

证人周榆的询问地点是：海南省洋浦经济开发区星光酒店。

据辩护人了解，这些询问地点均是当地的星级酒店，为何控方要在当地的星级酒店开房询问证人，又是谁开的房，开房的费用又是从何而来，辩护人提请合议庭注意。

五、《法制日报》在开庭时隔十天后又再次由同一记者发了相同的通稿，此稿只字不提陈焕鹏出具铁证当庭控诉有关检察人员欲加之罪造证据的情形，为何？雷庭并非防暴队副队长通稿却仍称其为防暴队“副队长”，这又是为何？由此推测，将此案推向审判台的个别检察人员仍是“知错不改，不依不饶”，仍是要坚持办“铁”冤案。

本案被告人雷庭，乃农家子弟，同时又是一位普通的公安干警，因一次十分平常的出警被推向审判台。从某种意义上来讲，雷庭已成为符号：关注雷庭就是关注自己。为什么在雷庭事件上，无论是公安系统内，还是社会大众，都绝对性地给予雷庭同情？因为，真正优秀的警察是社会所需要的。

辩护人了解到：在公安内部网“好警网”对雷庭事件关注的公安干警已达千万人次。辩护人每天都会收到数以千计的问候短信。据了解，全国各地的公安干警正联名上书公安部孟建柱部长，为公安干警合法执法权益维权，这恐怕也是全国公安联名上书第一案吧？

本案的有关证据反映：雷庭案是海南省相关检察院的个别检察人员采用犯罪手段将正常执行公务的雷庭打成罪人。此事在某种程度上不仅撼动了公安正常的执法大厦，而且也严重损害了检察机关乃至党的形象。这些害群之马必须惩之以法。正值今年《刑事诉讼法》大修之际，此事件也必然引起修改法律的思考。

为履行辩护人的职责，尽到辩护人的辩护义务，虽然本案的庭审已经结束，辩护人仍依法发表如上补充辩护意见，请合议庭采纳。

                                         辩护人： 王思鲁律师

手机：13802736027

二〇一一年九月二十五日

【优秀法律文书三】

被告人雷庭涉嫌非法拘禁案的补充辩护词(二)

尊敬的审判长、审判员：

虽然被告人雷庭涉嫌非法拘禁案的庭审已结束，但为最大限度地维护雷庭的合法权益，帮助贵院正确采纳、采信本案相关证据，查明案件事实，保护雷庭免受错误刑事追究，现辩护人就本案所了解的最新情况继续发表补充辩护意见：

一、既是犯罪嫌疑人又是证人的陈焕鹏的同步审讯录像公诉人至今仍未向贵院移送

9月14日的庭审过程中，合议庭对控方所出示的有关证据的合法性已产生疑问，并当庭要求公诉人将有关陈焕鹏的所有同步审讯录像于庭后移送法院，且允许辩护人复制。但辩护人多次前往贵院并致电要求复制前述证据材料时都被告知公诉人仍未向贵院移送。

结合陈焕鹏的证人证言以及其向合议庭提交的“铁证”，公诉人未按合议庭的合法要求及时向贵院移送的行为从另一个侧面充分佐证了他们刑讯逼供、暴力取证和妨害作证等违法办案事实的存在，否则公诉人早将陈焕鹏所有的审讯录像移送至法院了（关于审讯录像可以证明检察院相关人员采用非法手段，录取证人证言的违法犯罪行为在辩护词及补充辩护词已有详细论述，此处不赘）。此外，检察院相关人员这种违法办案的行为间接影响到他们获取其他证据材料的合法性，如何采纳、采信控方的证据便是合议庭要审慎考虑的。

辩护人认为：根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十二条第一款规定：“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。”（《最高人民法院  最高人民检察院  公安部  国家安全部  司法部印发<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的通知》规定：办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。）   

本案中所有有证据证明是检察院办案人员刑讯逼证所得的证人证言都不能作为定案的根据，其他证人证言除控方能对辩护词和补充辩护词中存在的种种问题作出合理说明外，控方还必须证明检察院办案人员在办案过程中不存在非法取证的行为，否则这些证人证言同样不能作为定案的根据。

二、海南省公安厅和海南省人民检察院联合调查组针对检察院相关人员是否在雷庭涉嫌非法拘禁罪一案中存在刑讯逼供、逼证等违法办案行为进行了调查，并形成联合调查报告

辩护人已多次依法向贵院提出调取这份证据材料的申请，但是直至庭审结束后贵院依旧未依法向有关部门调取。辩护人提请合议庭注意：这份联合调查报告详细记录了检察院相关人员刑讯逼供、逼证等违法犯罪行为，并且在庭审过程中被告人雷庭、证人陈焕鹏和邓升明当庭控诉遭受检察院相关人员刑讯逼供、逼证（他们已提交了强有力的证据），这些都足以导致本案所有证据因不具备客观性、合法性而无效。

因此，为帮助合议庭排除非法证据，采纳、采信合法证据，确保查明本案事实，维护被告人的合法权益，辩护人再次提出申请，请求贵院依法向有关部门调取这份联合调查报告。

三、近期浙江宁波章国锡受贿案中检方因涉嫌刑讯逼供，其指控的证据被依法排除。据了解，这是全国首例适用“排除非法证据规定”,将侦查机关对被告人的指控证据依法予以合理排除的刑事案件（本案详细介绍见附件）

由于该案与本案有惊人的相似之处——都存在检察院相关人员刑讯逼供、违法取证的情形（但本案证明检方违法办案的证据更为充分）。虽然中国不是实行判例法的国家，“遵循先例”也不是判案依据和要求，但是，这并没有否定在判例中体现出来的法官对证据的正确采信，对法律的正确适用的审理方式在本案中的借鉴作用。在某种程度上看来，该案的审判方式对贵院审理本案，依法排除非法证据有着重要的参考价值。

作为被告人雷庭的辩护人，我们一直竭尽所能为其提供充分的辩护，仍在庭后继续发表补充辩护词。这样的动力并非来自于利益驱使，而是来自于我们有充分的证据证明被告人雷庭是无罪，反而检察院相关人员存在违法犯罪的行为。我们是在控方端饭给法官吃时大呼小心饭菜有毒的人。这样不畏强权，据理力争为的是让法官小心吃饭，最大限度的帮助法官实现案件的公正审判。

以上辩护意见，尊请考虑！

辩护人：

王思鲁律师

手机：138**6027

二〇一一年十月六日

【优秀法律文书四】

雷庭涉嫌非法拘禁罪一案的二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们是雷庭的二审辩护人。我们在审查起诉阶段便已介入此案，并全程跟踪到现在，对本案有全面的了解。我们认为本案一审对雷庭的有罪判决，是“协调”的结果，恳请贵院查明事实，依法撤销海南省东方市人民法院（2011）东刑初字第157号刑事判决，改判雷庭无罪，还雷庭清白。

在一审阶段，我们向东方市人民法院提交了“一审辩护词”；雷庭和陈焕鹏分别提交了控告函，要求追究检察人员违法办案的刑事责任。

在二审阶段，我们向贵院提交了雷庭的“刑事上诉状”及“二审公开开庭审理申请书”。

尽管我们在本案审查起诉阶段即担任雷庭的辩护人，但我们立足新的证据事实，根据新的情况，现提出总的辩护意见如下，恳请合议庭予以考虑：

一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误；

二、一审法院偏袒检察院，忽略辩护意见，无视合法证据，回避合理申请；

三、请求贵院排除非法证据：检察人员取证程序违法，刑讯逼供，暴力取证，涉嫌伪造证人证言；

四、请求贵院依法调取新证据，查明事实真相，改判雷庭无罪，还雷庭清白；

五、请求贵院依法向有关纪检司法机关提出司法建议：依法追究在办理雷庭案中涉嫌违法犯罪相关检察人员的法律责任。

为帮助合议庭查明本案事实，最大限度的维护雷庭的合法权益，我们向合议庭完整展示本案的事实真相：

2010年8月6日22时许，正在新英湾派出所值班的陈焕鹏接到辖区内两位联防队员的报告，称有两伙人持刀在金某湾娱乐会所侧面的一家网吧门口准备打架，陈焕鹏觉得情况紧急，一边下楼一边向洋浦公安局常务副局长寻某龙请示。派出所共有八九名警察，有的休息或外出，当晚值班的只有两三人。寻某龙副局长当即电话指示局防暴队带队值班的雷庭，带上两个中队去支援。防暴队集合登车后，雷庭与陈焕鹏通电话，陈焕鹏表示跟踪目标已骑摩托车来到普某菜市场南门口的加某比夜总会楼下。

防暴队员随即赶到加某比夜总会停车场，与陈焕鹏会合后，陈焕鹏对雷庭说，有两个人已上了楼，快检查一下这些摩托车。防暴队员在检查摩托车时，发现一个穿邮政局制服骑摩托车的男子形迹可疑，上前盘查时，该男子满嘴酒气地说“我又没犯法有什么权力查我”，并与执法人员发生了拉扯，因见该男子醉得厉害，防暴队员未强制盘查。事后得知该男子叫周某江。

到了加某比夜总会楼下，雷庭和陈焕鹏两人分工。雷庭带防暴队员在嫌疑人的摩托车周围布防，如果他们下来开车即进行盘查，陈焕鹏则带两名警员上楼盘查。两辆摩托车靠墙边停放，雷庭让七八名防暴队员围成扇形，布防了警戒线。

不久，有六七个人醉意蹒跚地下楼出来，其中一人走进警戒区要骑摩托车，队员上前将其控制，带到墙边，雷庭过去告诉他，我们是公安局的，在查一群带刀的人，请你配合一下。那人比较配合，双手放在墙上，让队员搜查。这时，有一个人喊“雷警官”，雷庭回头一看，是他认识的一个生意人王某明。王某明说，被搜查的人叫陈某东，是他朋友，请雷警官给个面子。雷庭说明原委，表示搜查一下，没带管制刀具就放行，等新英湾派出所的陈所长下来就放他走。

这时候，一个叫陈某华的人突然冲进警戒区，冲着执法民警喊“你们没有证据就乱抓人！”雷庭给其讲清公安机关正在执行公务正在盘查，让其走开。但是陈某华不听劝阻,并开始骂骂咧咧，周围的几个人同时起哄，防暴队员急忙围了过来。雷庭怕场面失控，没有再去搜查陈某东，同时打电话让陈焕鹏下来。陈焕鹏下来后，表示楼上也没查出什么线索。同时劝告陈某华等人，不要闹事，不要妨碍执行公务。但陈某华还是骂骂咧咧，雷庭就口头警告他，但陈某华不仅不听警告，还越骂越难听。陈某华和雷庭逐渐贴近，陈某华一边骂一边往雷庭身上吐口水，并与雷庭发生身体接触，雷庭为制止其靠近，就用手将其推开。

现场越来越混乱，必须果断处置，雷庭向陈焕鹏建议将陈某华、陈某东二人带回派出所处理，陈焕鹏表示同意。将二人押上警车后，有个叫周某家的站在公路边对雷庭说，“雷庭，你今天不放了我朋友，我明天就杀了你全家”并朝警车扔矿泉水瓶和石头。于是，几名防暴队员上去抓捕周某家，周某家逃跑，队员们追了过去。不久，防暴队员抓回来两个人：周某家，和前面曾与防暴队员轻微冲突的周某江。当时周某家已经被戴上手铐，周某江未戴手铐，随后其二人被带上警车。正抓捕周某家时，周某江给其帮忙上前阻挡，就将其也抓了。

雷庭想把四人带到新英湾派出所，陈焕鹏表示，派出所警力不够，四个人没法监控。陈焕鹏带警员走后，雷庭给寻某龙副局长打电话想请示如何处置，没有打通。他决定将这四人暂时带回防暴队。回到防暴队，打给寻副局长的电话通了，寻副局长指示他将四人带到新英湾派出所处理，并表示他会与陈焕鹏协调。因周某江没戴手铐，他不断在车内敲敲打打，雷庭让队员将他带下车，戴上手铐后又带上车，其他三名被抓的人未下车。

雷庭就和队员一起将这四人押到新英湾派出所，交给了陈焕鹏等警员。在派出所，雷庭再次遇到王某明，王某明向他求情，表示这几个人喝多了，能不能看在他的面子上，不要拘留。雷庭表示，“我和他们也没有仇，不会故意叫派出所拘留他们，怎么处理是派出所的事，反正你和陈所长也熟，你去找陈所长说说吧。”

雷庭就和防暴队员回到防暴队，他与另一位值班民警交接了工作，就回家休息了。陈焕鹏和民警王某壮等人对陈某华等四人继续盘问，后进行了说服教育，于8月7日凌晨零时左右将他们放了。四人离开派出所后，陈某华遇到吴某勇等几个朋友，谈起此事，决定不能这样算了，就从一位朋友那里得到雷庭的手机号码，接连打了好几个电话给雷庭，说的都是一些威胁雷庭的话。雷庭表示如果对雷庭执法有意见，可以到公安局去告雷庭。陈某华约雷庭出去，雷庭说自己已经休息了，不会出去的。后来陈某华又打了几次电话，无理取闹，雷庭就没有再接陈某华的电话了。

打完电话，陈某华、吴某勇、陈某东、王某兴、吴某华等人开了三辆小汽车堵住防暴队门口，陈某东又叫几个人骑摩托车赶来，在防暴队门口吵吵嚷嚷，指名道姓让雷庭出来。民警李宏等人进行劝解，陈某华等人仍然吵闹，后来往防暴队院内扔石头、矿泉水瓶等杂物。公安局110指挥中心指令陈焕鹏赶来处理，陈焕鹏带王某壮、王某家等警员赶到防暴队门口，也进行了劝解，但没有效果。

8月7日凌晨2时许，接到报告后寻某龙副局长赶到现场，在劝导无效后，下令将陈某华、吴某勇等人带回新英湾派出所处理。在带离过程中，陈某华、吴某勇等人有暴力对抗行为，民警将其制服。

这几人被制服后，寻某龙副局长让雷庭赶到防暴队，带领防暴队员将这几人送到新英湾派出所帮助协调处理。雷庭率防暴队员将这几人带到新英湾派出所，安排防暴队队员看守陈某华等人后就离开了。经审查，洋浦公安局以聚众扰乱单位秩序对陈某华、吴某勇二人各处以行政拘留十日的处罚，其余几人经批评教育后放走。

事后洋浦公安局就此事进行专门调查，调查结果认定雷庭在整个过程中完全是奉公执法，无任何违法行为。

这本是一次正常的出警执行公务，不想七个月之后却飞来横祸。2011年3月份，检察院以涉嫌滥用职权罪将雷庭拘留并逮捕（后改为以非法拘禁罪提起公诉）。

随后在海南省政法委的牵头由海南省公安厅和检察院组成联合调查组，对此案进行专门调查，调查报告出来之后，辩护律师一再申请调取该调查报告，至今未获检察院和法院任何回复。

在侦查过程中检察人员对雷庭提供非人的待遇，对其进行精神和肉体上巨大的折磨，并承诺只要雷庭承认打人就可以将其放出去。与此同时检察人员对陈焕鹏采取同样的手段，逼迫、诱使其承认见到雷庭打人的事实。经过长达50天的折磨，陈焕鹏向检察人员“提交”了“满意”的证言。检察人员得到此非法的“关键证据”后向法院提起公诉。后陈焕鹏于开庭当日出示检察人员刑讯逼供、伪造证据的“铁”证（详见下文），检察院又通过各方面“协调”、给法院施加压力的手段，让法院将雷庭定罪。

一审开完庭后，中央领导批示，要求查清事实真相。海南省政法委组织了两个调查组分别进驻东方市和洋浦开发区调查检察人员办理此案是否存在违法犯罪行为，调查组针对此事已经形成调查报告，辩护人已申请调取该调查报告提交二审法院予以质证。

根据本案如此明白的事实、如此简单的常理，基于对法律神圣的信仰、对法官的完全信赖、对正义的必然信心，我们曾经一度认为本案几乎不用辩护，一审法院即将毫无疑问地对雷庭作出无罪判决，但令人万万料想不到的是，以上完全合理的期待在一审法院承受来自法律之外太多的压力下，以一纸“协调”的结果，认定雷庭非法拘禁罪成立！

尽管如此，我们仍本着法律人应有的良知，以及对法律最终公平正义的追求，坚信二审法院法官能坚守法律对法律人的基本立场和要求，秉承法律人对正义使命的不懈追求对雷庭作出无罪判决。

下面，详述具体辩护意见：

一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。

海南省东方市人民法院在一审判决中对雷庭的一些行为公正的作出认定，主要包含了以下三方面：

第一，肯定了雷庭没有在防暴大队指使防暴队员虐待、殴打“被害人”，对检察院所指控“被告人雷庭让被害人围成一圈并进行殴打”不予认定（见一审判决书第16页）。该指控的依据是大量充满矛盾的、传来的、不符合证据要求的“言词证据”。“被害人”陈某华等四人被带至防暴队后是否有下车，是否有被殴打？根本无证据证明。《起诉书》指控陈某华等四人在防暴队被殴打了，而防暴队队员却说他们没有在防暴队或者看到有人殴打被抓的人，雷庭和防暴队员都说他们请示领导后就直接将他们送到新英湾派出所；对证人的询问笔录中，有的人说陈某华等四人有下车，有的人却说没有下车；显而易见，带回防暴队这个阶段的“事实”矛盾重重，也无相关证据证明陈某华等四人被殴打。即便他们有被殴打，但是控方没有有关陈某华等人在防暴队被殴打受伤的相关证据（如法医鉴定结论），只有几份互相矛盾的询问笔录，由此判断，《起诉书》对该事实的指控所依据的是书面的、传来的、不符合证据要求的的“言词证据”。细细推敲之下，这些“言词证据”不仅刻意掩盖“被害人”陈某华等四人妨碍公务、暴力冲击国家机关的犯罪行为，而且在雷庭和防暴队是否有非法殴打“被害人”的事实上还存在着互相矛盾之处。以此作为支撑的指控根本无法成立。

第二，肯定了雷庭是因公出警协助派出所执行盘查任务，对“被告人雷庭在接到指令带领防暴队员协助洋浦公安局新英湾派出所执行盘查任务”的事实予以认定（见一审判决书第15页）；

第三，肯定了“被害人”是被雷庭等送到派出所由派出所干警询问完毕再放人，对“被告人雷庭将陈某华等四人带回防暴队，交给新英湾派出所处理，派出所民警对陈某华等四人分别进行讯问（此处应为询问）后，将四人放走”的事实予以认定（见一审判决书第15页）。

但是，一审判决在认定事实和适用法律方面主要有以下错误：

第一，一审判决认定的“雷庭打了上前质问的被害人陈某华的耳光”（见一审判决书第15页）以及“被害人陈某华上前质问，雷庭下令给陈某华戴上手铐带回派出所”（见判决书第7页），都是无视证据事实的。

根据检察院提供的视听资料，虽然已经被检察院“根据办案需要”进行了剪辑，但我们仍可以清楚的看出陈某华不仅仅只有“上前质问”的行为，事实是他实施了阻挠警察执法的行为，具体包括（1）冲击警戒线。陈某华冲进防暴队设置的警戒区，与防暴队员发生肢体推搡。这一事实还有雷庭供述、防暴队员证言等多份证据互相印证。（2）辱骂执勤民警。视听资料中有陈某华与雷庭互相指指点点的视频，并有雷庭供述互相印证。（3）推搡执勤民警。陈某华在冲击警戒线时与防暴队员有推搡，在和雷庭接触时也有推搡。该事实有视听资料和雷庭供述、防暴队员证言互相印证。（4）虽然没有经过专门仪器检测证明陈某华等人被盘查时醉酒程度如何，但他们喝了很多酒是事实，他们自己也承认。如陈某华说：“在海明珠家酒家吃晚饭，洋浦王某明等几个朋友作东。当时喝了一瓶白酒五瓶啤酒”，“又去加某比KTV要了400块钱的啤酒，喝了10多瓶。”并且有洋浦公安局对陈某华做出行政拘留处罚的询问笔录印证。（见2010年8月7日3时50分至5时38分，洋浦公安局对陈某华做出行政拘留处罚的询问笔录第2页）。按常理推论，陈某华在醉酒的情况下有过激行为是完全有可能的。该录像自始至终都未显示雷庭有打陈某华耳光的事实，此外，亦无其他证据证明雷庭有打陈某华耳光的事实。（陈某华的单一陈述纯属诬陷）

因此，雷庭和防暴队员严格遵守人民警察执行公务的相关操作规程，使用完全符合必要限度的或推或“打”的身体强力制止他们的违法犯罪行为，而非如一审判决中断章取义的认定“被告人雷庭打了上去质问的被害人陈某华的耳光”。之后用手铐将其约束，带回派出所接受询问，而不是将上前质问的“无辜群众”用手铐带回派出所。一审的认定与事实不符。

第二，一审判决认定的“周某家、周某江二人并非盘查对象却被殴打并被带走”（见一审判决书第7页），也是无视证据事实的。

根据以下事实，完全可以判断周某家、周某江属于雷庭执行盘查任务的对象：二人都是从加某比夜总会二楼下来的违法嫌疑人，其阻挠执法的言行更不能排除其系同伙的嫌疑；依法执行盘查的过程中极不配合，拒绝执法人员对其盘查；“被害人”在醉酒状态下有辱骂、非法冲击、向警车投掷物品等妨害执行公务的行为。退一步言之，即便他们不是盘查的对象，只要有非法阻挠依法执行公务的行为，雷庭也有权依法将他们带回盘查，他们并非所谓的“无辜群众”。

第三，一审判决对“‘雷庭和防暴队出警着装已表明执法身份，雷庭将阻挠执法的人员强制带回盘查符合相关法律规定，因此，其行为是正常执行公务，不是犯罪’的辩解和辩护意见缺乏相关证据证实，不予采纳”的认定（见一审判决书第16页），也是无视证据事实的。

在当晚执行盘查任务的过程中，雷庭出警身着洋浦公安局统一配发的作训服，这是人民警察制式服装的一种。防暴队队员则依法身着出警制服，佩带头盔、警棍。这一事实有检察院提供的视听资料予以印证，正说明他们的着装都符合法律规定，可依法不出示执法证件。而事实是雷庭和防暴队出警的着装不仅符合法律规定，而且他们也依法向被盘查人表明了身份；更具有说服力的是陈某华等人中（王某明）有认识雷庭的人，而且陈某东也自认他们从雷庭和防暴队的着装上知道警察正在执行盘查任务，这一点有雷庭、证人陈保健、陈某东的证词互相印证。

第四，一审判决认定“雷庭的行为违反了《中华人民共和国人民警察法》第八条和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条的规定”（见一审判决书第16页），是无依据的。雷庭的行为恰恰符合《中华人民共和国人民警察法》第八条和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条的规定。

《中华人民共和国人民警察法》第八条规定：“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其它措施。”

《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。”

根据本案的证据事实，雷庭执行盘查任务过程中，不存在违反上述有关法律条款规定的情形。相反，雷庭的做法恰恰是严格依照上述法律条款授权而行，是符合上述法律条款的。具体分析如下：

首先，雷庭执行盘查任务未结束，有权将四人带回公安机关继续盘问；

其次，即使雷庭执行盘查任务已经结束，针对现场警情发生变化的情况，根据相关法律规定和人民警察执行公务的相关操作规程，雷庭依法有权采取相应处置措施；

再次，四名违法嫌疑人的严重阻扰盘查，雷庭有权通过强制措施制止他们的违法犯罪行为。

雷庭和防暴队接到命令到现场执行任务，由于陈某华等人拒绝接受盘查，防暴队队员都无法进行盘查排除持刀斗殴的危险人员。况且他们又有治安违法、妨碍公务之嫌，盘查尚未结束，依法将这些人带回继续接受盘查并无不当。

在无法排除陈某华等人持刀斗殴之嫌疑，又遭遇他们非法强行冲闯警戒，阻碍盘查执行；加上他们又喝了很多酒，现场人员在他们的起哄下围堵防暴队；警情危急，事态又有进一步扩大的情况，雷庭依法将阻挠执法的陈某华等人带回盘查合情合理，有法有据。在此情形下，雷庭依法亦有权使用警械对严重阻扰他们盘查的人员采取强制措施，包括依法采用徒手制止或使用警械制止等手段。

最后，众所周知，在庞大的公安系统执法队伍中，不可能每一个执法人员都是法律专家，没有可能每一个执法人员对所有的法律都烂熟于心。在实际操作中，公安机关依法为人民警察的执法活动制定了一套严格的操作规程，便于众多的执法人员在实务操作中能够依法执行任务。执法人员都是严格依照法律、操作规程执法的。

综上，雷庭的整个执法过程完全符合《中华人民共和国人民警察法》第八条和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条的规定；雷庭的整个执法过程完全符合相关法律和人民警察执行公务操作规程。如果连严格依照法律和人民警察执行公务操作规程的执法活动都要被定罪，那么在司法实务中类似的执法行为都将被定罪，中国广大的公安干警将不敢进行执法活动。

其实，如果这样的情形发生在美国等“警察国家”，警察甚至可以当场使用枪械打死违法嫌疑人；雷庭正常的执法活动，一审判决却只能“无奈”地认定雷庭构成非法拘禁罪，简直就是国际笑柄！

第五，一审判决认定“雷庭违反了（一审判决的原意应该是：雷庭行为符合此条规定，所以构成非法拘禁罪）《中华人民共和国刑法》第二百三十八条之规定”（见一审判决书第16页），是无依据的，雷庭的做法根本不符合非法拘禁罪的主客观构成要件。

《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”；“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二部分第1条规定：“国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应予立案：非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；非法拘禁3人次以上的；司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；”

我们注意到，一审判决是根据上述非法拘禁的有关法律条款将雷庭定罪的。

根据本案的证据事实，雷庭执行公务是依法依令进行，不存在上述有关法律条款规定的“非法”情形，故依法不构成非法拘禁罪。具体法律分析如下：

首先，非法拘禁罪客观方面表现为非法剥夺他人人身自由的行为，其客观行为的“非法性”是构成该罪的一个主要特征。雷庭依法执行公务的过程不存在这样的行为。

雷庭没有非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为。

构成此条必须以“非法”剥夺他人人身自由为前提；除了“非法”的前提，还要使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为才构成此条。

雷庭在依法盘查的过程中遭遇“被害人”陈某华等人的暴力冲击、非法对抗的情形下，雷庭和防暴队与其有肢体上的冲突难免发生。但“被害人”陈某华等人当时喝多酒，情绪激动，对他们强制约束过程中存在的推扯情形绝非非法殴打他人的行为。

退一步来讲，即使雷庭和防暴队在依法强制带离过程中对他们造成伤害（实际上也没有造成伤害）也是合法合理，并无过错。试想一下，依法执行公务的对象并非老弱病残、妇女儿童，而是一群辱骂、推扯和暴力冲击并可能是持刀斗殴的酒后之徒。执法对象如此凶险，又有涉嫌暴力抗法，妨碍公务的犯罪行为，雷庭和防暴队依法有权采取必要的强制措施（依法使用警械等方式强制约束）将这些暴力对抗的凶险之徒带回。因此，依法行使这样的权力限制他人人身自由是符合法律规定，并非是“非法”剥夺他人人身自由的行为。

且作为典型的持续犯，非法拘禁罪应当具备持续犯的基本特征。这就是理论中通常所谓的基本构成时间，即行为人所实施的犯罪行为自着手之时直至其构成既遂的一定时间，是该行为构成犯罪所必需的时间条件。具体而言，非法拘禁罪的客观行为及其所造成的被害人行动自由被剥夺的不法状态，必须持续一定的时间，否则，便不能构成犯罪。雷庭将四名违法嫌疑人从盘查地点加某比带回防暴队，后交给新英湾派出所处理，路程不超过三公里，并且四名违法嫌疑人一直待在警车里，处于移动的状态。这一过程有以下特点：从地点上看，“被害人”是坐在行驶中的警车里面；性质上看，属于警方依法强制；从持续时间上看，整个过程仅有短短的不到十分钟时间，在这一过程中，无论是从时间、地点还是方式看都完全不符合非法拘禁的犯罪特征。谈何“非法”剥夺人身自由？谈何“非法”拘禁？

雷庭没有非法拘禁3人次以上。

雷庭依法带回继续盘查的违法嫌疑人是四个，在数量超过了3人次。但我们必须注意到，构成此条必须是采用“非法”手段限制他人人身自由3人次以上，如果手段“合法”或者没有非法拘禁的故意，是不构成此条的；雷庭不仅手段合法，且自己一直是在依法履行职务，根本无非法剥夺他人人身自由的故意（详见第二部分主观故意的分析）。

雷庭没有对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁。

要明知是无辜者而非法拘禁才构成此条；如果不是明知不构成此条。雷庭并非明知陈某华等人无违法犯罪行为，他们拒不接受盘查，又冲击、推扯和辱骂雷庭和防暴队，当场不明真相的群众又被“被害人”煽动起哄，致使雷庭和防暴队的盘查无法进行。在这样的情况下，他们根本无法确定他们有无持刀斗殴的行为。此外，之前也已经分析，雷庭从现场带离陈某华等人完全是依照人民警察执行公务的相关操作规程，是依法而不是“非法”限制他人人身自由。

退一万步说，即使本案“被害人”确属“没有违法犯罪事实”，也只有在经过“被告人”合法盘查，详细了解情况后才能得出是否“明知”的结论。何况根据检察院提交的视频资料显示“被害人”确实存在冲击警戒线、推扯和辱骂等非法行为。不知道一审法院根据什么事实，根据什么思维逻辑得出在当时的场景下“被告人”明知“被害人”无违法犯罪的结论？

如果这种逻辑成立，那么凡是国家权力部门（当然包括“公”“检”“法”部门），今后在执法、司法过程中必须事先完全地、肯定地确定执法对象是否属于违法犯罪，否则一旦最终确认执法对象无违法犯罪行为，那么执法者、司法者就是违法或者犯罪！

其次，非法拘禁罪在主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的。雷庭不存在这样的主观心态。

本案中，雷庭的出警均是奉命执行公务，为公不为私。一审判决也已认定此事实。在依法盘查过程中，雷庭等防暴队队员依法对相关违法人员进行约束，并依法带回盘查。在驶往防暴队将部分防暴队员放下车，同时向寻某龙副局长汇报情况并请示对相关违法人员如何处理，寻某龙副局长指令将违法人员送到新英湾派出所继续盘查，雷庭随即将四人送往新英湾派出所后离开。雷庭听从命令出警，带回不配合盘查的嫌疑人员，再到请示领导如何处置，整个执法过程都反映出雷庭在依法执行公务的主观心态，其并不存在剥夺他人人身自由的故意。

综上，雷庭既无非法拘禁他人的行为，也无非法拘禁他人的故意；雷庭既无非法使用警械情况，也无殴打他人的行为；雷庭只是普通的依法依令的执行公务，与《中华人民共和国刑法》第二百三十八条规定之非法拘禁罪没有任何关系。

二、一审法院偏袒检察院，忽略辩护意见，无视合法证据，回避合理申请。

一审判决忽略了我们大部分辩护意见。

第一，一审判决忽略了我们提出的“本案关键证据是非法取得，本案大量证据都必须予以排除”的意见。陈焕鹏在东方市人民检察院做的最后一份讯问笔录，正如陈焕鹏庭上所言，笔录最后一句话：“以上笔录我看过，和我说的不一样”中的‘不’字清晰可见。在对陈焕鹏的这份讯问笔录中，其明确说到：“我以上所说的跟以前我所说的不一致的地方，以本次的为准。（见2011年4月28日11时42分至15时11分，东方市人民检察院对陈焕鹏的讯问笔录第22页）也即是包括陈焕鹏这份讯问笔录在内的所有讯问笔录，检察人员所记录的与陈焕鹏所讲的根本不一样（见下图）。

检察人员通过刑讯逼供等违法犯罪手段获得本案关键证据，依法应当予以排除，我们也多次对法院提出本案关键证据是检察院非法取得的意见，但一审判决无视了我们的意见。

第二，一审判决无视了检察人员刑讯逼供，以违法犯罪手段造伪证的证据事实。本案关键证人陈焕鹏在庭审时指控检察人员在取证时存在刑讯逼供的违法犯罪行为，其当庭出具了检察人员替代陈焕鹏所编造的“亲笔供词”以及由检察院提供的有他签字确认的讯问笔录。笔录上的签字是“以上笔录我已看过，和我说的不一样”。检察人员刑讯逼供铁证如山，而一审判决完全回避这一重要事实，扮毫不知情状。

第三，一审判决忽略了我们关于“检察人员明知雷庭不构成滥用职权罪，却滥用职权对其立案侦查”的意见。控告人一纸控告，领导大笔一签，检察院相关人员如获至宝，案件侦办工作随即启动。原本是一次正常的出警活动，不知检察院的办案人员作何考虑，不仅成立了专案组进行调查，居然还以一个子虚乌有的罪名（滥用职权罪）来对雷庭立案侦查，抓捕羁押。

第四，一审判决忽略了我们关于“检察院无视生效之行政拘留决定未被依法撤销情况下抓捕雷庭，属公然违法”的意见。洋浦公安局是针对陈某华、吴某勇等人因不满雷庭和防暴队依法对他们进行盘查进而非法围攻、冲击防暴队的整个过程进行调查，认为他们存在的涉嫌暴力抗法、妨碍公务、暴力冲击国家机关的违法行为，而作出从轻处罚之行政拘留决定。但是，检察院相关人员以涉嫌滥用职权罪对雷庭立案，乃至采取限制人身自由的强制措施时，上述的行政拘留处罚决定并未被依法撤销，从而雷庭等人当晚的整个执法过程也未被有效法律文书否定。在这种情况下，对雷庭的刑事追诉明显存在程序上问题。

第五，一审判决忽略了我们关于“检察院相关人员明知雷庭不构成犯罪，却将本案证人陈焕鹏关押五十天，对其逼供诱供，要求陈焕鹏承认见到雷庭打人”的意见。一审判决之后，洋浦检察院反渎职侵权局局长吴凯辰面对记者调查明确说陈焕鹏是证人而非犯罪嫌疑人。既然检察院对陈焕鹏没有立案，那即意味着证人陈焕鹏被检察院非法拘禁五十天。

一审判决无视了我们出具的证据，对有利于辩方证据（已经经过质证）不列不评。

第一，一审判决无视了我们要求检察院出具的“到案经过”。

东方市人民检察院向法院提交的《犯罪嫌疑人雷庭的到案经过》（东方市人民检察院相关人员作茧自缚，以有效的法律文书将自己违法办案的经过固定下来并作为证据材料当庭出示），向法院展示雷庭被检察人员非法限制人身自由，遭受刑讯逼供的过程，见下图。

3月8日，检察院将雷庭带到办案点审讯，3月9日立案后，也未办理任何法律手续，仍对雷庭进行审讯，直至12日才办理拘留手续，期间纯系违法办案，纯属非法拘禁，在此期间获取的讯问材料纯属非法证据，完全没有证据效力，根本不能采信。我们关于此“到案经过”已在一审辩护词中作出详细说明，但一审判决无视此事。

第二，一审判决对证人陈焕鹏出具的检察人员编造亲笔供词等有利于辩方证据（已经经过质证）不列不评。

证人陈焕鹏当庭控诉检察人员对其非法拘禁，刑讯逼供的违法犯罪行为，还向法庭出示了铁证（有陈焕鹏当庭出具的检察人员替代陈焕鹏所编造的“亲笔供词”、审讯的同步录像等证据相互印证，充分证实）。

我们也请求东方市人民法院依法对包括本张原稿在内的所有有关陈焕鹏的讯问笔录、供述材料以及东方市人民检察院侦查员蒋向阳的笔迹进行笔迹鉴定。但一审判决对此不列不评。

一审判决无视了我们所有的申请，对我们提出的几份涉及关键证据的申请不列不评。

第一，一审判决无视了我们提出的调取雷庭之讯问笔录、同步审讯录像等主要证据的申请。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

这个阶段检察院所获得的雷庭的供述当属非法言词证据，依法应当予以排除，不可作为定案的根据。

第二，一审判决无视了我们提出的调取证人陈焕鹏之同步审讯录像的申请，回避了检察院隐匿关键证据的事实。庭审中播放的检察院对陈焕鹏的一小节同步审讯录像后，我们多次申请、审判长亦要求检察院提供同步审讯录像的情况下，检察院至今仍然拒绝向法院移送。检察院未按法院的合法要求向法院移送从另一个侧面充分佐证了他们刑讯逼供、暴力取证和妨害作证等违法办案事实的存在。检察院有关办案人员意图掩盖本案关键证据的违法性，但一审判决对我们提出的调取同步审讯录像的申请避而不谈。

第三，一审判决无视了我们提出的视听资料遭剪辑的意见以及对该视听资料进行司法鉴定的申请。检察院向法庭提交的证据材料中有视听资料，该视听资料是一审认定雷庭“打人”的关键证据之一，但该视听资料很显然是经过检察院剪辑过的，因为视听资料本是连续一整段，而庭上展示的是却被剪辑成四段，且很明显是根据办案需要进行剪辑（典型的有罪推定），一些有“被害人”非法阻挠盘查的镜头几乎被剪辑殆尽，这是本案中所谓的“被害人”涉嫌妨碍公务被依法强制带离的重要证据，对本案认定起到关键作用。该视听资料并非原件、来源不清、制作过程及存放地点也无说明，没有依法封存。我们多次请求法院对视听资料进行司法鉴定，法院却一直未有回应，在一审判决书中也只字未提此事。

第四，一审判决无视了我们对本案大量证据的合法性提出质疑的意见。本案中检察院相关人员询问证人的地点违反《刑事诉讼法》的相关规定；本案检察院几乎所有的询问笔录、讯问笔录都没有询问、讯问人员的依法签名确认。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

根据此规定，以暴力、威胁等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据。本案中检察院相关人员所获得的大部分证据（包括所有陈焕鹏的讯问笔录）当属非法言词证据，依法应当予以排除，不可作为定案的根据。而一审判决回避了此事。

第五，一审判决无视了我们在法庭调查期间向法庭合法举证的此案伊始海南省公安厅和海南省人民检察院联合调查组的调查材料。这调查报告详细记录了检察院相关人员暴力取证等违法犯罪行为。公诉人对此证据不置可否。令人惊讶的是一审判决对此证据只字没提。

三、请求贵院排除非法证据：检察人员取证程序违法，刑讯逼供，暴力取证，涉嫌伪造证人证言。

我们有必要对检察人员取证程序的违法之处发表意见：

本案检察院几乎所有的询问笔录、讯问笔录都没有询问、讯问人员的依法签名确认，应属无效证据，不可采信。针对检察院存在以违法犯罪手段取证的事实，本案关键证据是非法取得，本案大量证据都必须予以排除，我们请求贵院启用非法证据排除程序。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

近期浙江宁波章国锡受贿案中检察院因涉嫌刑讯逼供，其指控的证据被依法排除。据了解，这是全国首例适用“排除非法证据规定”，将侦查机关对被告人的指控证据依法予以合理排除的刑事案件。

由于该案与本案有惊人的相似之处——都存在检察院相关人员刑讯逼供、违法取证的情形（且本案证明检察院违法办案的证据更为充分）。虽然中国不是实行判例法的国家，“遵循先例”也不是判案依据和要求，但是，这并没有否定在判例中体现出来的法官对证据认定和采信的一般标准和借鉴作用。在某种程度上看来，该案的审判方式对贵院审理本案，依法排除非法证据有着重要的参考价值。

具体分析如下：

第一，一审判决认定的证据的取证程序违法，必须予以排除。

询问证人的地点违反《刑事诉讼法》的相关规定；本案检察院几乎所有的询问笔录、讯问笔录都没有询问、讯问人员的依法签名确认。

根据《刑事诉讼法》第九十七条的规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”

但，检察院对相关证人的询问地点已违反了上述法律规定，例如：

证人王某兴的询问地点是：儋州市新某地花园酒店；

证人郭某清的询问地点是：海南省洋浦经济开发区星某酒店512房；

证人周榆某的询问地点是：海南省洋浦经济开发区星某酒店

……

《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部印发<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>的通知》规定：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”

根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：询问证人的地点不符合规定的”。

因此，在检察院无法补正或作出合理解释的情况下，这些证人证言依法不可以采用，更不能作为定案的根据。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；”

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十一条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（二）讯问人没有签名的；”

本案几乎所有的询问笔录、讯问笔录的每一页都没有相关人员依法签名确认；还有询问笔录、讯问笔录是第几次均无记录，甚至有的笔录连起始时间都没有；讯问、询问人员、记录人主体身份是否合法，是否在取证前对证人行相应告之（告知）义务，公诉人通通没有相应材料证明，如此，这些存在大量瑕疵的询问笔录、讯问笔录属无效证据，公诉人向法庭提交这些证据材料明显存在举证不实的情况。

庭审过程中，公诉人对我们前面提出的质疑没有作出合理解释。我们注意到：就询问笔录、讯问笔录签名问题，公诉人只是简单的认为询问、讯问笔录只需在开头处签上询问、讯问人员的名字即符合法律规定，这是极其错误的，根据法律规定，询问、讯问笔录每一页上都要有询问、讯问人员的签名，否则应属无效的询问、讯问笔录，合议庭依法应当不予采信。

第二，作为本案关键证人的陈焕鹏当庭控诉检察院办案人员对其非法拘禁、刑讯逼供的违法犯罪行为，还向法庭出示了“铁”证。

陈焕鹏在东方市人民检察院做的最后一份讯问笔录的最后一句话：“以上笔录我看过，和我说的不一样”中的‘不’字清晰可见。在对陈焕鹏的这份讯问笔录中，其明确说到：“我以上所说的跟以前我所说的不一致的地方，以本次的为准”（见2011年4月28日11时42分至15时11分，东方市人民检察院对陈焕鹏的讯问笔录第22页）。也即是包括陈焕鹏这份讯问笔录在内的所有讯问笔录，检察院办案人员所记录的与陈焕鹏所讲的根本不一样。检察院通过刑讯逼供等违法犯罪手段获得本案的关键证据，依法应当予以排除；检察院提供的其他大部分证据也必须予以排除。我们多次对一审法院提出本案关键证据是检察院非法取得应予以排除的意见，一审判决避而不谈。

一审庭审中播放了检察院对陈焕鹏的一小节同步审讯录像后，在我们多次申请、审判长亦要求检察院提供同步审讯录像的情况下，检察院至今仍然拒绝向法院移送。根据《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分关于依法收集和运用视听资料证据中第六条的规定，“人民检察院应向法院提交主要视听资料证据的复制件，原件由检察机关保存和在法庭上出示”。检察院应当在法庭上出示原件进行质证，而检察院拒绝向法院移送此关键证据，拒绝对此同步录像进行质证；一审法院也无视了我们的申请，导致本案事实部分认定不清。

我们务必提醒合议庭注意陈焕鹏作证时所说的以下几点：

陈焕鹏在作证时说：“2011年3月8日，自己被洋浦检察院的有关负责人带进检察院，后来又被带至昌江县人民检察院，再被带至东方市人民检察院。在大概连续六、七天的时间里，办案人员几乎没有办任何手续，也没有出示证件，对我连番审讯，自己既没的吃也没的睡，几近崩溃。”

“办案人员一直要求我承认看到雷庭打人，并威胁我，要我签认不符合事实的讯问笔录。”陈焕鹏如是说。

陈焕鹏作证时当庭出示了自己被讯问时乘审讯人员不注意藏起来的一份材料，陈焕鹏说：“我做了很多份材料，但是他们都不满意。大概在四月二十七、二十八号左右，检察院办案人员给我做了最后一份讯问笔录，我看完笔录后，在最后一页签上了‘以上笔录我看过，和我说的不一样’，我故意把‘不’字写得很模糊，但仍可以仔细辨认出来。接着，东方市人民检察院姓蒋的检察官（我们已查实，此人为东方市人民检察院侦查员蒋向阳）就根据这份讯问笔录自己重新写了一份供述材料要我照着抄。这张材料原稿是我从这些材料中，趁着检察官不注意，藏了一张出来的。”这张材料的原件已当庭提交给法庭。

（如下图）

公诉人辩称陈焕鹏所提交法庭的这张材料原稿的内容因与本案的事实无关，不足为证，这纯属搞“一刀切”。虽然只是一张检察人员改好让陈焕鹏照抄的材料原稿，但单凭这张纸已足可证明检察人员对陈焕鹏存在刑讯逼供的犯罪行为。

陈焕鹏在庭上还说：“自己在检察院同步录音录像的审讯过程中，检察院的办案人员让其拿着检察官拟好的材料照念。”他说：“我故意念得很快，并且还故意将读这些材料的过程让审讯录像拍摄到。”

《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第十五条规定：“案件审查过程中，人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料，对有关异议或者事实进行质证。”

根据法律规定，我们当庭多次要求公诉人依法应当将陈焕鹏所有讯问时的同步录像移送合议庭，并当庭播放所有审讯的同步录像进行质证，同时请求对陈焕鹏所有的讯问笔录、供述材料进行质证。但是不被合议庭允许。

（这份原稿以及陈焕鹏所有讯问笔录、供述材料、审讯时的同步录音录像对查明本案事实，证明检察人员是否有刑讯逼供、妨害作证的行为起着至关重要的作用。）

第三，我们惊人地发现，检察人员涉嫌伪造证人证言。

在2011年9月14日的庭审质证阶段，公诉人当庭宣读了证人陈圣传、陈树名和陈浩然三人的证人证言后，辩护人要求对这三位证人证言的询问笔录原件进行质证，而公诉人却以材料太多忘记带来为由无法出具。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”

对未到庭的证人的证言笔录作为证据的文书，应当当庭宣读。然而，在庭审过程中公诉人连证人证言的询问笔录原件都没有，那庭上公诉人宣读的证人证言又是从何而来？公诉人辩称是从庭前准备的“举证摘要材料”中读出来的，那我们请问公诉人，“举证摘要材料”是属于我国刑事法定证据种类的哪一种？这种凭空捏造的违法举证行为根本就是在伪造证据，辩护人已当庭质疑，并请书记员记录在案。

后公诉人乘休庭时间拿到了这三份询问笔录并向法庭出示，我们在仔细查阅后对这三份证据提出以下两点质疑：

1.这些询问笔录并非原件而是复制件，这三份询问笔录全是复制件，上面只有东方市人民检察院反渎职侵权局的公章和复印人的签字，并没有让证人、询问人、记录人核实后签字确认。从取证程序规定上看，这些询问证人证言笔录的复制件来源不合法。

2.这三位证人与本案的当事人存在利害关系

证人陈圣传、陈树名和陈浩然与陈某华等人一起参与了第二阶段围攻防暴大队的事情，而且他们与本案当事人存在密切的利害关系，其中，陈浩然是“被害人”陈某东的堂弟，陈圣传、陈树明是陈某东等人的好朋友。

本案中这三份证人证言，既非原件，复制件又无证人、询问人和记录人签字确认，而证人又与“被害人”有密切的利害关系……种种迹象都表明，这三份证人证言根本就是检察人员伪造的证据。

综上所述，检察院取证程序违法，明显刑讯逼供，伪造证人证言，严重影响了本案审判的公正与公平，导致了本案事实认定不清，我们请求法院启用非法证据排除程序。

四、请求贵院依法调取新证据，查明事实真相，改判雷庭无罪，还雷庭清白。

一审法院无视我们部分证据和申请。显然是案件受到有关领导批示或者其他方式干扰，检察院向法院施加压力，法院平衡各方力量，故意避开这些问题，为做“协调”判决奠定基础，但这恰恰是本案永远存在最终会得到公正判决的原因和依据。

我们请求贵院依法调取以下新的证据：

第一，一审审理期间，中央领导已对对雷庭案作出明确批示，要求查处办案人员在办理此案时的违法犯罪行为。我们也了解到一些检察院领导已受初步处理。针对中央领导的批示，海南省政法委组织了两个调查组分别进驻东方市和洋浦开发区调查检察人员办理此案是否存在违法犯罪行为，调查组针对此事已经形成调查报告。特别要强调的是其中洋浦调查组不含洋浦公安局，而是在有检察院参与调查的情况下，报告中仍得出了检察院侦查人员存在违法犯罪行为的结论。此调查报告依法属于新证据，详细记录了检察院相关人员刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为，足以对本案的定罪量刑产生巨大影响，因此，我们再次请求法院调取这两份调查报告。

第二，陈焕鹏在一审庭审时出具的检察人员替代陈焕鹏所编造的“亲笔供词”、由他签字的“以上笔录我已看过，和我说的不一样”的讯问笔录以及同步审讯录像。

第三，洋浦公安局针对陈某华、吴某勇等人非法围攻、冲击防暴队作出从轻处罚的行政拘留决定。

五、请求贵院依法向有关纪检司法机关提出司法建议：依法追究在办理雷庭案中涉嫌违法犯罪相关检察人员的法律责任。

我们将继续控告在办理雷庭案中实施暴力取证、刑讯逼供、妨害作证等违法犯罪行为的相关检察人员。

第一，相关检察人员对邓升明等的暴力取证行为严重影响证言的合法性、客观性，涉嫌暴力取证罪。

第二，相关检察人员对雷庭、陈焕鹏等的取证行为已涉嫌刑讯逼供罪。

第三，在2011年9月14日的庭审质证阶段，公诉人当庭宣读的证人陈圣传、陈树名和陈浩然三人的证人证言，系涉嫌伪造的证人证言。相关检察人员还涉嫌妨害作证罪。

综上所述，本案无论从证据，还是从法律上来讲，雷庭都不构成非法拘禁罪。本案是一起彻头彻尾的冤假错案。雷庭是被冤枉的，雷庭是无罪的，雷庭是“协调”的牺牲品。

雷庭一直都将警察职业当成自己的理想并不断奋斗，始终将这一职业看成比生命更加重要。参加工作七年以来，从不讲任何条件，任劳任怨，任何时候都冲在工作的最前面；七年以来，没有休过一次假，每年的节假日都主动要求留在单位值班；七年以来，在工作中抓获各类违法犯罪嫌疑人员达一百多名，并多次负伤；七年以来，屡屡受到同事和领导的肯定，多次获得洋浦开发区的先进个人、优秀党员、个人三等功等等称号和嘉奖。

2010年8月6日晚上的出警，雷庭面对这群非法冲击、阻挠执法、身带刀具的醉酒之徒始终遵守公安机关的相关规程。在现场别有用心者起哄下已有爆发骚动、任何犹豫和妥协都有可能引发一场群体性事件的情况下，雷庭为了对所有队员及现场民众生命安全负责而果断处置，谁料竟惹祸上身。

相信所有的事实真相贵院已非常清楚，一审法院以一纸“协调”的结果对雷庭定罪免罚，使如此庄严神圣的审判台蒙羞。

可以看到：

这一判，维护了地方的“小政治”，否定了中央的“大政治”。

这一判，精准地打中了公安机关所有一线执法干警的脸，打击了一线干警普遍存在的正常执法；预示了公安执法人员为了避免成为第二个雷庭，面对类似情形时不作为会剧增；助长了社会不法之徒的嚣张气焰。

这一判，是在鼓励检察人员继续以违法犯罪手段办案，继续滥用职权“监督”公安和法院。

这一判，撼动了公安机关的执法大厦，损害了检察机关乃至党的正确形象。

卡尔·马克思曾说：“法官是法律世界的国王，除了法律之外没有别的上司”。我们由衷希望贵院：

排除非法干扰，依法独立审判。

秉持公平正义，恪守法律良知。

纠正非法程序，严格适用法律。

查清事实真相，撤销一审判决。

我们期待并坚信法律的最终公平正义，我们期待并坚信雷庭的最终无罪判决。

我们会秉持着正义终会实现的信念，以求此案最终得到无罪的处理。

以上辩护意见，尊请考虑！

辩护人：

律师：王思鲁

手机：13802736027

2012年3月12日

【法律文书五】

雷庭涉嫌非法拘禁罪一案重审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本案从侦查、审查起诉、一审、二审，历时一年有余，艰难地走到了今天的重审，本该早就划上句号了，这个句号就是：无罪。

其实，稍微对本案有些了解的人，很容易揭开这起案件的底牌，这张底牌就是：欲加之罪，何患无辞。

拉开这个案件序幕的，是检察机关的极少数人，他们出于某种政治需要或一己私利，蒙骗上级机关及高层领导，把违法立案、违法调查取证、违法采取强制措施、违法出庭公诉、违法干预新闻监督…. 贯穿于本案始终，将“一路违法”演绎到极致。

而我们的当事人雷庭，忠于职守、履行公务、依法出警，却反而被倒打一耙、罪名加身、饱受牢狱之苦，成了控方违法办案的牺牲品！

在二审阶段，我们曾向二审法院发出“正义看得见，无罪在二审”的呐喊，我们相信：正义与邪恶相较，终归会以看得见的方式来实现；在重审阶段，“迟来的正义”，很快就能看见！

在重审阶段，我们除坚持本案一、二审的辩护意见外，重点阐述或补充以下辩护意见：

我们的总体辩护意见是：

一、程序方面：首先，控方在办理本案过程中，程序严重违法，请求贵院依法排除非法证据；其次，本案“被害人”关于雷庭“下令将陈某华等四人带至防暴队大院，并实施殴打。” 等陈述众口一词、明显造假，且没有其它证据相印证，不能采信。

二、客观方面：行为的“非法性”是本案的关键词。被告人雷庭依法行事，客观上未非法剥夺他人人身自由，其行为具有完全的合法性，与非法拘禁罪最本质的特征——“非法性”格格不入。

三、主观方面，雷庭根本不具备非法拘禁罪的主观必要构成要件——以剥夺他人人身自由为目的。

四、庭审激辩：对庭审中控方几个主要观点的答辩意见。

五、法律评判：被告人雷庭的行为根本不符合高检关于非法拘禁罪的立案标准，控方没有正确把握非法拘禁犯罪构成的核心内涵，适用法律根本错误。

详述如下：

一、程序方面：首先，控方在办理本案过程中，程序严重违法，请求贵院依法排除非法证据；其次，本案“被害人”关于雷庭“下令将陈某华等四人带至防暴队大院，并实施殴打。” 等陈述串通一气、明显造假，且没有其它证据相印证，不能采信。

首先，控方在办理本案过程中，程序严重违法，请求贵院依法排除非法证据；控方在办理本案整个过程中的严重违法，概况起来说（辩方在一、二审已有详细阐述，在此不展开）表现在：

其一，违法立案。控方相关人员明知雷庭不构成滥用职权罪，却滥用职权对其立案侦查。

根据《刑法》第三百九十七条的规定，滥用职权罪是结果犯，必须具有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形，才有可能构成此罪。但是，陈某华等人在雷庭的执法过程中并未因此受伤，也并没有任何证据证明他们被防暴队队员在依法执行盘查的过程中殴打受伤。上述立案标准如此明确，控方办案人员却视而不见，对雷庭以涉嫌滥用职权罪非法立案侦查。

其二，违法调查取证。

首先，控方办案人员明知雷庭不构成非法拘禁罪，却滥用职权对其非法拘禁、刑讯逼供。

雷庭的陈述及东方市检察院提交的《犯罪嫌疑人雷庭的到案经过》表明：雷庭从3月8日下午5时至3月14日下午4时近150个小时，被非法限制人身自由。不仅如此，洋浦检察院还不在法律所规定的地点对其讯问，且存在诱供、变相刑讯行为，并采用不让睡觉、轮番审讯的方式侮辱、虐待雷庭，进行刑讯逼供；

其次，控方办案人员暴力取证，证人邓某明被殴打受伤。

据我们向证人邓某明以及其他证人了解的情况，检察院的办案人员在调查取证的过程中对证人邓某明有暴力殴打行为，医院的治疗结果显示其已构成轻微伤。根据法律规定，检察院的办案人员采用殴打方式，逼取证人证言的行为已涉嫌暴力取证罪。

最后，视听资料并非原件也并未依法封存，其内容有经过剪辑等痕迹。

我们注意到：控方向法庭移交的证据材料中有视听资料。然而对这些视听资料的形成过程，公诉人既没有一个详细的说明，也没有到案发地普瑞市场针对该摄像头进行实地调查，该视听资料何时取得，何地取得，如何取得等重要内容亦没有详细说明，而且公诉人持有的视听资料亦非原件，明显违反了《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分关于依法收集和运用视听资料证据中第三条第三项的规定。

其三，违法采取强制措施：控方作为法律监督机关，却在公安局有效之行政拘留决定未被依法撤销情况下抓捕雷庭，无视生效之行政拘留决定，公然违法。

“被害人”陈某华等因不满雷庭和防暴队依法对他们的盘查进而非法围攻、冲击防暴队，在被强制制服后被依法带回派出所接受调查。洋浦公安局据此对陈某华、吴某勇二人作出从轻处罚之行政拘留决定。

但是，控方相关人员却在上述行政拘留处罚决定并未被依法撤销，雷庭等人当晚的整个执法过程也未被有效法律文书否定的情况下，对雷庭等人采取强制措施、进行刑事追诉，明显违法。

其四，违法出庭支持公诉：公诉人周某同时在两地检察院任职，其不具备代表东方市人民检察院出庭支持公诉的资格。

本案公诉人周某不仅是海口市检察院的检察员，同时也是东方市检察院的助理检察员，

现有司法体制下，一个人不可能在两地检察院同时任职。我们可以作个类比，上级警察可以参与下级破案，而上级法官不可以参与下级审判，这是基于我国现行司法体制的原因，侦查机关属于行政系统，上下级人员内部可以调整，而法院是司法系统，审判权是独立的，不存在调整，检察官亦属于司法系统，检察权是平等的。此外，公诉人周某的双重身份已违反相关法律规定，他不具备出庭支持公诉的资格，却以第一公诉人的身份全程参与了案件审理。

其五，违法干预媒体监督。

辩护人注意到：控方在本案审理过程中，先后发了多篇通稿，这些通稿均为同一个通讯员所写，此人叫林某，根据网上查阅的信息，此人正是海南省人民检察院的“御用”记者。通稿内容可想而知：通篇几乎不见辩护人的声音,全是检察院单方,一厢情愿的控告，实属有罪推定！如此干预媒体监督的反常之举，不仅违背了新闻报道客观真实的原则，亦违背了相关法律规定。

贵院在此次庭审一开始，即应辩护人的请求，依法启动了非法证据排除程序，体现了程序正义。根据两高三部“排除非法证据的若干规定”，排除非法证据的举证责任在控方，在控方不能举出相关证据以排除辩方对非法证据的合理怀疑时，上述非法证据无疑不能作为本案定案的根据。由于控方违法办案，本案多数证据因程序违法而属于无效证据。因此，我们请求贵院排除下列非法证据：

1.存在严重瑕疵的询问笔录和讯问笔录。本案几乎所有的询问笔录、讯问笔录都没有相关人员完整签名确认；还有的询问笔录、讯问笔录是第几次均无记录，甚至有的笔录连起始时间都没有。

2.证人王某兴、郭某清、周某其之证言。本案中控方上述证人的询问地点都是在酒店，既非在侦查机关，亦非在证人的住处或所在单位，明显违法。

3.陈某传、陈某名和陈某然三份询问笔录。这三份全是复制件，没有原件予以印证，而且上面只有东方市检察院反渎职侵权局的公章和复印人的签字，并没有让证人、询问人、记录人核实后签字确认。     。

4.本案关键证人陈某鹏的所有询问笔录。本案关键证人陈某鹏在一审庭审中当庭控诉检察院办案人员对其非法拘禁、刑讯逼供的违法犯罪行为,并提供了相关证据。

其次，本案“被害人”关于雷庭“下令将陈某华等四人带至防暴队大院，并实施殴打。” 等陈述串通一气、明显造假，且没有其它证据相印证，不能采信。

被害人陈某华、陈某东等人关于本案案情的陈述与本案证人、被告人供述、通话记录、录像资料等本案其他证据之间矛盾重重，不能自圆其说、不能排除被害人与其他证人串通一气、蓄意掩饰己方过错、栽赃陷害被告人雷庭的可能性，其所谓“被害人陈述”明显是虚假而为，不具备客观真实性，根本不能采信。例如：

1.关于雷庭是否率防暴队员将陈某华、陈某东、周某江、周某家四人带至防暴队进行殴打？

控方在《起诉书》中指控：“被告人雷庭将陈某华四人带到防暴大队后，下令将陈某华等四人拉下警车带至防暴队大院，并勒令四人围成一圈跪在防暴大队的院内，并实施殴打。”

陈某华：“（在防暴队）打我的主要是雷庭，他们打了我们大约十多分钟”（见2011年3月17日20时1分至23时45分，东方市检察院对陈某华的询问笔录第3页）。

陈某东：“陈某华他们被打完之后，防暴队员就让我们四个跪成一圈，还必须低着头”（见2010年12月8日19时19分至21时55分洋浦检察院对陈某东的询问笔录第6页）。

周某江：“那些防暴队员打了我们十几分钟左右，就带我们又上了警车”（见2010年12月5日9时52分至14时34分，洋浦检察院对周某江的询问笔录第4页）。

证人周某：“报警人只是称其在加勒比楼下被打”（见2011年4月27日16时33分至17时20分，东方市检察院对周某的询问笔录第2页）。

雷庭：“我就边开车边请示寻某龙局长……在经过洋浦防暴队的时候，我把车子停在防暴队门口。因车子上的人太多，我安排下了一些防暴队员……然后我开着一辆车朝新英湾派出所走。” （见2011年3月9日0时58分至6时3分，洋浦检察院对雷庭的询问笔录第7页）。

证人陈某健：“被抓的四人在从加勒比娱乐会所到派出所的途中没有下车……也没有把这四人带进防暴队大院内……我们几个防暴队员在队门口下车后，车就直接开去了派出所了。” （见2011年5月6日16时32分至19时40分，东方市人民检察院对陈某健的询问笔录第5页）。

证人陈某健：“我们将人带到防暴队大院，我们将这些人押下警车，当时我们在警车前面，被抓的人在车尾。雷庭警官下车后就打电话……雷庭警官打完电话后，就命令将那些人带到新英湾派出所……在防暴队，我没有殴打这些被抓的人……我站在车头旁，没有看到其他防暴队员殴打被抓的人”（见2011年5月6日16时18分至20时20分东方市人民检察院对陈某健的询问笔录第4页）。

显而易见，陈某健、陈某健、周某的证言、雷庭的供述与陈某华等人关于雷庭率防暴队员将陈某华、陈某东、周某江、周某家四人带至防暴队进行殴打的陈述相矛盾。

同时，我们注意到：《起诉意见书》所附证据材料有陈某华，吴某勇二人受伤的法医鉴定结论。而到了《起诉书》所附证据材料中就不见这两份法医鉴定结论。如果要证明雷庭和防暴队有殴打陈某华等人，这两份受伤的法医鉴定结论是再好不过的证据，为何控方在移送法院的过程中将它们剔除呢？

在对两份法医鉴定结论研究后，我们发现鉴定结论所反映的轻微伤是陈某华等人因不满雷庭依法盘查后纠集多人非法围攻防暴队，被强制制服的过程中造成的，没有任何证据能够证明他们所受的轻微伤与雷庭当晚的执法行为有关。

由此可见：控方上述指控所依赖的是大量充满矛盾的、书面的、传来的、不符合证据要求的“言词证据”。在没有其他目击证人、相应伤情鉴定等其他证据相印证的情况下，因其与本案有利害关系，不能采信。

退一步讲，即使按照控方指控的上述事实来认定，雷庭也不构成非法拘禁罪，道理很简单：雷庭将上述人员带走继续盘查是依法而为，具有完全的合法性。

2.关于陈某华、陈某东、吴某勇等人案发当晚是否处于醉酒状态？

陈某华：“2010年8月6日晚上，我海口的朋友吴裕涛过洋浦来…...席间拿了一瓶白酒、两三瓶啤酒，吴裕涛及他的朋友喝白酒，其他人喝了点啤酒……唱歌期间要了二十瓶小瓶装啤酒，只喝了七八瓶啤酒” （见2011年3月17日20时1分至23时45分，洋浦检察院对陈某华的询问笔录第1—2页）。

陈某东：“当天晚上，我看见他们买了一百块钱的啤酒（十小瓶），当天我喝了大约两瓶，大家都没有喝多”（见2011年3月17日20时15分至23时55分，东方市检察院对陈某东的询问笔录第3页）。

吴某勇：“我们只喝了很少的啤酒，没有人喝醉，我们都很清醒” （见2010年12月26日8时40分至12时10分，洋浦检察院对吴某勇的询问笔录第4页）。

王某明：“我们之前吃饭和后来唱歌时都喝了酒，但我们没有人处于醉酒或失控的状态只喝了很少的啤酒，没有人喝醉，我们都很清醒” （见2010年12月21日16时30分至17时43分，洋浦检察院对王某明的询问笔录第2页）。

王某兴：“我们在干冲海边和“加勒比”都喝了些啤酒，但我们喝的不多，我们所有人都没有耍酒疯或酒后闹事的行为” （见2010年12月25日8时35分至12时05分，洋浦检察院对王某兴的询问笔录第5页）。

陈某健：“我值班到早上8点，见他们酒醒了就回防暴队，因为那些人喝多了，怕他们再闹事”（见2011年5月6日16时32分至19时40分，东方市检察院对陈某健的询问笔录第7页）。

控方提取的通话记录显示：2010年8月7日凌晨时段，周某其用周某江手机连续拨打“110”报警电话共计4次。

2010年8月7日凌晨时段，陈某华主叫雷庭5次，从雷庭供述和陈某华的陈述可知通话内容为：陈某华多次以“发现手表和鞋子不见了”、“讨说法”为由纠缠雷庭。

由此可见：陈某华、陈某东等人之所以众口一词地表白“当晚没喝多，很清醒，我们所有人都没有耍酒疯或酒后闹事的行为”，目的在于掩饰己方过错、掩盖其酒后闹事行为。

然而，陈某健的证言和通话记录相印证，证实陈某华等人当晚“喝多了”处于醉酒状态，否则，一个人怎么可能在凌晨时段反复拨打“110”，也不可能先后多次反复纠缠雷庭，除非他本人的精神状态不正常。

3.关于雷庭率防暴队员在加勒比KTV楼下执行盘查任务时是否“蒙面”？

陈某华：“我们从加勒比出来时，雷庭和八九名防暴队员身着黑色迷彩服、蒙面、每人手持一根警棍”（见2010年12月3日14时40分至18时15分，洋浦检察院对陈某华的询问笔录第3页）。

吴某勇：“我们看见加勒比娱乐会所门前站着十多个防暴队员，都蒙面、身着黑色迷彩服、手持警棍”（见2010年12月26日8时40分至12时10分，洋浦检察院对吴某勇的询问笔录第3页）。

陈某东：“到加勒比门口时，我看见雷庭和八九名防暴队员都身着黑色迷彩服、蒙面、每人手持一根警棍”（见2010年12月8日19时19分至21时55分，洋浦检察院对陈某东的询问笔录第3页）。

周某江：“这些防暴队员当时都是蒙着面的，他们手持警棍”（见2010年12月5日9时52分至14时34分，洋浦检察院对周某江的询问笔录第2页）。

周某家：“到了加勒比附近，我看见很多防暴队员都身着黑色迷彩服、蒙面，每人手持一根警棍”（见2010年12月7日18时30分至21时45分，洋浦检察院对周某家的询问笔录第3页）。

由此可见：陈某华等人之所以说当晚雷庭率防暴队员在加勒比KTV楼下执行盘查任务时“蒙面”，目的在于说明雷庭等人没有表明执法盘查身份，像黑社会一样肆意而为。

然而，现场录像显示：在加勒比盘查时，雷庭及防暴队员统一着装，手持警棍，并没有蒙面，被告人雷庭在多次供述中坚称当晚所有防暴队员都没有蒙面，这与吴某华的证言是一致的。

而且，在加勒比楼下，早与雷庭相识的王某明一眼就认出来雷庭，并叫他“雷警官”，如果雷庭“蒙面”的话，王某明怎么可能一眼就能看出是雷庭，除非他有火眼金睛！由此可见陈某华等人所谓“蒙面”证言的虚假性。

4.关于陈某华在第一次接受派出所盘查结束后，是否“发现手表和鞋子不见了”？

陈某华：“在新英湾派出所，放出来后，我发现我的手表和鞋不见了”（见2010年12月3日14时40分至18时15分，洋浦检察院对陈某华的询问笔录第6页）。

吴某勇：“从派出所出来后，在吃夜宵过程中，我们发现陈某华是光着脚出来的”（见2011年3月17日20时3分至23时32分，东方市检察院对吴某勇的询问笔录第5页）。

吴某华：“从派出所出来后，在吃夜宵过程中，我们发现陈某华是光着脚出来的”（见2011年3月17日20时3分至23时32分，东方市检察院对吴某勇的询问笔录第5页）。

陈某东：“在吃夜宵时，陈某华发现他自己的手表和鞋子不见了。”（见2011年3月17日20时15分至23时55分，东方市检察院对陈某东的询问笔录第6页）。

陈某华之所以说在第一次接受派出所盘查结束后“发现手表和鞋子不见了”，目的在于：其一，说明防暴队打人，导致“手表和鞋子不见了”；其二，为第二次聚众围攻防暴队寻找借口。

然而，事后发现手表不见了还勉强说得过去，鞋子穿在脚上，一旦不见了，立马就有感觉，难道陈某华真的醉得连穿在脚上的鞋子掉了也没感觉？难道还要几个小时之后才能“发现”？吴某勇、吴某华居然遥相呼应、串通一气地“发现陈某华是光着脚出来的”。可见，其所谓“证言”不攻自破，明显不具有真实性。

综上所述，本案被害人陈某华、陈某东等人关于雷庭“下令将陈某华等四人带至防暴队大院，并实施殴打。”等本案案情的陈述与本案证人、被告人供述、通话记录、录像资料等本案其他证据相矛盾，且众口一词，明显是串通而为，暴露出其所谓证言的虚假性。

二、客观方面：行为的“非法性”是本案的关键词。被告人雷庭依法行事，客观上其行为未非法剥夺他人人身自由，具有完全的合法性，与非法拘禁罪最本质的特征——“非法性”格格不入。

从《刑法》第二百三十八条和《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准》对非法拘禁行为应予以立案的六种情形的规定，我们可以看出：构成非法拘禁罪，必须具备一个前提，那就是：非法。

非法拘禁罪在客观方面的必要构成要件是：必须具有“剥夺他人人身自由”的行为，而是否“剥夺他人人身自由”，取决于其行为是否具有非法性。比如：给人戴上手铐或将人强行带走留置盘查，如果是依法依令行事，那就是忠于职守、履行职责，就谈不上“剥夺他人人身自由”：如果是无法无据、恣意妄为，那就自然会产生“剥夺他人人身自由”的问题。因此，非法性是非法拘禁罪不可或缺的最本质的特征，非法性之于非法拘禁罪，就如同胎记之于一个呱呱落地的婴儿，是后者永远无法抹去的印记，是构成非法拘禁罪的永恒前提和基础，也就是说，认定一个人的行为构成非法拘禁罪，必须认定其行为具有非法性，这一点，控、辩双方在庭审中不谋而合。

没有非法性，就谈不上“剥夺他人人身自由”，没有非法性，何来非法拘禁？没有非法性，“非法拘禁”就成了无源之水、无本之木，就成了滥罚无辜、欲加之罪的代名词， 如果脱离“非法性”的前提给一个定非法拘禁罪，那就是任意出入人罪，就是制造冤狱之灾！问题是，如何看待本案被告人雷庭的行为有无非法性？这也是公诉人与辩护人观点根本对立之所在！

本案案情显示：2010年8月6日晚11时许，被告人雷庭接受公安局副局长寻某龙的指令，协助新英湾派出所陈某鹏所长盘查一伙持刀斗殴嫌疑人，当他们到加勒比KTV对陈某华、陈某东、周某江、周某家等人进行盘查时，上述四人有以下行为：

（1）陈某华等人冲击警戒区域，辱骂、恐吓、推搡执勤民警、拒绝接受盘查、严重阻扰执法。视听资料中有陈某华冲进防暴队设置的警戒区，并与雷庭及防暴队员发生肢体推搡，与雷庭互相指指点点的视频，并与雷庭供述互相印证，多名防暴队员也予以证实。周某家甚至扬言：“不放人就杀你全家” ；当雷庭等人对陈某东搜身、盘查时，陈某华不让盘查，并辱骂雷庭等人是“公安局的走狗”，朝警车扔矿泉水瓶和石头，百般阻扰执法。

（2）陈某华等人醉酒状态下伴有暴力、滋事倾向。陈某华等人被盘查时已处于醉酒状态。这从他们当晚连喝两场酒、凌晨时段近10次反复拨打110报警及雷庭电话、组织人员围攻防暴队大院等行为可知其不够“清醒”，防暴队员陈某健等人的证言亦佐证了这一点。

（3）陈某华等人存在违法犯罪隐患。当晚，陈某鹏接到联防队员的报警电话，在一网吧附近，有两伙人准备持刀斗殴，陈某鹏一路跟踪其中四人骑两辆摩托车到加勒比KTV楼下。因此，雷庭率防暴队员赶到时，陈某鹏反复交代他们不能放过骑这两辆摩托车的人，要对其进行仔细盘查，而陈某东、周某江等人正是骑这两辆摩托车的人，在对其进行盘查之前，不能排除他们有持刀斗殴乃至进行其他违法犯罪活动的可能性。

（4）陈某华等人明显在盘查对象之列。陈某鹏一路跟踪其中四名涉嫌持刀斗殴的人骑摩托车到加勒比KTV楼下，而上述骑摩托车的到了加勒比KTV二楼一直没有下来，众所周知，娱乐场所是鱼龙混杂、藏污纳垢的所在，因此，彼时从加勒比KTV楼上下来的人都无疑属于盘查对象之列。

（5）时处警情危机状态，如不及时把上述四人带走继续盘查，有可能引发群体性骚乱事件。洋浦开发区成立以来，因拆迁纠纷等，经常与周边社区的村民摩擦不断，纠纷连连，且本地村民民风彪悍、凝聚力强，易形成一呼百应、群起而攻之之势，当地就发生过全村人围攻派出所致所长被撤职事件，而当晚雷庭等人盘查时，围观群众已达上百人，如不及时带走盘查对象，难免引发群体性骚乱事件。

如上所述，雷庭等人在加勒比KTV楼下对陈某华等四人进行盘查，并为避免出现群体性骚乱事件，凭着多年处理群体性、突发性事件的丰富经验，当机立断将他们带至新英湾派出所继续盘查，是依法出警、履行公务的完全合法行为。理由如下：

1.雷庭出警着装、未出示证件合法。

控方在《起诉书》中指控，2010年8月6日当晚，防暴队队员在“未表明身份和未出示工作证件”的情况下执行盘查任务（见《起诉书》第2页）。然而，根据相关法规规定：

《人民警察制式服装及其标志管理规定》第二条规定：“本规定所称人民警察制式服装是指人民警察按照规定穿着的统一式样服装，包括常服、值勤服、作训服、多功能服、制式衬衣及警帽、领带、腰带、纽扣等。”

《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第六条规定：“采取处置措施前，公安民警应当表明身份并出示执法证件，情况紧急来不及出示执法证件的，应当先表明身份，并在处置过程中出示执法证件；着制式警服执行职务的，可以不出示执法证件。”

在当晚执行盘查任务的过程中，雷庭出警身着洋浦公安局统一配发的作训服，这是人民警察制式服装的一种。防暴队队员则依法身着出警制服，佩带头盔、警棍。他们的着装都符合法律规定，可依法不出示执法证件。事实上，雷庭和防暴队当晚执法过程中已向被盘查的陈某华等人表明身份，而且陈某华等人中又有认识雷庭的人（王某明）。

雷庭说到：“这时，王某明领着十几个人从加勒比会所下来并和我打招呼。他叫了我一声雷警官，问我什么事，我说有一伙带刀的来到了加勒比这里，我们盘查一下”（见2011年3月9日0时58分至6时3分，洋浦检察院对雷庭的询问笔录第7页）。

证人陈某健陈述：“从加勒比下来一些人，其中有一个人认识雷庭警官，跟雷庭警官说那是我们的朋友，不要盘查他的朋友。雷庭警官就说是配合派出所工作。” （见2011年5月6日16时18分至20时20分东方市检察院对陈某健的询问笔录第2页）。

陈某东陈述：“我从他们的衣着知道他们是防暴队队员”（见2011年3月17日20时15分至23时55分，海南省人民检察院对陈某东的询问笔录第3页）。

因此，雷庭和防暴队出警的着装不仅符合法律规定，而且他们也依法向被盘查人表明了身份，更具有说服力的是陈某华等人中（王某明）有认识雷庭的人，而且陈某东也自认他们从雷庭和防暴队的着装上知道警察正在执行盘查任务。

2.雷庭等人将陈某华等人强制带回派出所继续盘查合法。

控方在《起诉书》中指控，称陈某华只是“上前询问为什么要抓他的朋友，被告人雷庭就指令防暴队队员将陈某华抓起来，并用手扇陈某华三、四个耳光。”吴某勇“上前说了句‘警察怎么乱打人？’几名防暴队队员冲上前来踢了吴某勇几脚。”“后被告人雷庭就下令给陈某华、陈某东戴上手铐，并推上一辆警车。” 此外，《起诉书》还指控，称周某江要去取摩托车时，“也被防暴队员强行拦住并被强行按住蹲下接受检查，防暴队员还用警棍殴打二人背部……”周某家“上前跟雷庭说：‘不要打了，有什么事好好说。’”就被雷庭下令抓捕，“周某家想跑开，被防暴队员追打。”（见《起诉书》第2页）。

陈某东证言：“这时有防暴队员就说不关陈某华的事，并且叫他走开。陈某华当时不肯走，并且继续和那些防暴队员理论。”（见2011年3月17日20时15分至23时55分海南省人民检察院对陈某东的询问笔录第3页）。

事实上，正是因为酒后的陈某华等人非法冲过警戒，起哄、辱骂、甚至动手拉扯正在警戒内执行盘查的雷庭和防暴队员，才会有雷庭等防暴队队员依法约束并带走陈某华等人继续盘查的情况。

从公诉人播放的录像可以清楚地看到，陈某华等人并不配合盘查，警戒区外的陈某华有手指雷庭进行辱骂，并冲进警戒区推扯雷庭，与雷庭发生冲突的情节，而并没有控方所指控防暴队队员有殴打、脚踢他人的情况。随后陈某华的朋友一拥而上，冲击警戒区，并与雷庭和防暴队员发生拉扯（我们提请合议庭注意：在播放录像过程中，公诉人有意用鼠标将此部分点击跳过）。针对这部分事实，《起诉书》中却只字未提，刻意回避。在庭审录像最后部分显示的正是部分防暴队队员追赶、制服这些无故辱骂，并向警车投掷危险物品阻碍执法人员的行为，这与雷庭和证人陈某健的笔录内容相互印证。

证人陈某健陈述：“我们控制人后，准备对被控制的人进行搜身，但是被控制人不给搜，后面就有其他的人冲过来和我们发生拉扯。”（见2011年5月6日16时32分至19时40分，东方市检察院对陈某健的询问笔录第4页）。

证人陈某健又说到：“我们抓了这两个人后，加勒比门口就有很多人冲击我们防暴队，于是我们又抓了两个人上警车。”（见2011年5月6日16时32分至19时40分，东方市检察院对陈某健的询问笔录第3页）。

雷庭说到：“准备走的时候，有一个人大喊我的名字，要我把他的兄弟放出来，不然就杀死我全家，并向我们扔水瓶和石头。其中石头砸中了车辆。然后，我们中几个防暴队员冲过去抓这个人，这个人开始逃跑，在‘加勒比’楼梯间被抓获，带上了警车。另外还有一个人，根据我们队员说是抓那个扔水瓶那个人的同伴，在抓他的时候，他这个同伴过来抢，就一起把这个同伴也抓了”（见2011年3月9日0时58分至6时3分，洋浦检察院对雷庭的询问笔录第7页）。

雷庭在警戒内对陈某东进行盘查，陈某华如何能冲过警戒线和雷庭“理论”？陈某华当时正处于醉酒状态之下，情绪控制力较差，其对雷庭辱骂，推扯，庭审播放的录像清楚显示了这一切。对此《起诉书》却以简单的“理论”一词轻描淡写，一笔带过。

因此，根据上述“被害人”与证人所作的有限的、书面的言词证据，我们有理由相信，事实真相绝非《起诉书》所用的单纯“理论”一词。而恰恰是雷庭和防暴队在执行盘查任务的过程中，陈某华等人确实酒后有冲过警戒，非法阻挠盘查工作，而且还有多人辱骂、冲击防暴队，鼓动群众起哄，严重妨碍公安人员依法执行公务。我们提请合议庭注意，公诉人提供的视听资料被人为剪辑成四部分，然而现场监控录像不可能是一段一段进行摄录，而应当是连续性的进行摄录，我们有理由相信陈某华等人辱骂、非法冲击防暴队的录像已被控告人或公诉人剪辑掉。虽然如此，公诉人提供的四段录像中依然可以清晰的看到陈某华等人非法辱骂，冲击防暴队的情形。

《中华人民共和国人民警察法》第八条规定：“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其它措施。”

《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第九条规定：“ 公安民警现场制止违法犯罪行为时，应当根据现场警情的性质、危害程度、影响范围、涉及人数、当事人身份及警情敏感性等综合因素，快速判断，采取相应的处置措施，现场警情发生变化的，公安民警应当及时调整处置措施”。

《公安机关人民警察盘查规范》第十六条规定：对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后，不能排除其违法犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，民警可以将其带至公安机关继续盘问：（二）有正在实施违反治安管理或者犯罪行为嫌疑的；（三）有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的；

第十一条第三款规定：“对拒绝接受检查的，民警可依法将其带回公安机关继续盘问。”

《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”

防暴队，顾名思义就是平息骚乱、动荡、过激、纠纷等群体性、突发性事件、铲除违法犯罪隐患、维护社会秩序和谐稳定的代名词。可以想象得到，面对突如其来的警情、险情，用“温柔”、“斯文”的言行管用吗？因此，在防暴或盘查过程中，防暴队员与盘查对象彼此发生一些言语、肢体上的冲突也是在所难免的，推推搡搡、拉拉扯扯、骂骂咧咧都是很正常的事。而且上述言语、肢体上的冲突也与本案非法拘禁罪的构成与否无关。然而，问题的关键在于：

其一，警察权不容许任何形式的侵犯和亵渎，陈某华等四人的行为无疑是对警察权的侵犯。军队和警察是国家机器的重要组成部分。1949年10月30日第一次全国公安会议上周恩来总理说过：“国家安危，公安系于一半，国家安危你们担负了一半的责任，军队是备而不用的，你们是天天要用的……”。在包括中国在内的世界上任何一个国家，警察身处执法第一线，面临极其险恶的执法环境，其尊严和权威不容蔑视。因此，警察权理应享受最高级别的保护，其不被侵犯和亵渎是最起码的底线，否则，国家的安宁、法令的畅通、政权的稳固、政府的威信、秩序的和谐、民生的保障都会成为空中楼阁。本案中，陈某华等四人有非法强行冲闯警戒区、辱骂、推搡防暴队员，阻碍盘查、妨碍公务的行为，无疑是对警察权的挑战，是绝对不能容许的。

其二，如前所述，雷庭出警的盘查对象是欲持刀斗殴之危险分子，其盘查车辆乃陈某鹏所长亲口告知、特别交待。当时在场的所有从加勒比楼上下来的人包括陈某华等四人在内都有嫌疑，且都有义务配合盘查工作，陈某华等四人无疑属于盘查对象，而不是控方所说的“不是盘查对象”。

其三，在盘查受阻，无法排除其持刀斗殴之嫌疑，加上他们又喝了很多酒，现场围观群众越聚越多，在他们的起哄围堵防暴队事态又有进一步扩大趋势的警情危机下，雷庭“根据现场警情的性质”、“现场警情发生变化”，“快速判断”“及时调整处置措施” “依法将其带回公安机关继续盘问”，完全符合上述警察法规的规定。

3.雷庭等人使用警械的行为合法。

《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条规定：“人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械：（四）强行冲越人民警察为履行职责设置的警戒线的；（五）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的；

《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第二十三条规定：“公安民警遇有《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条所列危害公共安全、社会秩序、公民人身安全等情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪喷射器等驱逐性、制服性警械”。

因此，如前所述，不能简单地在“使用警械”和“剥夺人身自由”之间划上等号，否则，不知道每天有多少人要被“剥夺人身自由”，也不知道每天有多少人被罪名加身！

本案中，在口头警告无效，盘查受阻、且盘查对象是涉嫌持刀斗的酒后之徒，现场警情危急的情况下，雷庭等人依法使用警械，将这些盘查对象带回继续盘查，严格遵守了上述警察执行公务、使用警械的相关操作规程，完全合法，与“剥夺人身自由”的内涵相去甚远，因为后者是非法的！

综上所述，雷庭等人在加勒比KTV楼下对陈某华等四人进行盘查时，受到陈某华等人酒后的非法阻挠，在无法排除其持刀斗殴之嫌疑，现场围观群众越聚越多、警情告急的情况下，当机立断，使用警械果断将他们带至新英湾派出所继续盘查，严格按照相关法律、人民警察盘查规范和现场执法操作规程行事，完全是忠于职守、依法出警、履行公务的合法行为。

三、主观方面，雷庭根本不具备非法拘禁罪的主观必要构成要件——以剥夺他人人身自由为目的。

众所周知，非法拘禁犯罪是故意犯罪，如果不具备非法拘禁的故意，无疑不构成非法拘禁罪。非法拘禁罪的故意内容即此罪在主观方面的必要构成要件，集中表现为：“以剥夺他人人身自由为目的”，如果行为人主观上不具有此目的，绝对排除其构成此罪。

一个人的主观心理态度反映在他的客观行为上，本案中，雷庭根本不具有剥夺陈某华等人人身自由的目的，反映在其行为的以下节点上：

首先，从行为的动机来看，非法拘禁的行为人一般来说是出于泄愤、耍威风、搞特权、打击报复、追索债务等。而雷庭的出警是奉命执行公务，整个过程依法依令、有理有节、为公不为私，一审判决也予以认定。且雷庭与陈某华等人素不相识、无冤无仇，不存在泄愤或打击报复的问题、也不是耍威风、搞特权，更与追索债务风马牛不相及。

在此，我们一问公诉人：如果说，雷庭以剥夺他人人身自由为行为目的，那么，他基于什么动机？

其次，从行为的时间来看，作为典型的持续犯，非法拘禁罪应当具备持续犯的基本特征，这就是刑法理论中通常所谓的基本构成时间。具体而言，非法拘禁罪的客观行为及其所造成的被害人行动自由被剥夺的不法状态，必须持续一定的时间，短则几十个小时，长则几十天。雷庭将四名违法嫌疑人从盘查地点加某比带回防暴队，后交给新英湾派出所处理，从持续时间上看，整个过程仅有短短的不到十分钟时间。

在此，我们二问公诉人：如果说，雷庭以剥夺他人人身自由为行为目的，在很难找出他有任何动机的情况下，有没有必要仅剥夺他们十几分钟的人身自由吗？

其次，从行为的地点来看，雷庭将四名违法嫌疑人从盘查地点加某比带到防暴队，后交给新英湾派出所，路程不超过三公里，并且四名违法嫌疑人一直待在警车里，整个过程一直处于移动的状态。这一过程有以下特点：从形态来说，属于动态，而不是非法拘禁一般表现出来的静态；从地点上看，“被害人”是坐在行驶中的警车里面；从性质上看，属于警方依法强制。

在此，我们三问公诉人：如果说，雷庭以剥夺他人人身自由为行为目的，那么，为什么他很快就把“人”移交给了派出所？难道仅仅在警车里剥夺他们的“人身自由”？难道要派出所代替他“剥夺人身自由”吗？

最后，从行为的方式来看，在依法盘查过程中，雷庭每走一步，都及时向寻某龙副局长请示，与陈某鹏所长商量对相关违法人员如何处理，陈某鹏所长开始不同意把陈某华等人带到派出所，他就把人暂时带到防暴队，向寻某龙副局长请示后，他又遵令将人送到新英湾派出所继续盘查。

在此，我们四问公诉人：如果说，雷庭以剥夺他人人身自由为行为目的，那么，在当时的条件下，他完全可以擅自而为之，把陈某华等人随便关上几十个小时，难道还需要向寻某龙请示、与陈某鹏商量吗？如果寻某龙让他放人，他不是达不到“剥夺他人人身自由”的目的吗？

由此可见，雷庭上述行为的动机、时间、地点、方式等，告诉我们：案发当晚雷庭的主观心态是：依法执行公务。其根本不具有剥夺他人人身自由的目的。

四、庭审激辩：对庭审中控方几个主要观点的答辩意见。

本次庭审，控方派出了以海口市人民检察院公诉处一处副处长、第四届“全国优秀公诉人”周某为首的公诉团，发表了以下观点：

1.“泄愤”。公诉人在庭审中一再强调：雷庭之所以把陈某华等人带走继续盘查，是因为对陈国华阻碍盘查的行为不满，是出于“泄愤”。如前所述，雷庭是公安干警而不是哪位私人老板的当差，是因公出警而不是因私出警，遇到盘查对象阻碍执法，可谓司空见惯，会因此“不满”而产生“私愤”吗？而且，他与陈某华等人素不相识，无私仇，哪里来的“私愤”，公诉人所谓“泄愤”一说，要么就是主观臆断，要么就是空穴来风、牵强附会。

2.“便利询问证人”。针对辩方质疑控方在宾馆询问证人违反法律规定，公诉人回应说控方此举是为便利证人，且征得证人同意。我们不禁要问，询问证人必须到侦查机关、证人的住处或者他的工作单位，这是法律的硬性规定，难道可以变通？到底是“便利”证人，还是“便利”办案人员？如果深入这个话题，办案人员在高级宾馆开房办案，又是找谁买单呢？可见，公诉人所谓“便利询问证人”，实际上是便利自己。

3.“被害人弱势群体”及“平等主体对抗”。公诉人说：防暴队人多势众，陈某华等人势单力孤，是弱势群体，怎敢与防暴队对抗、妨碍公务？又说：防暴队与陈华等人发生冲突，是防暴队先动手打人，过错在先。

对此，我们认为：首先，陈某华等人辱骂、推搡防暴队员、拒绝接受其盘查，且事后组织多人围攻防暴队，有没有这样的“弱势群体”？如果按照公诉人的逻辑，执法者实力强大，执法对象弱势，无人敢与之对抗，那天底下是不是就不存在妨碍公务了？；其次，防暴队与陈某华等人，是执法人员与盘查对象的关系而不是平等主体关系。公诉人将防暴队与陈某华等人的冲突，与两伙人相互斗殴混为一谈，既是对执法行为的忽视，也是对警察权的漠视。

4.“打电话不能说明醉酒” 。公诉人说：陈某华、周某其打电话给“110”报警及雷庭，是因为其被防暴队员殴打而报警，是维护自己合法权益的体现，辩方说他们喝醉了酒，不知是哪里来的逻辑？在此，我们要告诉公诉人，我们的逻辑很简单：一个人偶尔一、二次打电话报警是正常的，深更半夜连续十几次拨打报警电话，只能说明其精神状态并非处于正常状态。而本案证据告诉我们，陈某华等人的确处于醉酒状态，才会有辱骂、冲击、阻扰、围攻防暴队的情形，否则，在清醒状态下，他们恐怕还不敢做出此疯狂、变态之举。

5.“手表和鞋子不见了说明被殴打”。公诉人说：陈某华的手表和鞋子不见了，恰好说明他们被防暴队殴打时，场面比较混乱，搞掉了。我们认为：如前所述，穿在脚上的鞋子，几个小时后才发现“不见了”，有没有可能？陈某华等人之所以如是说，明显是在为他们围攻防暴队找托词。

6.“出警不规范、不依法”。庭审中，公诉人当庭宣读一大堆法规，意在说明雷庭等人着装、未出示证件、带走陈某华等人“不依法、不规范”。我们认为：如前所述，雷庭当晚的一系列行为，都是严格按照相关法律、人民警察盘查规范和现场执法操作规程行事，完全是依法出警、履行公务的合法行为。

7.“未搜出管制刀具不属于盘查对象”。公诉人说；当晚雷庭及防暴队员未从陈某华等人身上搜出管制刀具，他们不属于盘查对象。按照公诉人的逻辑，是否属于盘查对象，取决于其身上是否带刀。

如前所述，陈某鹏一路跟踪涉嫌持刀斗殴的四人到加勒比KTV,并盯着他们在楼下放好摩托车后上了楼，因此，从加勒比楼上下来的人、尤其是开这两辆摩托车的人无疑都属于盘查对象，也就是说，当时在现场的所有人员都属于盘查对象，对拒绝、阻碍盘查的人，雷庭都有权依法将其带走盘查，视情另行处置。公诉人把“盘查对象”局限于“带刀的人”，是对公安机关的盘查工作不了解所致。

可见，公诉人在庭审中角色错位，他们似乎不是代表国家出庭支持公诉，而是扮演“被害人”的代理人、辩护人角色。

五、法律评判：被告人雷庭的行为根本不符合高检关于非法拘禁罪的立案标准，控方没有正确把握非法拘禁罪犯罪构成的本质内涵，适用法律根本错误。

《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准》规定：国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁应予立案的六种情形，控方以非法拘禁罪追诉雷庭，上述司法解释是其主要法律依据。下面，我们逐条比对，评判被告人雷庭的行为是否属于该司法解释所规定的以下六种情形中的一种：

1.非法拘禁持续时间超过二十四小时的。

如前所述，作为典型的持续犯，非法拘禁罪应当具备一定的时间条件，此法条就是规定这一时间条件，然而，雷庭将陈国华等四人从加勒比娱乐城带至派出所接受盘查，前后不过十几分钟时间，与“二十四小时”相差甚远。

2.三次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁三人以上的。

雷庭依法带回继续盘查的违法犯罪嫌疑人是四个，在数量超过了三人次。但我们必须注意到，构成此条的前提是“非法”。雷庭依法履行职务，根本不构成此条。

3.非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的。

构成此条必须以“非法”剥夺他人人身自由为前提；除了“非法”的前提，还要使用捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为才构成此条。

如前所述，雷庭的行为根本无非法可言，而且本案无充分证据证明控方所指控的雷庭“打人”，因此，此条同样不能构成。

4.非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的。

首先，如前所述，雷庭的行为是合法履行公务而不是非法拘禁；其次，陈某华，吴某勇二人受轻微伤与雷庭当晚的执法行为根本无关。更不存在“致人伤残、死亡、精神失常”的情形。

5.为索取债务非法扣押、拘禁他人。

雷庭的行为是执行公务行为，与索取债务无关。

6.司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

要明知是无辜者而非法拘禁才构成此条；如果不“明知”则不构成此条。

如果要说“明知”的话，那么，雷庭“明知”的是陈某华等人是涉嫌持刀斗殴的违法犯罪嫌疑人，是盘查对象。

本案无任何证据显示陈某华等人是“无辜的人”，更无任何证据显示雷庭“明知”陈某华等人是“无辜的人”而对其进行盘查乃至带回派出所继续盘查。

综上所述，构成上述六种情形，有一个共同的前提，那就是：非法，雷庭的行为因为根本不具备这个前提，因而不构成上述情形中的任何一种。

如前所述，被告人雷庭主观上没有非法剥夺他人人身自由的故意，客观上未非法剥夺他人人身自由，因而不构成非法拘禁罪。

具有“剥夺他人人身自由”的行为和目的是非法拘禁罪主、客观方面的构成要件，是此罪的核心内涵，控方之所以以非法拘禁罪追诉雷庭，撇开其它动机不论，没有把握上述核心内涵，适用法律错误亦是动因之一。

尊敬的法官：

雷庭一案经过中国青年报、新华网、人民网等新闻媒体报道，已震动了整个公安系统，全国民警广泛关注，议论纷纷。

本案作为重大政治敏感案件，每一次开庭审理，都搅动着国人的神经，牵动着无数公安干警的心，有良知的人们，都在为此案牵肠挂肚，翘首以盼。辩护人收到了不计其数的电话、短信，有关心的、鼓励的、焦虑的、同情的……

如果判雷庭罪名成立，那就等于法院以判决形式认可了控方采用非法手段对雷庭合法行为的否定！说得轻一点，伤害的不仅仅是雷庭及其家人的感情，而且伤害了千万个和雷庭一样依法履行职责的公安民警的感情，捆绑了他们勇于执法的手脚；说得重一点，对日益猖獗的违法犯罪行为，客观上是一种放纵！

本案案发至今，给雷庭及其家人带来了灾难性的打击，给雷庭所在的单位带来了极为严重的负面影响。

雷庭锒铛入狱后，曾一度精神几近崩溃，雷庭的老父为此踏上漫漫上访路，一看见检察院的警车从旁经过，就会不寒而栗；晚上睡觉时，一想起囚室、监狱、手铐这些冰冷的词语，就会噩梦连连；其妻身患左侧卵巢交界性子宫内膜肿瘤癌变，却因此事而耽搁了治疗的最佳时期。作为家庭经济的重要来源和精神支柱，雷庭被非法抓捕之后，全家人被打入冷宫，以泪洗面、食不甘味、寝不安席……

雷庭所在的辖区治安发案率大幅度上升、破案率大幅度下降，而各项考核指标综合评分显示：洋浦公安局由昔日的名列全省三、四名“跳水”为全省倒数第一！面对日趋严峻的治安态势，雷庭的同事在执法中小心翼翼，不敢越法律的“雷池”一步，生怕成为第二个雷庭！

通过刚才的庭审，本案的事实真相已大白于天下。人们常说：“欲加之罪，何患无辞？”本案的故事、雷庭的悲剧，不就是一个最好的注脚吗？

诗人雪莱有言：“冬天已经过去，春天还会远吗？” 毕竟，发回重审，展露了本案彻底胜诉的曙光！为我们重新展示了一个扶正祛邪的舞台！让我们仿佛听到了正义的脚步声！让我们有望看到一个掷地有声的判决：雷庭无罪！让我们仿佛欣慰地见到如沐春风的雷庭沐浴在法治的缕缕阳光之下，让我们真切感觉到，坚冰已经打破，本案的“冬天”已经过去，“春天”即将来临！

我们坚信：法槌响起时，重审法院一定会撩开本案的司法黑幕，秉承正义、良知和对法律的忠诚，胸怀坦荡，拿出足够的勇气和胆识，还原本案事实真相，还雷庭一个清白，给全国180万公安民警交上一份满意的答卷！

我们请求：贵庭在全面、审慎的分析全案事实、证据后，当庭作出无罪判决！

我们期待：本案将作为维护公安民警合法权益的经典判例，在记录共和国法治进程的历史上，添上浓墨重彩的一笔！

广东广强律师事务所

律师：王思鲁

手机：13802736027

2012年5月15日

【优秀法律文书六】

东莞汪某胜被控贪污罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受汪某胜胜委托和广东广强律师事务所指派，在汪某胜胜涉嫌贪污案中担任汪某胜胜的辩护人。我们介入此案至今，多次往返东莞会见汪某胜胜，听取其陈述，详细了解案情，到贵院详尽阅卷并复印卷宗材料进行认真研究，查阅我国相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地权威法律专家意见；又经过一天多的法庭调查，对本案的事实已十分清楚，现依法出具以下辩护意见。

在发表正式辩护意见之前，我们仍然对公诉人的敬业精神表示由衷的敬佩。从公诉人的庭上表现看，我们深信，公诉人凭藉其所处的角色及专业上的认知，是坚定认为对汪某胜胜涉嫌贪污的指控是成立的，但我们也可以十分坦诚地说，以我们对此案的专业理解，同样坚定认为对汪某胜胜涉嫌贪污的指控不成立。

基于我们的办案风格，本着依法辩护的原则，我们还要明确以下两点：

1、根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”等规定，即使贪污行为由单位集体决定，实施贪污行为的个人也同样构成贪污罪的犯罪主体。在这法律常识问题上，公诉人的理解完全正确。

2、本案事实有赖公诉人的敬业精神，提供的证据材料已比较充分，又经过一天多的法庭调查，在“工资补差”的背景、决定过程、受益人数、受益次数及数额等方面已基本查清，已根本不需要辩方再另行提供什么新的证据。只不过对这种事实如何适用法律，罪还是非罪，此罪还是彼罪，控辩双方存在严重分歧，当然，双方在汪某胜胜是否是XX发展公司工会主席等一些事实上也存在分歧。

我们认为，本案焦点问题不在于如何认定事实，而在于如何适用法律，本辩护意见的核心有以下两点：

一、根据2003年6月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称“《纪要》”）有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体；汪某胜胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

二、工资改革事项是唐某某根据《XX市XX发展公司章程》决定的，完全合法；汪某胜胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

为了便于合议庭充分了解我们的观点，下面展开论述：

一、根据2003年6月最高人民法院《纪要》有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体；汪某胜胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

（一）根据法律规定，没有任何国资成分的集体所有制企业工作人员不能成为贪污罪的犯罪主体。

根据刑法第93条“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，受国有单位“委派”到“非国有单位”从事公务的人员才“以国家工作人员论”，才能成为贪污罪的犯罪主体。

那么，受“委派”到没有国资成分的“非国有单位”工作的人员能“以国家工作人员论”吗？

根据《纪要》“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”的规定，被“委派”的企业必须有国资成分（参股或控股），没有国资成分的企业不存在刑法意义上的“委派”。在本案中，即使是有“正式”的委派，对“委派”的界定，也必须透过表面现象看“委派”的本质，尤其是委派单位到底有无“委派权”，如果没有“委派权”而“委派”，是无效委派，是一种官本位意识支配下的，自作多情的单方行为。如果国有单位可以随意“委派”工作人员到没有国资成分的非国有企业工作，那么这是赤裸裸的行政干预经济！这是侵犯企业经营自主权！

“委派”是法定概念，刑法意义上的“委派”是国有单位内部的一种组织行为，包括任命、指派、提名、批准等；“委派”本质特征是代表性，基于这种委派，被委派人员代表委派方行使权利，其所行使的是委派方所委派的“特定公务”；委派是正式的，即委任、派出时应具备任命书等书面形式，书面材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等能够确定被委派人享有管理、监督权的文字；被委派的企业必须有国资成分。

（二）汪某胜胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。

1、汪某胜胜能否成为贪污罪的犯罪主体，关键在于XX发展公司是否有国资成分；根据《企业注册资金说明书》、《东莞县工商企业登记表》、《工商企业营业执照存根》、《备忘录》等证据材料，XX市XX发展公司的终极投资来源全部为职工及其家属集资，没有任何国资成份，其性质是集体企业，汪某胜胜作为该集体企业的员工，不是“国家工作人员”，也不能以“国家工作人员论”。

2、我们已经注意到，对《干部行政介绍信》如何评判也是双方争论的重点。

从刑事专业眼光看，XX市人事局关于汪某胜胜的《干部行政介绍信》不是刑法意义上的“委派”：XX市XX发展公司是没有任何国资成分的集体所有制企业，XX市人事局根本没有“委派权”，仅仅是介绍；该介绍信也不是正式的任命书，该介绍信没有明确汪某胜胜的职权范围、任职年限等能够明确被委派人享有管理、监督权的文字。

本案中，《干部行政介绍信》只是计划经济时代的产物，与犯罪构成无关，的确没有什么实质意义。

3、同样，同案被告没有一个是刑法意义上的国家工作人员：XX发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，邮电局根本没有权力任命其他被告担任该公司的领导职务。邮电局1993年对唐某某、1996年对胡X红的任命本身就是越权行为，是“官本位”的产物，况且，因企业的变迁，当时的所谓“委派”不单纯在实质上，还是在形式上，都已失去法律意义。法庭调查中，公诉人以一些所谓上级主管部门负责人的证词来证明“委派”的延续，是一种十分草率的，无以为证的做法。实际上，唐某某的职权来源于全体职工的选举或认可，在此不再展开。

（三）汪某胜胜的工资、奖金、福利、社保等完全脱离公职也可佐证其不是国家工作人员。

二、工资改革事项是唐某某根据《XX市XX发展公司章程》决定的，完全合法；汪某胜胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

我们必须了解贪污罪的立法变革：从1979年刑法到1985《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》、1988《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1989《最高人民法院最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答》，再到1997年《刑法》，贪污罪犯罪构成的重心由行为人主体身份转变到行为人的具体职权，亦即是否构成贪污罪关键看是否利用职务之便非法占有国有财产。

（一）根据法律规定和《XX市XX发展公司章程》，唐某某有权决定XX发展公司的工资改革事项，唐某某根据该章程决定工资改革事项完全合法。

1.根据《城镇集体所有制企业条例》第8条“集体企业的职工是企业的主人，依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。”、第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：……（六）依照国家规定确定适合本企业情况的经济责任制形式、工资形式和奖金、分红办法……”、第28条“集体企业的职工（代表）大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：（一）制定、修改集体企业章程……”等规定，《XX市XX发展公司章程》经职工代表大会通过，合法有效。

2.根据《XX市XX发展公司章程》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：……8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为XX发展公司的总经理，有权决定工作改革事项，唐某某关于工资改革的有关决定合法有效。

（二）汪某胜胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。

1.根据《城镇集体所有制企业条例》第31条“集体企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人。”、《XX市XX发展公司章程》第19条“公司实行经理负责制，设总经理一名，副总经理两至三人。总经理对职工代表大会负责，是公司的法定代表人。”、第20条“……公司副总经理协助总经理工作，在总经理授权范围内负责所分管的工作”。等规定，XX发展公司实行经理负责制，而不是实行领导集体负责制，唐某某作为XX发展公司的总经理，个人有权决定工作改革事项，根本不需要成立“工资改革领导小组”。汪某胜胜作为“工资改革领导小组”的成员，不管“工资补差”事宜是合法还是非法，对该事情不仅没有决定权，甚至连表决权都没有。

2.我们注意到，控方是以汪某胜胜作为XX发展公司的“工会主席”身份进行指控的，此项指控显然不能成立。

（1）“工会主席”的职权不包括公司的人事、业务等活动，对工资改革事项没有表决权。

（2）值得指出的是，甚至没有证据证明汪某胜胜是该公司的工会主席，汪某胜胜是否是XX发展公司的工会主席还是一个疑问。

首先，《关于XX实业有限公司工会分会委员会和委员分工的批复》没有盖章，依法不能确定该《批复》的证据效力，且该《批复》批准的是汪某胜胜担任XX实业有限公司的工会主席，而不是XX发展公司的工会主席。

其次，《关于聘任金某某、汪某胜胜为XX实业有限公司副经理的报告》的聘任主体为XX市XX实业有限公司，不是国家机关，也不是XX发展公司；该报告只是“聘任”汪某胜胜为XX实业有限公司副经理的报告，不是“委派”；该《报告》呈交后没有得到公司董事会或其它任何单位批复，恰恰证明副经理职位没有得到任何单位的认可，没有证据证明汪某胜胜被聘任为该公司的副经理；该《报告》呈交的对象是公司董事会，不是电信局、邮政局，也佐证了电信局、邮政局没有“委派权”。

3.我们已经注意到，控方是以刑法第382条第3款“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”的思路指控汪某胜胜涉嫌贪污，从刑事专业眼光看，刑法上的“伙同贪污”是法定概念，伙同的人要具备“伙同贪污”的条件，缺乏该行为人的协助他人就不能实施贪污行为。例如，常见的里应外合行为。从本案看，汪某胜胜对“工资补差”事项连表决权都没有，根本不具备“伙同贪污”的条件；况且“工资补差”事项是唐某某依职权决定的合法行为，公诉人指控汪某胜胜“伙同贪污”的思路显然错误。

此外，还需说明的是，汪某胜胜依法不构成贪污罪，但汪某胜胜等可能有涉嫌滥发奖金等违反财经纪律的行为，该款项可能可以扣押，但在数额上应扣除汪某胜胜在该公司所拥有的股权部分。

我们曾在2003年打过与本案相类似的“雷某某贪污、受贿案”，该案的办案思路对本案有相当的借鉴意义：台山市人民检察院以雷某某被台山市电信局委派到台山市信桥通讯有限公司担任副经理职务，涉嫌贪污罪、受贿罪起诉至台山市人民法院，庭审时控辩双方对该“委派”是否有效展开激烈辩论，开庭后台山市人民检察院撤诉并释放当事人。现我们将该案相关材料一并呈上，不是为了使法院作出相同裁决，而是为法院裁决提供有价值的参考；我们对公诉人关于该案的结果不是基于法律，而是靠非正当手段取得的莫须有说法表示遗憾，公诉人显然是在向法院施压！我们对公诉人对我们进行人身攻击表示理解，因为我们打准了公诉人的死穴！

我们相信法院定能排除一切非正常的干扰，尽快作出汪某胜胜不构成贪污罪的判决！

广东广强律师事务所

王思鲁律师

20XX年XX月XX日

【优秀法律文书七】

东莞汪某胜被控贪污罪一案一审辩护词之二

尊敬的审判长、审判员：

我们受汪某胜胜委托和广东广强律师事务所指派，在汪某胜胜涉嫌贪污案中担任汪某胜胜的辩护人。针对汪某胜胜涉嫌贪污案，我们已向贵院呈交《汪某胜胜涉嫌贪污案一审辩护词》，基于逻辑结构的考虑，《汪某胜胜涉嫌贪污案一审辩护词》略去了两个重要问题，需要补充辩护，现将《汪某胜胜涉嫌贪污案一审补充辩护词》呈交贵院，请阁下一并审阅：

一、汪某胜胜根本没有贪污的主观故意。

（一）“工资补差”的决定程序合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。

根据《XX市XX发展公司章程》第20条“总经理在法律、法规的范围内行使以下职权：……8.任免或聘任公司各级管理人员，并决定其报酬事项。”等规定，唐某某作为XX发展公司的总经理，有权决定“工资补差”事项，唐某某依职权作出的工资改革决定，合法有效，根本不是控方指控的所谓“密谋”。

汪某胜胜作为讯通发展公司的员工，按照公司的决定和标准领取工资是再正常不过的事情，根本没有贪污的主观故意。

从汪某胜胜职权看，汪某胜胜无密谋条件。

（二）从“工资补差”的标准看，完全是参照同行业标准确定的，是市场化的工资标准，合理合法。

（三）从“工资补差”的范围看，惠及者包括公司各单位助理以上的职工，惠及面很广，不仅仅是汪某胜胜等被告人。

（四）从“工资补差”的发放程序看，都是通过正常程序、公开发放的。

在长达三年多的时间里，该“工资补差”款是逐月发放的，并且每次发放都有相应的单据。

唐某某等被告人均是高级知识分子，如果他们有贪污故意，完全可以做的不留痕迹，滴水不漏，不会蠢到采用“工资补差”这种冗长繁琐而又缺乏秘密性的低级手段。

（五）从决定“工资补差”的动机看，唐某某作为XX发展公司总经理，面对人才严重流失的危机，为了招揽人才，稳定员工队伍而作出“工资补差”的决定，根本不是为了贪污。

（六）控方一再以《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》向全体员工公开，而《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开，作为指控汪某胜胜等有贪污故意的杀手锏，该项指控显然不能成立。

1、《工资改革会议纪要》形成于2001年11月18日，而《关于核定助理以上职位职务报酬的决定》形成于2001年11月21日，该控方关于该两份文件是同时形成，一份公开，一份不公开的说法显然错误。

2、《工资改革会议纪要》仅向中层以上员工公开的目的是不影响普通员工的积极性，违背工资改革的初衷。

3、XX发展公司作为集体所有制企业，工资标准公开不公开是该公司的权利，他人不能随意干涉，更不能以此作为认定贪污故意的标准。

4、案中一些被告的做法可作为情感因素考虑，但是否构成犯罪得看是否符合贪污罪构成要件，不应凭猜测定罪。

（七）“工资补差”款的来源不影响“工资补差”决定的合法性，且汪某胜胜根本不知道该“工资补差”款的来源。

1、“工资补差”的决定程序合法有效，虽然事后在发放“工资补差”的资金来源上可能有违反财经纪律的行为，但事后的违纪行为不能否定之前“工资补差”决定的合法性。

2、汪某胜胜作为XX发展公司的员工，只是按照公司的决定和标准领取工资，其对该公司的财务状况根本不了解，对“工资补差”款的来源更是一无所知，根本没有贪污故意。

二、根据法律规定，本案不能适用广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》、《XX市国有工业企业厂长（经理）奖惩暂行办法》等文件。

广东省劳动厅《关于加强企业工资调整工作指导的通知》、《XX市国有工业企业厂长（经理）奖惩暂行办法》调整的是国有企业，不能适用集体企业。XX发展公司作为没有任何国资成分的集体企业，不适用该两份文件。另外，根据《立法法》等法律规定，该两份文件的是否有效还是一个疑问。

总之，从内容上看，这两份文件没有涉及集体所有制企业；从效力上看，不能作为刑事适用法律的依据。在本案中无任何证据或法律适用价值。

广东广强律师事务所

王思鲁律师

20XX年XX月XX日

【优秀法律文书八】

王艺被控虚报注册资本罪、合同诈骗罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

我作为王艺的首席辩护律师，对指控王艺构成合同诈骗罪、虚报注册资本罪，持截然相反的观点。我认为，王艺的行为根本不构成合同诈骗罪，对王艺虚报注册资本罪的指控已过追诉时效。下面，我围绕上述观点，发表辩护意见。

我的第一个辩护观点是：王艺的行为根本不构成合同诈骗罪。

也许大家都注意到，控方的《起诉书》是司法实务中难得一见的内容较为详尽的一份《起诉书》，它反映了控方的办案思路及认定王艺构成犯罪的依据，同时也说明控方对自己的指控充满自信。刚才的法庭调查表明：控方的发言与《起诉书》的内容保持一致。为了充分说明我的辩护观点，我首先针对控方《起诉书》中的主要观点，提出以下不同看法：

1.关于《起诉书》认定的某公司"无实际履行能力"问题。《起诉书》认定：“1997年11月19日，王艺在其经营的‘某有限公司’无实际履行能力的情况下，仍以该公司的名义与本省增城市某发电厂签订了2000吨进口180＃燃料油的产品购销合同，并授意其公司职员彪某（另案处理）于次日与广东某燃料公司签订了2000吨进口180＃燃料油的供货合同”。这可以说是控方认定王艺构成合同诈骗罪的第一个理由，我认为这个理由根本不能成立。

其一，所谓履约能力，也就是控方所说的“履行能力”不能泛泛而论，是相对某一项合同的履行而言的，指的是履行本合同的能力，在什么情况下有履行能力，在什么情况下没有履行能力？得看合同是怎样约定的。

其二，某公司在与某发电厂（以下简称发电厂）签订购销合同的次日即与某燃料公司签订了供货合同，这个合同是在双方有多年业务往来，彼此之间已建立信任关系的基础上签订的，它表明：燃料公司卖给某公司燃料油，采取的是燃料公司供货后，某公司三十日内付清全款的赊销方式，也就是，某公司提货时不需要一分钱的资金，况且经销燃料油在某公司的经营范围内，某公司完全可以有条件、有能力从燃料公司提货后，将该批燃料油转卖给发电厂，履行与其签订的合同，能说它没有履行能力？

其三，某公司提货后，将这批燃料油高价转卖给发电厂，赚取了十几万的利润，高能公司按合同供货，发电厂按合同付款，生意已经做成了，还说是没有履行能力？就好比说一个人已结婚生了小孩，还说他没有生育能力一样。

其四，到此，稍有常识的人都应该知道，某公司有履行合同的能力是毋容置疑的：就某公司与某燃料公司这份引起所谓合同诈骗的合同而言，某公司的经营状况如何、某公司改制时，是否虚报注册资本，根本不影响合同的履行能力。但庭审表明：控方的办案思路的确是以某公司是个与某燃料公司签署合同前无任何经营活动的皮包公司来论证某公司无“实际履行能力”。这种情况下，有关于某公司的经营情况还有必要说一下：实际情形根本不是这样，我们通过会见王艺、到某会见某农业集团和询问某公司主要职员彪某、梁某等人了解到，某公司与燃料公司发生上述燃料油业务之前，某公司的经营状况一向是比较好的（每年的营业额都有数千万元）。而且，某公司是从一个拥有注册资金300万元、已形成有效运作经营的集体所有制企业改制成以主管上级为大股东、企业内部数名职工成为小股东的“内部职工股份”制企业，能说是皮包公司？庭审中，控方亦不经意地出示取自于某某农业集团的证言，从证言反映，某公司起码从1995年成立始至1999年都存在着经营活动。

在此，需要提请法庭注意的是，广州市公安局的侦查人员在赴某拘留王艺时，从其所乘汽车上搜查出某公司的一本帐本，此帐本真实地记载了某公司的经营情况，包括某公司与燃料公司发生此笔燃料油业务的前后详情。此帐本由广州市局扣押后，委托羁押王艺的广州市第三看守所保管，至今仍存放在看守所内，也许广州市局考虑到此帐本有不利于控方的无罪证据吧，一直没有将此帐本随案移送，在此我们申请法院依职权调查此事。

某公司有无履行能力的确是个不需要讨论的问题，恰恰说明控方对这个问题存有法律理解的误差。而且，即使是“无履行能力”，单单具备这个条件还不够，还必须同时具备“以先履行小额合同或者部分履行合同的办法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的情形，才能构成合同诈骗罪。实际上，问题的关键应该是某公司在有履行能力的情况下，未支付119万余元的部分货款到底是民法上的违约责任还是刑法上的合同诈骗罪，这个问题留待王艺的另一位辩护人稍后详谈。

2.关于《起诉书》认定的王艺“恶意回避，拒不履行付款义务，并指使公司财务人员签发空头转帐支票”问题。《起诉书》认定：“广东某燃料公司根据合同规定的付款期限，指派工作人员多次向被告人及其公司催收货款，王艺恶意回避，拒不履行付款义务，并指使其公司财务人员签发一张日期为1998年1月10日，金额为人民币1，000，000元的空头转帐支票欺骗广东某燃料公司，致使该公司到银行承兑时被银行退票拒付”。这可以说是控方指控王艺构成合同诈骗罪的第二个理由，我认为这个理由也是站不住脚的。

其一，燃料公司此笔燃料油业务经办人陈臧于1998年1月20日出具了一份说明，内容为：“现有某市某化工有限公司开给我司工行大同城转帐支票一张，号码为VIⅡ00041826，金额为人民币壹佰万元正，日期为九八年一月十日，由于双方口头确定时间投递前通知对方，但一直电话未有联系上，我司于九八年一月十二日向银行投票，造成银行罚款人民币伍万元正。”此《说明》是事发时陈臧亲笔写成，其真实性毋容置疑。这表明：①燃料公司对某公司帐上余额不足、该支票需“到期支付”心知肚明，否则就不存在"投递前通知对方"的问题。而且，我们在会见王艺时，王艺也多次提到，这张支票开出时，他已明确告诉对方估计支票期满前会有钱到帐，对方投递前要提前通知（事实上，该支票期满前最后一天该笔款项到帐），王艺既未“虚构事实”，亦未“隐瞒事实真相”。如果是利用空头支票诈骗，出票人会告知对方实情吗？②造成被银行退票的责任不在于某公司，而在于燃料公司未接到某公司的通知擅自向银行投递。应该说，在司法实务中，的确存在利用空头支票进行合同诈骗的情形，但只有在以下两种情况下才构成：一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保；二是货款到手后，以空头支票做掩护，应付对方后卷款潜逃。然而，本案与上述特征明显不符。

其二，某公司在开出不足额支票后的98年1月21日，即支付给燃料公司将近一半的货款105万元，如果按照控方“拒不履行付款义务”的说法，某公司一分钱不付不是更好吗？某公司为什么付这些钱？能说它没有还款诚意吗？有没有诈骗得逞之后还去“还钱”的道理？推而言之，有没有抢劫犯、盗窃犯，抢到钱、偷到钱后给失主“还钱”的道理？刚才，控方在发表公诉意见时说到：“某公司之所以还这105万元是因为被燃料公司的人追得没办法，燃料公司的讨债者坐在某公司的办公室不走，一直坐到晚上9点钟”，言下之意是，某公司之所以还债是迫于燃料公司讨债的压力，并不能说其有还款诚意，其实控方的这个说法是极其荒谬的，因为讨债者只是“坐着不走”，又不是把刀架在脖子上，有何“压力”可言？如果某公司存心赖帐的话，别说是控方所说的等到晚上9点，即使是等一个通宵，某公司也不会还钱的，想一想看，一个没有还款诚意的人，有无可能将到手的钱还给别人？更何况是还105万元的巨款？而且，《起诉书》亦认定，某公司收到货款后，“全部用于偿还其公司的债务及日常开支”，这不是更能说明某公司有还债诚意吗？如果说某公司有非法占有的目的，拿这些钱去挥霍或从事非法经营好了，何必拿去还债呢？

其三，从某区检2002年1月28日询问陈臧笔录可以看出：陈臧前后十余次到某公司“天天到他公司吵，和他公司的人都反了脸”，或在电话中指责、谩骂王艺，或以“报警”起诉相要挟，损害了公司声誉，影响了公司业务的开展，对这类死缠烂打的讨债者，不要说是王艺，哪一个公司老板不会头痛呢？而在此期间，某公司暂时无力还款，如何面对燃料公司的逼债？如何摆脱窘境？王艺作为公司法定代表人，心有余而力不足。可见，王艺有时不亲自会见陈臧等人，完全是碍于情面、不得已而为之的善意之举，并不是控方所说的“恶意回避”。

3.关于《起诉书》认定的“王艺为逃避法律责任，先后变更公司经营场所和法定代表人…”问题。《起诉书》认定：“1998年7月至11月，王艺为逃避法律责任，先后变更其公司经营场所和法定代表人，并辞去董事长、总经理之职，致使广东某燃料公司无法与其本人及公司联络，造成广东某燃料公司被骗货款人民币1,195,505.2元至今无法追回”。这可以说是控方指控王艺构成合同诈骗罪的第三个理由，我认为控方的上述说法更难以自圆其说：

其一，某公司改制时，无论其是否虚报注册资本，都不影响公司的成立和经营运作，这个道理就象“私生子也是孩子”一样简单，某公司经销燃料公司的此笔燃料油，毫无疑问是法人行为，而不是个人行为，换言之，对燃料公司负有债务的是某公司而不是王艺个人，该笔债务的承担主体是某公司的资产而不是公司成员。

其二，变更公司经营场所和法定代表人不能与“逃避法律责任”混为一谈。客观地说，某公司变更公司经营场所和法定代表人尽管经过大部分股东的同意（见相关证据材料）以及工商登记变更，但的确有违反《公司法》如不具有股东资格的梁某担任了公司法定代表人的不妥之处。我认为，问题关键在于，有没有证据证明某公司转移、隐匿公司财产或王艺个人将公司财产占为已有。庭审表明：没有。无论该公司在桃园新村办公，还是在隆泉新村办公，无论该公司的法定代表人是王艺还是梁某，无论是王艺在哪里，是否能找到，对公司债务的清偿又有什么影响呢？也就是说，无论在上述何种情况下，燃料公司均有权向某公司主张债权，除非某公司莫名其妙地注销了。王艺既没有“逃”，也没有“避”，它变更办公场所和法定代表人之前，陈臧前后十余次到某公司与公司人员包括王艺在内交涉货款事宜，如果某公司存心逃避的话，陈臧能找到吗？1998年11月25日，某公司依法变更了办公场所和法定代表人登记。我们在多次会见王艺时，王艺均反复强调：某公司作上述变更后，即通知了燃料公司，尽管某公司并不负有此通知义务，并且未通知亦不属于合同诈骗罪中的构成要件。如果按照控方的逻辑，变更办公场所和法定代表人登记就是逃避法律责任的话，那么，某公司为什么不在收到发电厂货款后，即刻“变更”？这样不是可以一分钱不付给燃料公司吗？为什么要等到一年后的1998年11月25日才去"变更"？为什么要在付清将近一半的货款后才去变更？事实上，上述变更资料到工商登记部门一查就清楚了，难道能因为陈臧等人自己所说的“找不到”就说某公司和王艺"逃避"？如果变更法定代表人及公司经营场所亦算逃避法律责任，岂不是工商局与王艺是共犯？

其三，就王艺个人而言，根本就未躲未藏未赖，不存在逃避问题。有充分证据证明其离职后一直在某另寻发展，即使与王艺素不相识的人，不要费什么力气，也能在某找到他，广州市公安局的办案人员不就是轻而易举找到他的吗？某公司法定代表人变更之后的1999年，某发生了轰动省内外的“五月花”餐厅爆炸案，此案的受害人就是王艺的亲弟弟，在这起人身伤害案中，王艺的侄子、弟媳一死一伤，其善后事宜就是王艺忙里忙外一手操办的。这段时间，在电视屏幕上亦多次出现王艺的身影。庭审时，控方出示了某公司会计张凤骞的一份证言，其中提到“1999年五月花餐厅爆炸案发生后，在有关该案的电视报道中，看到过王艺”，不就是一个例证吗？在司法实务中，“逃避”一般表现为：行为人离开住所地后，销声匿迹，甚至隐姓埋名，远走他乡，长时间与同事、熟人、朋友、甚至家人失去联系，难道仅仅是“换手机、关传呼机”，就算是“逃避”？难道存心逃避的人还敢在电视上露面？

其四，如果按照控方的说法，逃债或躲债就构成合同诈骗罪的话，那么，举一个例子来说，有些民事案件进入到执行程序后，逃避被执行人不管有无转移财产，不管有无财产，是不是可以以诈骗罪论处，把这些人统统抓起来坐牢呢？这样不是可以轻而易举地解决时下人们普遍抱怨的执行难问题吗？还用得着加大执行力度，成立执行局一类的机构吗？

4、关于《起诉书》认定的王艺指派彪某经手虚增货量19.656吨，“骗得虚增部分25552.8元”的问题。《起诉书》认定：“1997年11月25日至26日，王艺指派彪某经手，以1800吨的货量租用本省南海市和江门市两地的驳船，在广州某港二虎锚地共提走广东省燃料公司的散装燃料油1825.614吨（按合同约定单价计算，共价值人民币2,245,505.8元），后以1845.27吨的数量销售给上述发电厂，从中虚增了19.656吨（虚增部分按约定单价计算，共价值人民币25,552.8元）。1997年12月4日，某发电厂按1845.27吨燃料油的数量通过银行转帐共支付了2,398,851元货款给‘某有限公司’，王艺等从中骗得虚增部分的25,552.8元。”相信大家都注意到，控方对此项指控，没有举出相应证据，当然更谈不上质证，实际上，控方在庭审活动中，已经通过这种方式放弃了这项指控。即使进入实体审查，这项指控亦完全不能成立：某公司在广州某港二虎锚地提货时，这批散装燃料油的货量是在燃料油被装上驳船后，现场计量出来的，此时驳船浮在水面，受风浪影响，处于摇摆不定的状态，而非静止状态中，计量出来的高度自然难免误差，就好象一杯水，如果水杯不是平稳摆放，从不同的方位去测量水深，所得出的结果自然有所不同。这些燃料油运到发电厂后，发电厂将它装在固定的、静止的油池里去计算货量，应该说，发电厂算出来的“1845.27吨”的货量数字相对来说是较为精确的。可见，“1825.614吨”"与“1845.27吨”的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致。怎么能说是某公司“虚增”的呢？即使某公司想“虚增”的话，能“虚增”得了吗？而且，按照国家相关规定，此类产品的计量允许有一定误差，1000多吨的燃料油计量误差一、二十吨是很正常的事，这个误差，发电厂也是清楚并予以承认的（关于这一点，不是我们凭空随便说说的，庭审后，我们多次向具体经办人彪某核实，彪某反复强调，这个问题经得起任何调查，最好是找计量部门核实，说某公司虚增货量，的确是冤枉的！为增强科学性和可信性，法庭可向国家计量部门咨询或调查。相信计量部门的意见是权威、公正的。而且，燃料公司、发电厂的相关发货、验收、计量凭证对查清这个问题至关重要，有必要找上述单位核查，但按照控方的说法，燃料公司和发电厂是所谓的“被害人”，依照刑诉法第37条的规定，律师向被害人取证，需征得被害人同意，并且经过检察院或法院许可，有诸多不便之处。在此，我们申请法院依职权向上述单位调查，澄清此事！），可见，这中间的差价款“25552.8元”应视为某公司的合法利润，不要说构成刑事上的诈骗，甚至连民事上的欺诈或不当得利也构不成。控方有何理由说成“骗得虚增部分的25552.8元”呢？如果这也构成诈骗的话，那么，被害人是谁呢？某发电厂事实上不是什么被害人，它也没有认为自己是被害人。

广东广强律师事务所

律师王思鲁

2002年4月23日

【优秀法律文书九】

王艺被控合同诈骗及虚报注册资本被判无罪案之

二审辩护词

尊敬的二审合议庭法官：

作为被告人王艺的二审辩护人，我们出席今天的法庭。我们认为：本案一审对王艺的无罪判决，是一份体现司法公正的典范判决。一审时，王艺的辩护人已就其不构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪已过追诉时效发表了详尽的无罪辩护意见。在此，我们除坚持一审辩护意见外，结合今天的法庭调查及法庭辩论情况，主要针对广州市黄埔区人民检察院（穗埔检刑抗[2002]1号）刑事抗诉书（以下简称《抗诉书》）所述观点，补充发表以下辩护意见，恳请合议庭综合一审辩护意见一并予以考虑。

第一点辩护意见是：被告人王艺的行为根本不构成虚报注册资本罪。

《刑法》第158条所规定的虚报注册资本罪侵犯的客体为公司登记制度；客观方面则表现为：使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，其本质特征为欺诈性。本案中，被告人王艺的行为与虚报注册资本罪表现形式和本质特征根本不符，具体表现在四方面：

1.关于《抗诉书》认定的某市某化工有限公司（以下简称某有限公司）违反公司法规定，未在银行开设帐户将股东的出资额一次性足额存入的问题。首先，让我们来看看当时实施的《公司法》是怎么规定的。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定和各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户…”。可见，《公司法》确实规定了“在银行设立临时帐户”，但并未规定“一次性足额存入”；其次，虚报注册资本罪客观方面的构成要件是使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段，未在银行开设帐户并非虚报注册资本罪的构成要件之一；再次，《公司法》是1994年7月1日开始实施的，也就是说，某有限公司在申请登记注册期间，《公司法》才刚刚开始实施几个月，有一个不断探索、逐步完善的过程，且某有限公司是由原某市某某化工公司（集体所有制企业）改制而来，对这样一个改制而来的企业，且又处于《公司法》颁行不久，新旧体制转换过程之中，不能因其形式上的某些不规范之举将其纳入虚报注册资本罪的范畴。

2.关于《抗诉书》认定的被告人王艺提供用作验资凭证的现金收据和银行进帐单，不具有作为验资凭证法律效力的问题。在此需要说明的是：1994年，某市农业集团就决定新办的石油、旅游、汽修等三家企业为股份合作制企业，其所占股份均为50％，认购股份工作始于1994年开始，由于资金紧张，股东交来现金后即用于资金周转而没有存入银行，所以，银行没有资金证明不足为奇，且注册资本可以用于公司业务的任何开支，不能说用去的钱就不能用来验资。上述现金收据和银行进帐单尽管不是银行出具的资金证明，但足以证实某有限公司各股东的出资情况以及在申请验资前，其100万元注册资金的确到位，具有客观真实性，尽管其形式上不够规范，但既非“虚假证明文件”，亦非“其他欺诈手段”，且已经验资机构验证，在当时《公司法》颁行不久的历史条件下，作为验资凭证未尝不可，事实上，上述现金收据和银行进帐单作为验资凭证的情况在当时较为普遍，也得到验资机构的认可。

3.关于《抗诉书》认定的验资期间某有限公司的所有银行帐户内不存在100万元注册资金的问题。公司是营利性的经济组织，公司的注册资本就是用以公司的经营运作，只有在资本运作中，公司才能提高自己的增值能力，实现盈利目的。公司帐上暂时没钱，只能说明拿去购货了，此时，公司帐上的钱已变成在途商品或应收款，不能因此而认定其注册资本不实。事实上，当时，高能有限公司的业务刚刚起步，就是依靠注册资本的周转来实现利润的。

4.关于《抗诉书》认定的证人伍某、高某夫妻二人证实其对高能有限公司的经营运作情况一概不知以及公司将高华妹确定为股东未经其夫妻二人认可的问题。庭审质证表明，伍、高夫妻二人的证言表明其认可交付高能有限公司1万元，只不过其认为这是“集资款”，之所以如此，是因为：集资款可以抽回，而股金不得随意抽回，他们视为集资款是从有利于其自身角度考虑的，换言之，其证言表明其已认可入股某公司1万元。

王艺是否构成虚报注册资本罪，关键在于：有无银行、验资机构或其他证人证言证明某公司提供的验资凭证是虚假的，如果有的话，王艺就构成虚报注册资本罪，反之，则不构成。本案中，某有限公司申请公司登记注册的行为发生于《公司法》出台不久，公司登记制度有待于健全完善的1995年上半年，我们应从当时的历史条件出发，而不是游离于这一历史条件，拿现在的眼光去看待它、苛求它。王艺在某有限公司申请登记注册期间，提供用作验资的凭证及申请书、公司章程、验资证明等文件，尽管形式上的确有不规范之处，但内容上具有客观真实性，且经法定验资机构验证，既不存在“使用虚假证明文件”的问题，也不存在“采取其他欺诈手段”的问题，而且，在当时的历史条件下也是允许的、可行的，一言以蔽之，没有银行、验资机构、证人证言等任何证据证明上述验资凭证是虚假的，不具有欺诈性，与虚报注册资本罪的本质特征明显不符。毫无疑问，不构成此罪。

第二点辩护意见是：被告人王艺的行为不构成虚假出资罪。

《抗诉书》认定“即使原审法院对原审被告人王艺犯虚报注册资本罪不予认定，也应在查明犯罪事实的基础上，依法对原审被告人王艺虚假出资的犯罪行为予以认定”。法庭辩论中，控方认为，王艺的行为构成虚报注册资本罪和虚假出资罪两种罪，依照重罪吸收轻罪的原则，应认定其构成虚假出资罪，对此，我们认为：

首先，控方《抗诉书》中“即使…”的上述表述反映了控方对被告人王艺虚报注册资本罪的指控吃不准，心里没底。

其次，控方认定被告人王艺构成虚假出资罪，属于变更为对其追诉。根据高检院《人民检察院刑事诉讼规则》第353条“变更、追加或者撤回起诉应该报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”的规定，追诉应在一审判决宣告之前提出，控方在二审抗诉阶段提出追诉，没有法律依据。

最后，控方对被告人王艺虚假出资罪的指控根本不能成立。《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，…数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。可见，虚假出资罪侵犯的客体是公司出资制度，该罪的行为特征有两个，一是未交付货币、实物或未转移财产权而取得公司股份，二是欺骗股东而非公司登记主管部门。而在本案中，证据显示被告人王艺已交付股金10万元，无任何证据证明其未交付股金而取得股份，更无证据证明被告人王艺有欺骗某有限公司其他股东的行为，因此，被告人王艺的行为与虚假出资罪客观方面的特征格格不入，毫无疑问不构成此罪。

第三点辩护意见是：被告人王艺的行为根本不构成合同诈骗罪。

法庭辩论中控方提出：本案的合同诈骗罪指控，指的是法人犯罪，应追究王艺作为“主管人员”的刑事责任。对此，我们认为，控方在《起诉书》和《控诉书》中均未提及法人犯罪问题，在二审庭审阶段超出公诉文书的指控范围提出指控，显属违法。

关于王艺不构成合同诈骗罪，一审时，王艺的辩护人对照《刑法》第224条的关于合同诈骗罪的法条规定，并针对控方《起诉书》中的主要观点，从该罪的犯罪构成要件出发作了深刻、透彻的法理论证，在此不再展开。现针对《抗诉书》中关于此罪认定的主要观点，概括、补充六点辩护意见：

1.关于《抗诉书》认定的某有限公司自成立起即不具有实际履行能力，是典型的皮包公司的问题。

首先，本案证据证明：某有限公司是以某市农业集团为大股东，公司内部成员入股的形式合资100万元注册登记成立的，并非控方所认定的采用虚报注册资本，虚假出资的手段申请注册登记成立的。

其次，某有限公司在发生燃料油业务之前，与珠光、天平公司等单位均有大量业务来往，每年销售收入数千万元，经营状况良好。法庭调查阶段，控方所出示的补充侦查证据材料充分证明了某公司并非皮包公司。

最后，履行能力不是一个抽象的概念，而是相对于燃料油合同所约定的权利义务而言，实实在在地反映在合同履行上。关于实际履行能力问题，在一审中，我们已作了充分详尽的阐述，现概括如下：某有限公司在购买广东某燃料公司燃料油之前已找到了买主增城市某电厂，并与上述两家单位签订了购销供货合同，某有限公司从燃料公司提货后，将该批燃料油高价卖给发电厂，赚取了十几万元的差价利润，已按照正常的交易手段、价格与上述两家公司实际成交，这足以说明高能有限公司具备履行能力。一审中，我们已举了一个通俗的、最有说服力的例子予以佐证：小孩已经出生了，还说是没有生育能力？

2.关于《抗诉书》认定的燃料公司是在不知某有限公司无履行能力的情况下，与之签订合同并向其供货的问题。

事实上，燃料公司与某有限公司在发生本案的燃料油业务之前，与某有限公司有过多次业务往来，对某有限公司的资信情况心知肚明，正是在确认某有限公司有履行能力的情况下，燃料公司才主动与某有限公司联系，并与之签订赊销形式的购销合同，并非某有限公司诱骗燃料公司。在诚信度较差的现代社会，签订赊销合同本身就表明其对对方履行能力和资信情况的认可。

庭审中，控方举出燃料公司出示的证据，证明燃料公司与某公司只做此一单燃料油业务，对此，我们认为：其一，燃料公司与本案有利害关系，其证言不具有中立性；其二，某公司的财务帐薄反映，在此之前，燃料公司与某公司有过多次业务往来。

3.关于《抗诉书》认定的被告人王艺将被害人的货款用于偿还其公司债务和正常开支的行为，客观上已实际非法占有和处分了被害人的财产所有权问题。

首先，应当肯定，《控诉书》认定某公司将剩余货款119万元用于偿还公司债务和正常开支无疑是正确，尽管王艺在二审庭审阶段对剩余货款的用途表述不清，但结合本案侦查、起诉、一审、二审庭审情况，有充分证据证明这一点。

其次，某有限公司收到货款后，用于偿还其公司债务及日常开支，从该批货款的使用情况来说，并不是挥霍，而是用在正常的生意场上，恰好说明其有还款诚意，并非有长期非法占有他人货款的主观故意。

再次，某有限公司拖欠燃料公司119万元货款，能够归还而不予归还却挪作他用的行为，是一种违约行为，而且这种违约行为侵犯了相对人燃料公司对该笔资金的占用权，这种民法上的违约行为，与“非法占有、非法处分”存在本质的差别。

最后，“剩余货款”的用途，在什么情况构成“非法占有”、“非法处分”的诈骗行为？在司法实务中，表现为：用于赌博等非法用途，隐匿、转移财产等，本案的情况与此完全不同。

庭审中，控方提出，在签订合同时，某公司及王艺并没有非法占有的故意。只是在货款到手之后，才产生"非法占有"的犯意转化，对此，我们认为：转化犯是一个严格的法律概念，构成转化犯的首要前提是法定性，即法律有明确规定，本案根本不具备转化犯的法定性条件。

4.关于《抗诉书》认定的被告人王艺签发空头支票实施合同诈骗的问题。

首先，燃料公司此笔燃料油业务经办人陈某于1998年1月20日出具了一份说明，内容为：“现有某市某某化工有限公司开给我司工行大同城转帐支票一张，号码为VIⅡ00041826，金额为人民币壹佰万元正，日期为九八年一月十日，由于双方口头确定时间投递前通知对方，但一直电话未有联系上，我司于九八年一月十二日向银行投票，造成银行罚款人民币伍万元正。”这份《说明》已经一审庭审质证，并已由辩护人提交一审合议庭，它表明二点：①燃料公司对某有限公司帐上余额不足、该支票需“到期支付”心知肚明，否则就不存在“投递前通知对方”的问题，亦可反映出王艺在签发支票时，已与陈某口头约定了支票投递事宜，并作了如何承兑的说明，并非故意欺骗。②造成被银行退票的责任不在于某有限公司，而在于燃料公司未接到某有限公司的通知擅自向银行投递。

庭审中，控方提出：上述《说明》是王艺强逼陈某签署的，不是陈某的真实意思表示，对此，我们认为：其一，本案证据证明，此《说明》内容与该案其它证据材料相互印证，具有客观真实性；其二，此《说明》是陈某作为一个完全行为能力人在神志清楚的情况下写就，是其真实意思表示，无任何证据证明陈某是在意志受到约束的情况下写下此《说明》。

其次，在司法实务中，利用票据诈骗的行为表现为两种：一是签订合同前用空头支票做诱饵或担保；二是货款到手后，以空头支票做掩护，应付对方后卷款潜逃。被告人王艺的行为与上述特征明显不符。

最后，该支票的有效期是十天，而不是控方所认定的三天，事实上，该支票被带回某有限公司后，即重新开了第二张支票，期间根本没有多次交涉，更没有恶意回避，支票有效期届满前最后一天该笔款项到帐。

5.关于《抗诉书》认定的“被告人王艺为逃避法律责任…先后变更其公司经营场所、法人代表，并辞去董事长和总经理之职”的问题。

首先，某有限公司变更公司经营场所、法人代表及王艺的辞职通过工商部门登记认可，是其正当、合法的民事行为，不能与逃避法律责任混为一谈；

其次，没有任何证据证明某有限公司转移、隐匿公司财产或王艺个人将公司财产占为已有。

再次，需要强调的是，本案的合同行为是公司行为而非王艺的个人行为，由于王艺担任法定代表人的公司并非是其个人的，不能找到其个人，不等于不能追款，而该公司变更后始终存在，无论该公司在桃园新村办公，还是在隆泉新村办公，无论该公司的法定代表人是王艺还是梁志强，无论是王艺在哪里，是否能找到，燃料公司均有权向某有限公司主张债权，除非某有限公司莫名其妙地被注销了。

最后，就王艺个人而言，根本就未躲未藏未赖，不存在逃避问题。在此笔燃料油发生之前的1997年上半年，王艺就已向某市农业集团提出辞呈，并且有充分证据证明其离职后一直在某另寻发展。

此外还需要说明的是，开源与节流并举应大力提倡，节省开支就是为了扩大业务，两者之间并不矛盾。《抗诉书》中“股东协议书注明变更的理由是为了扩大公司业务，而王本人在庭上却供称是为了节省开支，这是完全矛盾的”一说根本不能成立。

6.关于《抗诉书》认定的被告人王艺将燃料油转卖给某电厂时，虚增19吨多，明显具有隐瞒事实真相和欺诈的主观恶意，应认定其构成合同诈骗罪的问题。

首先，控方没有举证证实被告人王艺采取了欺诈的手段使发电厂在燃料油的数量上有所误认，且该厂始终没有认为自己是被害人。

其次，对该批货物原计算的数量是否必须告知第三方，并不是被告人王艺的义务，而应以买卖双方最后认定的数量为准，况且某电厂告知的结果在前，燃料公司的数字在后，中间相隔将近20天，也无法告知厂方。因此，这一过程根本不属于诈骗行为中的“隐瞒真相”。

再次，“1825.614吨”与“1845.27吨”的数字误差是提货地和销售地不同的计量方法所致，并非某有限公司有意“虚增”的。这个问题，辩方在一审时已作了详尽的阐述，在此不再赘述。

最后，即使不是误差所致，但经过对方认可的“增加部分”，充其量只能算是民事行为中的“不当得利”。

总之，某有限公司及王艺的行为不属于《刑法》第224条规定的“五种情形”中的任何一种，控方以合同诈骗罪治罪王艺，违背了“罪刑法定”原则。

尊敬的二审合议庭法官，今天的庭审主持是相当成功的；很感谢合议庭给予了辩方充分发言的机会。从接手本案的第一天起，我们始终认为：被告人王艺的行为既不构成合同诈骗罪，亦不构成虚报注册资本罪，更不构成虚假出资罪乃至其他任何犯罪，这是从本案证据出发，从法律适用的角度分析后所得出的客观、公正的结论。我们深知：广州中院刑二庭法官拥有良好的法律素养和职业操守，对本案这样一起事实清楚、法律适用比较简单的案件，定能作出公正的判决。

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2002年12月27日

【优秀法律文书十】

关于贵院正在审查起诉的李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案之法律意见书（一）

广东省揭阳市揭西县人民检察院：

我们受李某甲的委托和广东广强律师事务所的指派，在贵院正在审查起诉的李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中担任李某甲的辩护人。我们在2015年10月29日至贵院查阅本案的全部案卷材料后认为，本案证据不足以认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，因此向贵院提出以下辩护意见，建议贵院审慎考虑后对李某甲作出不起诉决定：

第一，在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》仅是能够证明吴某某等人被定罪判刑的书证，不能直接证明李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的事实，贵院仍有必要审查根据现有证据认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪是否确实充分。

第二，李某甲并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，李某甲与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，因此认定李某甲参加以吴某某为首的黑社会性质组织缺少证据支持，而侦查机关所认定的李某甲管理的揭阳某钊开发公司（以下简称“某钊公司”）通过非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的事实不仅缺少证据支持，而且这种行为也并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为。

第三，在持有合法采砂许可证的情况下超量超范围开采河砂并不构成非法采矿罪，而李某甲在某钊砂场的采砂期限届满前已经退出某钊公司，因此无须对某钊沙场超期采砂的行为承担刑事责任，追究李某甲非法采矿罪缺少事实依据。

具体分析论述如下。

一、在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》仅是能够证明吴某某等人被定罪判刑的书证，不能直接证明李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的事实

《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第四十八条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据” 。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十一条规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

根据上述法律及司法解释的规定，刑事诉讼中要认定犯罪嫌疑人或者被告人有罪，必须要经人民法院依法判决，而人民法院作出有罪判决必须要以“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据”作为定案根据。换言之，即使人民法院对共同犯罪案件中先到案的共犯作出了生效裁判，也不意味着该生效裁判所认定的事实对后到案的犯罪嫌疑人、被告人有法律上的约束力，否则就会存在后到案的犯罪嫌疑人、被告人缺席前案的诉讼程序而没有行使任何诉讼权利，却早已经被前案生效裁判认定为有罪的情况，这完全违背了未经人民法院判决不得确定任何人有罪的的基本刑事诉讼原则。

此外还必须要强调的是，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中的证明对象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事实”，而仅仅是先到案共犯“已经被定罪判刑的事实”，其原因在于：任何证据材料必须与待证事实之间存在“关联性”才具有证明力，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中虽然属于书证，在其内容上提及了后到案犯罪嫌疑人、被告人所可能涉嫌的犯罪事实，但该书证并非是案件发生过程中产生的证据材料，与犯罪事实之前并无直接联系，因此与后到案犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为之间缺失关联性，其仅仅能够证明先到案共犯已经人民法院定罪判刑。

关于如何认识刑事诉讼中已生效裁判文书的证明对象及证明效力的问题，最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”的裁判理由有充分的说理和论证：

从实践情况看，民事、行政及刑事裁判文书均可能成为某一刑事案件裁判的证据，而刑事裁判文书用作刑事裁判证据时，主要指用来证明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判决情况。当用于证明被告人的前科时，该裁判文书的证明价值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罚，至于前罪的事实和证据，则不是在审案件裁判需重点关注的；当用于证明共犯的判决情况时，因认定共犯的犯罪事实必然涉及在审案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故实际上该裁判文书同时具有证明在审案件被告人罪行的作用，这样，在审理被告人时，不仅要关注该共犯裁判文书的定罪量刑结论，更要关注其中的事实认定和证据采信问题。由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一一加以质证。我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。

我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：

《刑事诉讼法》第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。

从前述最高人民法院指导案例的分析论证可知，由于刑事案件的证据标准和证据认定规则远远高于民事、行政案件，在刑事审判中不能照搬民事、行政案件的证据采信规则，生效裁判文书只能证明先到案共犯已经被定罪量刑，并不能作为认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有“犯罪事实”的证据材料。

回归李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案，虽然揭阳市中级人民法院已经作出（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》，但该判决书并不能成为认定李某甲有参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪等犯罪行为的证据材料，该判决书并不能取代具体的证据材料，认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行为仍然需要对具体证据材料进行实质性的综合审查和运用，否则任何对后到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉，只需要在侦查、审查起诉和审判阶段调取先到案共犯的判决书即可以完成证据收集工作。

事实上，司法实践中绝大多数后到案犯罪被告人与先到案共犯一样被定罪判刑的原因，不是因为先到案共犯的生效判决具有更高的证明力，而是因为绝大多数案件的确事实清楚、证据确实充分，在先到案共犯案件中所被采信的大多数证据在经过合法的庭审质证程序后，在后到案共犯的案件中同样被采信，进而作出有罪的判决。

鉴于此，我们在全面查阅本案现有与李某甲有关的证据材料后认为，本案证据尚不足以认定李某甲有参加黑社会性质组织的犯罪事实，诚恳地建议贵院在排除其他案件生效裁判文书的影响后，考虑辩护人提出的法律意见，综合审查根据现有证据是否足以认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪。

二、李某甲并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，李某甲与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，因此认定李某甲参加以吴某某为首的黑社会性质组织缺少证据支持，而侦查机关所认定的李某甲通过某钊公司非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的行为并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为，且侦查机关对该事实的认定缺少证据支持

根据主客观相一致原则，认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪，必须要证明李某甲主观上有参加黑社会性质组织的故意，客观上有参加黑社会性质组织的行为，但是本案现有证据不足以证明李某甲有参加黑社会性质组织的主观故意和客观行为，而且根据法律法规、规范性法律文件的规定及最高院指导案例的说明，侦查机关认为李某甲与吴某某合股投资某钊公司的行为属于“参加”黑社会性质组织缺失事实和法律依据。

（一）李某甲并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，因而主观上没有参加以吴某某为首的黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪

《刑法》第二百九十四条规定了参加黑社会性质组织罪，该罪名要求行为人主观上有参加黑社会性质组织的“故意”才构成犯罪，结合刑法理论对犯罪故意中认识因素的要求，参加黑社会性质组织罪以行为人“明知”其所加入的组织的社会性质为前提。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》[法（2009）382号]（以下称《黑社会案件座谈会纪要》）关于“黑社会性质成员的主观明知问题”指出“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定”。

最高人民法院《刑事审判参考》第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项极为复杂的工作，因为，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织的性质是不现实的，但是，这并不是说对行为人的主观认知就没有任何要求，从黑社会性质犯罪的特征看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织”。

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”。

根据以上相关规定以及最高人民法院指导案例的说明，可知在参加黑社会性质组织案中，认定行为人构成犯罪仍然需要证明其主观上“明知”其所加入的组织的社会性质，即使不需要其明确知道该组织具有黑社会性质，但必须要求行为人明知其所参加的组织有以下特征之一：

（1）由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体；

（2）虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织。

进一步细化，可以得出在参加黑社会性质组织案中行为人主观上必须明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动，结合现有的证据可以发现本案现有证据尚不能证明李某甲明知吴某某已经组成有一定规模且主要从事违法犯罪活动的组织群体。

首先，李某甲主观上没有认识到吴某某建立了有一定规模且有一定层级结构的组织。李某甲到案后一直表示自己虽然是揭西县湖花镇人，但成年后已经与妻子定居在佛山市，在佛山市拥有生意产业，对揭西县近年来的情况并不清楚，其只是知道吴某某是揭西县和揭阳市的人大代表，是当地有名的乡贤，却根本不知道吴某某身边聚集了一定规模的人员，建立了以吴某某为首的且有一定层级结构的组织。

李某甲在2015年9月28日的口供（李某甲卷2P7）说：“我一直在家，所以不知道我自己已经被公安局网上通缉”，2015年10月1日的口供（李某甲卷2P18）说：“我和纪某某都是在佛山做生意的……一直在佛山，不参与具体操作”。

其次，李某甲主观上没有认识到吴某某建立的组织主要从事违法犯罪活动。《黑社会案件座谈会纪要》规定：“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。

李某甲到案后一直表示，其长期居住在佛山市，对家乡揭西县的情况并不清楚，回来揭西主要是为了发展家乡经济，选择与吴某某合作是因为吴某某是揭阳市和揭西县的人大代表，在当地是著名的企业家，又是新湖村的村委书记，选择与其合作经营企业有许多便利之处，但始终对吴某某是否建立了主要从事违法犯罪活动的组织，尤其是该组织是否实施了“犯罪活动”并不清楚。

李某甲在2015年10月5日的口供（李某甲卷2P26）说：“社会上有很多人评论吴某某搞帮派，收留社会人员作打手等一些劣迹，我只是有听说而已，没有实际看到，我也不敢多过问”，由此可见李某甲并不“明知”吴某某建立了组织群体，也不清楚这个组织有实施过犯罪活动。事实上，吴某某犯组织、领导黑社会性质组织罪一案在揭西有重大社会影响，李某甲对此有所耳闻不并出奇，仅凭李某甲现有的说法并不能证明李某甲在“案发时”明知吴某某已经建立主要从事违法犯罪活动的群体组织。

最后，现有案卷中没有任何证据材料能够用以证明李某甲主观上已经认识到吴某某建立了一定规模的组织，且该组织主要从事违法犯罪活动。现有的证人证言或者被告人供述中，均未提到李某甲跟他们说过能反映出李某甲主观上明知吴某某领导了有一定规模的组织的话，也从未提到李某甲跟他们说过能证明李某甲知道吴某某通过实施违法犯罪活动在当地形成非法控制的话，因而不能作为认定李某甲主观上明知吴某某已经形成具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的组织的证据。

（二）李某甲并没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，其与吴某某之间只是生意合作伙伴关系，根据现有证据材料不能得出其有参加黑社会性质组织的结论

《刑法》第二百九十四条第五款规定，黑社会性质的组织应当具备“组织特征”，这是因为黑社会性质组织与普通犯罪团伙之间的区别在于黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步壮大的过程，其间必定有一定的“组织纪律、活动规约”来确保组织自身的生存和发展。因此，参加黑社会性质组织的成员，其必须要接受黑社会性质组织领导和管理。

《黑社会案件座谈会纪要》规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子”，最高院对此进一步的解释是“‘接受黑社会性质组织的领导和管理’，是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。”

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理……按照《黑社会案件座谈会纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断‘参加’行为是否存在的重要依据。”

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由亦对司法实践中如何把握“参加”行为的完成形态提出了几个标准：“一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许……”

首先，李某甲主观上没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理的意思。我们在会见李某甲时，李某甲多次向我们表示其长期居住在佛山市，而且佛山才是自己的主要生意基地，其在家乡揭西县的投资只是为了回报家乡，其从未要加入任何黑社会组织的意思，更没有想过要接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理。

李某甲在2015年10月1日的口供（李某甲卷2P17）说：“（你和吴某某是什么关系？）就是朋友关系，我是十多年前就认识他了，当时我住湖花镇湖镜村，他是村书记，认识后经常有在一起喝茶。慢慢就成了朋友。”

其次，李某甲与吴某某之间只是合股投资某钊公司的生意伙伴关系，二人之间只是股份份额之间的制约关系，不存在人身上的管理和领导。李某甲与吴某某合股投资成立了某钊公司，其中李某甲占股40%，吴某某占股60%，二人之间由此在某钊公司的决策上形成了制约关系，但是这种商业领域的制约，与黑社会性质组织“管理和领导”完全不同。

前已述明，黑社会性质组织的领导和管理是以确保该组织的生存与发展为目的，这种领导和管理的外在表现是该组织的“组织纪律、活动规约”，是一种对组织成员“人身上”的领导和管理。显然，李某甲和吴某某之间因为共同投资公司所形成的这种公司运营决策权上的制约关系，并不属于参加黑社会性质组织罪对成员所要求的“接受领导和管理”关系。事实上，现有证据均无法证明李某甲与吴某某为首的黑社会性质组织之间有人身上的隶属，无法证明李某甲受该组织控制，而且李某甲从未在该组织中领取报酬，无法得出李某甲受该组织领导和管理的结论。

再次，李某甲没有实施任何“参加”以吴某某为首的黑社会性质组织的行为，从未与吴某某为首的黑社会性质组织之间就加入该组织的问题达成意思一致。现有案卷中，没有任何证据材料能够证明李某甲就加入以吴某某为首的黑社会性质组织问题有明确的约定，也没有证据材料能够证明其履行加入以吴某某为首的黑社会性质组织的仪式，更是没有证据材料能够证明其主动要求加入并经吴某某批准或默许的情形。

最后，本案已有的证据材料无法充分证明李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理。我们查阅本案现有的证据材料，从中发现没有被告人或者证人提到李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，没有提到李某甲在该组织中担任职务，始终只有为数不多的几个证人提到李某甲在吴某某手下办事，但由于李某甲与吴某某共同合股投资某钊公司且吴某某处于控股地位，因此不能得出证人所指的“李某甲在吴某某手下办事”就是指李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质的领导和管理。

综上所述，本案现有证据只能证明李某甲与吴某某之间是生意合作伙伴关系，但并不能据此得出李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理的结论，进而无法认定李某甲参加了以吴某某为首的黑社会性质组织。

（三）李某甲没有参与以吴某某为首的黑社会性质组织的各种违法犯罪活动，而侦查机关所认定的李某甲通过某钊公司非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为

《黑社会案件座谈会纪要》根据“参加”黑社会性质组织客观表现参加者分为“积极参加者”和“其他参加者”，其中“积极参加者”分为三种：

1.“多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动的犯罪分子”，此类积极参加者不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动，而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用；

2. “积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子”，此处“较严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪等严重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪；

3.“其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子”。实践中一些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与，甚至从不参与违法犯罪活动，但这些成员由于对犯罪组织的人、财、物等事项具有“主要管理权力”，直接掌控着犯罪组织的“生命线”，对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用，理应认定为积极参加者。

另外，最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：“一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。”

换言之，在本案中要认定李某甲参加了以吴某某为首的黑社会性质组织，起码要证明李某甲有下列行为之一：

（一）参与吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动；

（二）对吴某某为首的黑社会性质犯罪组织的人事、财务等事项具有“主要管理权力”，且对该犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用。

但是现有的证据材料显示，李某甲并未参与吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，而侦查机关所认定的李某甲通过某钊公司非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为，现有证据更是无法证明某钊公司开采河砂的收入对吴某某为首的黑社会性质组织的维系、运行、活动确实起到重要作用。

首先，李某甲并未参与吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动。

在（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》中，揭阳市中级人民认定以吴某某为首的黑社会性质组织所实施的所有暴力性违法犯罪活动，无论是“上浦事件”的寻衅滋事活动，还是其他故意伤害等违法犯罪行为，无一与李某甲有关，更不存在李某甲指挥这些违法犯罪活动等起主要作用的情况，由此可见李某甲根本不存在“多次积极参与实施违法犯罪活动”或者“积极参与较严重的犯罪活动”的情形。

其次，侦查机关所认定的李某甲通过某钊公司非法开采河砂为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的并非刑法意义上“参加”黑社会性质组织的行为。

前已详述，刑法意义上的“参加”黑社会性质组织，要求行为人有积极参加或者参加的行为，而侦查机关所认定的李某甲通过某钊公司非法采砂为吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持，并不属于“参与违法犯罪活动”，也不属于“加入黑社会性质组织的约定”，根本不能被理解为刑法意义上的“参加”黑社会性质组织。

最后，侦查机关没有证据证明吴某某为首的黑社会性质组织以某钊公司的非法采砂收入为主要经济来源。

我们认为，侦查机关即使将李某甲主管某钊公司理解为对吴某某为首的黑社会性质犯罪组织的财务等事项具有“主要管理权力”，也必须要证明该黑社会性质组织以某钊公司的非法采砂收入为主要经济来源，才能证明李某甲“参加”黑社会性质组织。

但是，在现有的证据材料中，没有证据材料反映出吴某某为首的黑社会性质以某钊公司的非法采砂收入作为主要经济来源，进而无法证明李某甲对该黑社会性质组织的财务有主管权力，参加了该黑社会性质组织。

综上所述，我们认为现有证据不能证明李某甲主观上明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也不能证明李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，由于李某甲与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，并没有参与以吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，加上没有证据显示其管理的某钊公司是该黑社会性质组织的主要经济来源，因此认定李某甲参加以吴某某为首的黑社会性质组织证据不足，缺少事实和法律依据。

三、在持有合法采砂许可证的情况下超量超范围开采河砂并不构成非法采矿罪，而李某甲在某钊砂场的采砂期限届满前已经退出某钊公司，因此无须对某钊沙场超期采砂的行为承担刑事责任，追究李某甲非法采矿罪缺少事实依据

《刑法》第三百四十三条将非法采矿罪的罪状规定为“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的”，其中可以细分为以下三种行为：

（1）未取得采矿许可证擅自采矿；

（2）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；

（3）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。

侦查机关的《起诉意见书》指控李某甲犯非法采矿罪的事实是：李某甲为某钊砂场申请的《河道采沙许可证》许可区域为长240米，宽95米，采沙数量为13680立方米/年，采沙期限为2011年12月16日至2012年12月16日，但事实上某钊沙场一直采沙至2012年12月31日，其间存在超量超范围超期采沙的情况。

将《刑法》第三百四十三条规定的罪状与侦查机关指控的事实对比可知，在持有合法有效的采矿许可证的期限内超量超范围采矿的行为并没有被《刑法》规定为非法采矿罪，因此侦查机关以非法采矿罪追究李某甲的刑事责任，其原因只能是某钊沙场在2012年12月17日至2012年12月31日“超期采矿”的行为被理解为《刑法》第三百四十三条所规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”。

但是，李某甲的多份讯问笔录中都已经辩解，其早在2012年春节期间就已经与吴某某达成了整体退出某钊公司（包括退出金和工业园区和某钊沙场）的协议，并在2012年5月4日清明期间完成了某钊公司的所有退股交接手续。

李某甲整体退出某钊公司的事实，除了李某甲自己的供述之外，吴某某的口供 “2012年中，我和李某甲口头协商，他在某钊公司属下工业园区的股份让给我，我在某钊沙场的股份让给他”同样指出了李某甲在2012年5月退出某钊公司的事实，只是为了逃避非法采矿罪的责任而将事实篡改为“把某钊沙场的股份让给他（李某甲）”。事实上，吴某某所说的“把某钊沙场的股份让给李某甲”的说法并没有被人民法院采信，否则吴某某也不会因为某钊沙场超期采沙的问题被认定犯非法采矿罪。

另一方面，侦查机关从洪明处提取到的《蓝宇财务移交表》也能够与李某甲的辩解相印证，可以证明李某甲在2012年5月7日即已经与吴某某达成了退出某钊公司的协议，完成了退股工作。

而且必须要向贵院强调的是，李某甲向我们指出其在2012年整体退出某钊公司时，曾将某钊公司的财务出入账凭证全部交给吴某某，并书写了《退股承诺书》交给吴某某，此事有李汉史等证人可以证明。

而且，李某甲指出2012年5月其与吴某某完成某钊公司的交接后，曾和吴某某、罗皑风当着某钊金和工业园指挥部的全体成员声明工作已经全部交接给罗皑风，其从此退出某钊公司，此事有张目雪、陈闪城、陈光当等证人可以证明。

因此，某钊沙场的《河道采沙许可证》虽然以李某甲为被许可人，但是李某甲在2012年5月后已经退出某钊公司，也不负责某钊沙场的经营管理，按照刑法的基本原理，虽然李某甲名义上仍是某钊砂场的被许可人，但由于其已经在2012年5月7日“实质上”退出了某钊公司，因此某钊砂场在2014年12月17日至2014年12月31日的超期采矿行为与李某甲无关，追究李某甲非法采矿罪的刑事责任缺少事实依据。

综上所述，我们认为认定吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》不能直接证明李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的事实，而本案现有证据不能证明李某甲主观上有参加吴某某为首的黑社会性质组织罪的故意，不能证明李某甲参与以吴某某为首的黑社会性质组织的各种违法犯罪活动或者在该组织中起重要作用，加上李某甲在某钊沙场超期采沙时已经退出某钊公司，因此根据现有证据不能认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，建议贵院依法审查本案现有的证据材料，对李某甲的行为准确定性。

此致

广东广强律师事务所  

王思鲁律师、陈琦律师

2015年10月30日

【优秀法律文书十一】

恳请贵院就李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案依法作出不起诉决定之法律意见书（二）

广东省揭阳市揭西县人民检察院：

广东广强律师事务所受李某甲的委托，指派我们在李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中担任李某甲的辩护人。虽然我们先前已经向贵院提出对李某甲作出不起诉决定的建议，但考虑到贵院将本案退回公安机关补充侦查而得的证据材料更加全面清晰地证明了李某甲不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，因此我们再次以事实、证据和法律为基础提出以下辩护意见，恳请贵院依法对李某甲作出不起诉的决定：

第一，吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书所认定的事实对本案不具有法律约束力，不能根据认定吴某某等人犯罪的生效裁判文书直接认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，本案仍然需要根据公案机关收集的证据重新审查认定李某甲是否构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪；

第二，某钊沙场在持有合法采沙许可证的情况下超量开采河沙并不构成非法采矿罪，而补充侦查所得的新证据已经充分证明李某甲在2012年5月已经从某钊沙场退股，不再参与某钊沙场的管理，因此李某甲与某钊沙场在2012年12月16日之后超期采沙的行为之间没有因果关系，李某甲不构成非法采矿罪；

第三，李某甲主观上并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理的故意，李某甲与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，而且现有证据材料证明李某甲在2012年就已经退出揭阳某钊投资开发公司（以下简称“某钊公司”），并不存在公安机关认定的通过非法开采河沙为吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的事实，李某甲不构成参加黑社会性质组织罪；

第四，因为贵院是依据公安机关收集到足以证明李某甲无罪的新证据作出不起诉决定的，所以贵院在审查逮捕和审查起诉过程中并不存在执法过错，李某甲亦书面承诺放弃获得国家赔偿的权利，贵院依法对李某甲作出不起诉的决定在法律上不存在障碍，也不会产生任何责任。

以下具体详述我们提出的辩护意见。

一、吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书所认定的事实对本案不具有法律的约束力，不能根据认定吴某某等人犯罪的生效裁判文书直接认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，本案仍然需要根据公安机关收集的证据重新审查认定李某甲是否构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪

公安机关向贵院提交了（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》，这两份判决书均认定吴某某组织、领导了以其为首，以郭武财、罗某风、李某甲为骨干的黑社会性质组织，从事了非法采矿等违法犯罪活动，因此认定吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪。

但是，本案的犯罪嫌疑人李某甲并未与吴某某等人一同接受审判，根据《刑事诉讼法》第十二条、第四十八条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条的规定，李某甲必须经人民法院合法审判才能确定为有罪，不能在没有全面审查证据材料的情况下，仅仅因为吴某某等人的生效判决对案件事实的认定部分将李某甲列为该黑社会性质组织的骨干成员而认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，这无疑是“无审先判”，完全地剥夺了李某甲的诉讼权利，根本性地违反了刑事诉讼的基本原则。

必须要强调的是，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中可以作为证据材料使用，但其证明对象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事实”，而仅仅是先到案共犯“已经被定罪判刑的事实”，其原因在于：先到案共犯的生效裁判文书并非案件发生过程中产生的证据材料，与犯罪事实之间并无直接联系，因此与后到案犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为之间缺失关联性，其只是先到案共犯接受刑事审判的记录，仅仅能够证明先到案共犯已经人民法院定罪判刑的事实。

正因为如此，在刑事司法实务中，虽然侦查机关会向公诉机关移送先到案共犯的生效裁判文书，但必然会同时移送认定先到案共犯有犯罪行为所依据的其他证据材料，这种行为恰恰说明了仅依靠先到案共犯的刑事判决书是不足以认定后到案犯罪嫌疑人有犯罪事实的。

最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”（参见附件1）的裁判理由也已经充分说明了，先到案共犯的生效裁判文书所认定的案件事实对后到案共犯的审理不存在法律上的约束力，要认定后到案共犯有犯罪行为必须要对证据材料进行全面的审查和质证：“共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。”

因此，在李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中，虽然（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》在案件事实的认定部分将李某甲列为该黑社会性质组织的骨干成员，但是这两份判决书与李某甲是否有参加黑社会性质组织以及是否有非法采矿的行为之间并无关联性，不属于能够认定李某甲构成犯罪的证据。

另一方面，在（2014）揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和（2014）揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》所认定的案件事实中，李某甲与吴某某等人在作用地位、行为手段、情节轻重方面均不相同，因此能够认定吴某某等人构成犯罪的证据材料并不意味着必然能够认定李某甲构成犯罪。

尤其需要注意的是，本案经过补充侦查后，在证据材料方面已经与吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪一案有了较大的不同，尤其是增加了李某甲、李某史、吴某存、吴某月等人的言辞证据，而这些证据均反映出李某甲没有参加黑社会性质组织、非法采矿的事实，是足以证明李某甲不构成犯罪的无罪证据。在证据材料已经发生了明显变化的情况下，更加不能仅仅依靠吴某某等人构成犯罪的生效裁判文书认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪。

综上所述，辩护人恳请贵院排除吴某某等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书的影响，将审查起诉的重点放在现有的证据材料是否足以证明李某甲有参加黑社会性质组织、非法采矿的行为，充分考虑辩护人提出的辩护意见，保障李某甲的合法权利。

二、某钊沙场在持有合法采沙许可证的情况下超量超范围开采河沙并不构成非法采矿罪，而李某甲在2012年5月已经从某钊沙场退股，没有参与某钊沙场此后的管理，因此李某甲对某钊沙场在2012年12月16日之后超期采沙的行为没有责任，李某甲不构成非法采矿罪

公安机关的《起诉意见书》指控李某甲犯非法采矿罪的事实是：某钊沙场经营业务由李某甲、王某新等人管理，钱款出入由某钊投资开发有限公司管理，某钊沙场在河沙开采出售业务期间，存在超量、超期进行开采河沙行为。

也就是说，公安机关认定李某甲犯非法采矿罪的逻辑是：

首先，某钊沙场的经营业务由李某甲管理；其次，某钊沙场的采沙期限是2011年12月16至2012年12月16日，某钊沙场经营时存在超量、超期开采河沙的行为。

然而根据罪刑法定原则，在许可证期限范围内超量采矿的行为并不构成犯罪，而现有的证据材料已经充分证明李某甲在2012年5月已经退出某钊沙场的管理，与某钊沙场2012年12月16日以后发生的超期开采河沙的行为之间不存在因果关系，因此李某甲不负非法采矿罪的刑事责任。

（一）在许可证期限范围内超量开采河矿不属于刑法规定的非法采矿行为

《刑法》第三百四十三条将非法采矿罪的罪状规定为“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的”，其中可以细分为以下三种行为：

（1）未取得采矿许可证擅自采矿；

（2）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；

（3）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。

也就是说，某钊沙场经营开采河沙业务过程中即使存在违法行为，也必须符合上述三种情形之一，才能构成非法采矿罪，否则仅仅属于行政违法而与刑事犯罪无关。

仔细阅读公安机关的《起诉意见书》，公安机关将某钊沙场在采沙许可证的期限内“超量开采河沙”认定为非法采矿罪的犯罪行为，将采沙许可证期限内超量开采河沙的收益认定为犯罪所得。

但是，某钊公司在采沙许可证的期限内超量开采河沙，并不存在“未取得采矿许可证擅自采矿”的情形；由于涉案的采沙河道并非国家规划矿区或者对国民经济具有重要价值的矿区，某钊公司已经被许可开采该河道，某钊公司仅仅是“超量开采”，因而并不存在“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”的情形；某钊沙场开采的河沙并非“需要保护性开采的特定矿种”，因此更不符合“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”的情形。

因此，公安机关将某钊公司在采沙许可证的期限范围内超量开采河沙的行为认定是非法采矿罪，已经严重违背了罪刑法定原则，将非法采矿的行政违法行为错误地理解为非法采矿的犯罪行为，贵院在审查起诉时应予以纠正。

（二）李某甲在2012年5月已经退出某钊沙场的管理，与某钊沙场2012年12月16日以后发生的超期开采河沙的行为之间不存在因果关系

《起诉意见书》认定某钊沙场在2012年12月16日的采沙期限届满后，仍然开采河沙至2012年12月31日，存在许可期限外超期非法开采的行为。换言之，公安机关认定某钊沙场在2012年12月16日至2012年12月31日期间开采河沙属于“未取得采矿许可证擅自采矿”，结合其超期采矿所得555720元已经达到情节严重的程度，应以非法采矿罪追究刑事责任。

但是，我们先前提出的辩护意见就已经指出李某甲早在2012年春节期间就已经与吴某某达成了整体退出某钊公司（包括退出金和工业园区和某钊沙场）的协议，并在2012年5月完成了某钊公司的所有退股交接手续，即使李某甲没有及时办理股权变更登记而负有行政意义上的监管失职责任，但因为李某甲在某钊沙场发生超期开采河沙行为的2012年12月实质上已经不再管理某钊沙场，对某钊沙场超期开期河沙的行为不具有刑法意义上的因果关系，不应再追究其非法采矿罪的刑事责任。

尤其要强调的是，贵院退回公安机关补充侦查后得到的新证据更是充分印证了李某甲的辩解，证明李某甲确实在2012年5月即已经退出某钊沙场的管理。

首先，李某甲辩解其早在2012年5月即已经退出某钊公司，也退出了某钊沙场，因此其对某钊公司2012年12月的超期开采行为并不知情，也不应为此承担刑事责任。

李某甲在2015年9月28日被拘留后的第一次口供（证据卷2P9）即已经陈述其在2012年已经退出某钊公司，不再参加某钊沙场管理的事实：“我在2012年过年的时候，我有跟吴某某说退出某钊公司的一切关于我投资及参与的事实，在金和镇开发工业园的业务我退出，关于开采沙石我也退出，因为我自己要打理在佛山的生意，吴某某跟我说好，之后关于某钊公司的一切事务都与我无关”。

李某甲在2015年9月29日的口供（证据卷2P11）就详细地陈述了退出某钊公司，不再参与某钊沙场管理的经过：“因为我在某钊公司投资了几百万人民币，我由于自己的生意需要资金周转，还有没有明确说我在某钊公司有多少股份，我心里没底，所以我就退出了某钊公司的股份。我是在2012年的清明节左右，我回湖花镇过清明节，当时某钊公司与某丰公司已经合并，我是在龙都宾馆803号客房和某钊公司与某丰公司合并后的会计洪某雄和财务是一名不知名的年轻女子，会计和财务有拿一份关于我之前在某钊公司投资的一些资金和业务的合同给我签，还跟我说了这份合同签了以后，一切关于我在某钊公司的业务全交由吴某某，过后吴某某就将由我在某钊公司投资的300多万人民币分几次现金还给我，我就没有了某钊公司的股份和某钊公司的一切事务和盈利也就跟我无关。”

李某甲在2015年10月1日的口供（证据卷2P15~18）也详细解释了自己没有参加某钊沙场管理的事实以及退股的经过：“（某钊沙场是否有违规采沙？）我不清楚，因为我没有具体执行管理。（你作为某钊公司的法人代表，又是某钊沙场的主要经营者，为什么会不知道公司的具体执行？）因为我的主要生意都是在佛山，棉湖这边的某钊公司我主要是投资钱财而不参与具体的管理。（那某钊沙场具体是谁负责经营？）我不知道，是包哥安排的，他是自己经营还是安排别人经营我就不知道了。（当时你是怎么向吴某某提出要退股的？）当时我找到包哥说我的资金不足要退出某钊公司，他答应我，并说让我把投资到某钊公司的具体账目整理好，拿给他们另外几个股东商量后会退还我资金。到了清明节前几天我从佛山回到棉湖就把整理好的关于我投资的账单拿到位于龙都宾馆803号房的办公室，当时在场的有包哥、某丰公司的会计洪某雄、王炎全还有某丰公司的一个女财务在场。我跟包哥交接好账单后，包哥让我写下退股承诺书，并跟我说明签下承诺书后某钊公司的一切事实都与我无关了。”

李某甲在2015年10月5日和7日的供述在退出某钊公司，不参与某钊沙场具体管理方面，与之前的供述相一致。

其次，李某史等证人的证言与李某甲的辩解相互印证，足以证明李某甲在2012年5月不再参与某钊沙场管理的事实。

李某史在2015年12月9日的证言（补充侦查卷P21~22）描述了李某甲与吴某某商议退股的事实，与李某甲的陈述相互印证：“（李某甲是否一直参与某钊公司？）应该是没有，据我所知，李某甲在2012年清明节前后就退出了某钊公司的股份。（你是如何知道李某甲退出某钊公司的股份的？）当时李某甲向吴某某提出退出公司股份的时候我有在场，所以知道。（你将当时的情况说一下？）2012年清明节前后的一天的下午，当时我与李某甲、吴某某三人在某钊公司位于龙都宾馆的办公室喝茶，当时李某甲当面向吴某某提出要退出某钊公司，还拿出了一份书面承诺退股的文书给吴某某，吴某某当时也是答应让李某甲退股，然后李某甲与吴某某就去了龙都宾馆的8楼的办公室去商谈退股的事情，具体怎么商议的我不清楚。（当时李某甲拿给吴某某的文书是什么内容？）因为我没过目，具体内容我不清楚，吴某某和李某甲交谈过程我得知是退股的承诺书，是李某甲当面交给吴某某的。（李某甲退股后是否还有到某钊公司参与公司经营？）我在某钊公司很少看到李某甲，因为他经常在外地做生意，公司比较少来，实际有无参与公司管理我也不清楚。”

吴某存在2015年12月9日的证言（补充侦查卷P4）也证明了李某甲在2012年已经退出某钊公司，不再参与某钊沙场管理的事实：“（吴某某和李某甲是否一直持有某钊沙场的股份？）我听说李某甲2012年清明节的时候提出要退股，具体情况我不是很清楚。（李某甲退股一事你是怎么知道的？）2012年清明节前后，我在某钊公司办公室和李某甲、李某史喝茶闲聊时，李某甲自己说的，他已经退出某钊公司。（李某甲是否有讲他退出某钊公司的具体情况？）没有，因为我只是负责管理某钊沙场的经营事宜，某钊公司还有工业园开发区，砖厂等项目，他退股的具体情况我不清楚。（李某甲是否有在某钊沙场支取开支费用，或是收回投资成本、提取利润？）没有，因为某钊沙场是吴某某和李某甲投资的，我们负责管理运营，平时我有什么事都是找吴某某商量的，到李某甲说退股的时候公司基本上还没有营利，前期赚的钱也再投资到设备场地等了。（李某甲是否有参与某钊沙场经营管理？）某钊沙场刚开始经营那段时间李某甲就经常有到沙场参与管理，2012年清明节过后，他说了退股了，之后就没有再到沙场参与管理了。”

吴某某的儿子吴某白在2015年12月15日的证言（补充侦查卷P14）也说到了李某甲退出某钊公司的情况：“（李某甲退出某钊公司一事你是否清楚？）我在2012年清明节过后在某钊公司办公室喝茶的时候，有听李某甲说过他已经退出某钊公司。（你工作上是否有和李某甲交接？）没有。我都是向我五叔交接。”

吴某某的儿子吴某月在2015年12月15日的证言（补充侦查卷P18）也证明了在2012年下半年之后李某甲没有参与某钊公司管理的事实：“（你是否在揭西县湖花镇某钊公司工作过？）2012年下半年的时候，我在某钊公司接手我哥哥吴某白的工作。（某钊公司的老板是谁？）我只知道我爸爸吴某某和我叔叔吴某存是老板，至于还有谁占有股份我就不清楚了。（李某甲是否有来某钊公司？）我只看到李某甲有来某钊公司喝茶。”

张某雪在2015年12月11日的笔录中也谈到李某甲在2012年清明节就已经退出某钊公司的情况：“（金和工业园区是否一直是李某甲负责？）不是，当时金和工业园区的某钊公司要和塔头工业园区的某丰公司合并，当时李某甲就退出了某钊公司，当时听说某钊公司的股东有开过会。（李某甲是什么时候退出某钊公司，你是如何得知的？）李某甲退出某钊公司是2012年清明节的前后，李某甲退出某钊公司后，有一天他叫我到棉湖的龙都宾馆501房，他当面跟我讲他退出某钊公司了，并与我结算了他在负责某钊公司金和工业区时我做工程的工程款，并跟我说如果要继续在工业园区做工程，以后就跟罗某风交接了。（某钊公司下属的某钊沙场是谁的你清楚吗？）某钊公司下属的沙场应该也是吴某某投资的，里面的股东的具体情况我不清楚，因为当时我做工程的时候也是某钊公司的工程，所以去沙场拉沙的时候都记账的，后来李某甲跟我讲他退出某钊公司后，我去拉沙的时候，就直接付现金结算了。”

陈某城在2015年12月10日的证言（补充侦查卷P30）也证实了李某甲在2012年退出某钊公司并向金和工业园指挥部成员通报的情况，并且指出李某甲在2012年5月已经从某钊沙场退出的事实：“（李某甲是否有跟你提到他从某钊公司退股一事？）有，2012年年初，李某甲和罗某风一起过来金和工业园的临时办公室，李某甲打电话叫我们沙犁潭村村干部和理财小组成员一起过去临时办公室。当时我们一共9个人过去，去到之后，李某甲跟我们在场的所有人说，他退出某钊公司，以后金和工业园的事实都交给某丰公司的负责人罗某风，并让我们9个人以后有关金和工业园的所有相关事项都直接找罗某风，不要找李某甲自己了。之后金和工业园的事情我们都是和罗某风接触处理的，那天以后我再也没有见过李某甲了。（李某甲退出某钊公司后你是否还有和他接触过？）没有现场见过面了。唯一一次打过一个电话给他。那是2012年4、5月份，我到湖花镇某钊沙场买沙石，我就想着李某甲是某钊沙场的老板，想要打电话给李某甲看能不能便宜点，当时沙场的一个工人跟我说不用打电话给李某甲了，他都已经退出某钊公司了，这个沙场他都已经没股份了。但是我还是当场打了电话给李某甲，他在电话中也说他退出某钊公司了。” 陈光当在2015年12月10日的笔录内容在李某甲已经于2012年5月退出某钊公司的问题上与陈某城的表述基本一致。

再次，吴某某在其口供中亦证明了李某甲的确退出了某钊公司的事实，只是为了减轻自己责任而隐瞒篡改了部分事实情况。

吴某某的口供指出： “2012年中，我和李某甲口头协商，他在某钊公司属下工业园区的股份让给我，我在某钊沙场的股份让给他” 指出了李某甲在2012年5月退出某钊公司的事实，只是为了逃避非法采矿罪的责任而将事实篡改为“把某钊沙场的股份让给他（李某甲）”。事实上，吴某某所说的“把某钊沙场的股份让给李某甲”的说法并没有被人民法院采信，否则吴某某也不会因为某钊沙场超期采沙的问题被认定犯非法采矿罪。

在本案补充侦查过程中，侦查人员曾到揭阳监狱对吴某某进行讯问了解某钊沙场由谁经营管理的事情，吴某某在讯问中表示某钊公司没有涉嫌任何违法犯罪的事情，而他也不清楚某钊公司由谁在经营管理。显然，由于吴某某至今仍然不服判决正在申诉，其为了避免影响申诉必然会坚持先前某钊沙场已经分给李某甲的说法，拒绝说明李某甲已经从某钊公司退股的事实情况，否则就等于承认了自己的确犯非法采矿罪且在审判时作了虚假陈述。

最后，侦查机关从洪某雄处提取到的《蓝宇财务移交表》也能够与李某甲的辩解、李某史的证言在事实细节上相互印证，可以证明李某甲在2012年5月7日即已经与吴某某达成了退出某钊公司的协议，完成了财务交接和退股工作，足以证明李某甲在2012年清明节前后即已经退出某钊公司，不再参加某钊沙场管理的事实。

综上所述，现有证据已经充分证明，虽然李某甲没有及时办理某钊公司的股东名册变更登记的手续，但其在2012年5月即已经实质上了退出某钊公司，自此也不再参与某钊沙场的管理，根据刑法认定犯罪时必须坚持的主客观相一致理论，李某甲在2012年5月份后没有参与某钊沙场的管理，主观上没有要求某钊沙场在许可期限外超期采矿的故意，客观上对某钊沙场超期采矿的行为没有起任何指挥、管理或者实施的作用，事实上李某甲与某钊沙场在2012年12月份非法超期采矿的行为之间没有刑法学意义上的因果关系，不构成非法采矿罪，贵院应对公安机关的指控予以纠正。

三、李某甲以经济利益为目的投资某钊公司，并不存在接受吴某某领导的情况，李某甲主观上并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理的故意，客观上李某甲在2012年就已经退出某钊公司，不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某某为首的黑社会性质组织的情况，因此李某甲不构成参加黑社会性质组织罪

公安机关在《起诉意见书》中认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪的事实是“2010年，李某甲在吴某某的领导下，出资成立了某钊公司，由吴某某任董事长，李某甲任总经理，随后又以李某甲为法人代表成立了某钊沙场。李某甲主要负责管理经营某钊公司、某钊沙场等业务。李某甲管理的某钊公司通过非法开采河沙，非法获利人民币2547820元，从经济上支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动。”

显然，公安机关认定的事实可以发现，公安机关认定李某甲涉嫌参加黑社会性质组织罪的原因是“李某甲接受吴某某的领导，通过非法开采河沙从经济上支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动”，但经过本次补充侦查可以发现：

第一，李某甲并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，因而主观上没有参加以吴某某为首的黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪；

第二，李某甲以经济利益为目的投资某钊公司的，与吴某某之间是合作伙伴关系，只存在投资比例的大小之分，并不存在接受吴某某领导的情况；

第三，李某甲在2012年已经退出某钊公司，不再参与某钊沙场管理，客观上不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某某为首的黑社会性质组织的情况。

因此，现有证据材料已经分别从主观和客观方面充分证明李某甲并没有任何参加黑社会性质组织的行为，贵院应在审查起诉时对公安机关的指控予以纠正。

（一）李某甲并不明知吴某某已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，因而主观上没有参加以吴某某为首的黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪

参加黑社会性质组织罪以行为人“明知”其所加入的组织的社会性质为前提，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》[法（2009）382号]（以下称《黑社会案件座谈会纪要》）因此关于“黑社会性质成员的主观明知问题”特别指出“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定”。

最高人民法院《刑事审判参考》第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”的裁判理由（参见附件2）指出：“从黑社会性质犯罪的特征看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织”。

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由（参见附件3）指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”。

根据以上相关规定以及最高人民法院指导案例的说明，可知在参加黑社会性质组织案中，认定行为人犯罪必须证明其主观上明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动。但是本案现有证据可以证明，李某甲并不明知吴某某已经组成有一定规模且主要从事违法犯罪活动的组织群体。

首先，李某甲主观上没有认识到吴某某建立了有一定规模且有一定层级结构的组织。李某甲到案后一直表示自己虽然是揭西县湖花镇人，但成年后已经与妻子定居在佛山市，在佛山市拥有生意产业，对揭西县近年来的情况并不清楚，其只是知道吴某某是揭西县和揭阳市的人大代表，是当地有名的乡贤，却根本不知道吴某某身边聚集了一定规模的人员，建立了以吴某某为首的且有一定层级结构的组织。

李某甲在2015年9月28日的口供（李某甲卷2P7）说：“我一直在家，所以不知道我自己已经被公安局网上通缉”，2015年10月1日的口供（李某甲卷2P18）说：“我和纪惠俊都是在佛山做生意的……一直在佛山，不参与具体操作”。

其次，李某甲主观上没有认识到吴某某建立的组织主要从事违法犯罪活动。《黑社会案件座谈会纪要》规定：“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。

李某甲到案后一直表示，其长期居住在佛山市，对家乡揭西县的情况并不清楚，回来揭西主要是为了发展家乡经济，选择与吴某某合作是因为吴某某是揭阳市和揭西县的人大代表，在当地是著名的企业家，又是新湖村的村委书记，选择与其合作经营企业有许多便利之处，但始终对吴某某是否建立了主要从事违法犯罪活动的组织，尤其是该组织是否实施了“犯罪活动”并不清楚。

李某甲在2015年10月5日的口供（李某甲卷2P26）说：“社会上有很多人评论吴某某搞帮派，收留社会人员作打手等一些劣迹，我只是有听说而已，没有实际看到，我也不敢多过问”，由此可见李某甲并不“明知”吴某某建立了组织群体，也不清楚这个组织有实施过犯罪活动。事实上，吴某某犯组织、领导黑社会性质组织罪一案在2013年案发后对揭西有重大社会影响，李某甲对此有所耳闻不并出奇，仅凭李某甲现有的说法并不能证明李某甲在“案发时”明知吴某某已经建立主要从事违法犯罪活动的群体组织。

最后，现有案卷中没有任何证据材料能够用以证明李某甲主观上已经认识到吴某某建立了一定规模的组织，且该组织主要从事违法犯罪活动。现有的证人证言或者被告人供述中，均未提到李某甲跟他们说过能反映出李某甲主观上明知吴某某领导了有一定规模的组织的话，也从未提到李某甲跟他们说过能证明李某甲知道吴某某通过实施违法犯罪活动在当地形成非法控制的话，因而不能作为认定李某甲主观上明知吴某某已经形成具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的组织的证据。

（二）李某甲以经济利益为目的投资某钊公司的，与吴某某之间是合作伙伴关系，只存在投资比例的大小之分，并不存在接受吴某某领导的情况

《刑法》第二百九十四条第五款规定，黑社会性质的组织应当具备“组织特征”，这是因为黑社会性质组织与普通犯罪团伙之间的区别在于黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步壮大的过程，其间必定有一定的“组织纪律、活动规约”来确保组织自身的生存和发展。因此，参加黑社会性质组织的成员，其必须要接受黑社会性质组织领导和管理。

最高人民法院对《黑社会案件座谈会纪要》的进一步解释指出“‘接受黑社会性质组织的领导和管理’，是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。”

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理……按照《黑社会案件座谈会纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断‘参加’行为是否存在的重要依据。”

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由亦对司法实践中如何把握“参加”行为的完成形态提出了几个标准：“一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许……”

首先，从李某甲在2012年退出某钊公司的情况来看，李某甲投资某钊公司的目的并非是设立“公司型”的黑社会性质组织分支为“暴力型”的分支提供经济支持，而仅仅是为了经济利益才选择与吴某某合作 。

如果李某甲与吴某某合作设立某钊公司的目的是为了发展黑社会性质组织，以“公司型”分支谋求的经济利益支撑“暴力型”分支的话，那么就无法解释李某甲在2012年退股某钊公司的事实。李某甲在某钊公司投资回收慢、经营方向模糊、项目风险高的情况下，结合自己资金紧张的实际要求退股的事实，恰恰证明了李某甲是为了经济利益而投资某钊公司的，并不存在为黑社会性质组织提供经济支持的目的。

其次，李某甲主观上没有接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理的意思。我们在会见李某甲时，李某甲多次向我们表示其长期居住在佛山市，而且佛山才是自己的主要生意基地，其在家乡揭西县的投资只是为了回报家乡，其从未要加入任何黑社会组织的意思，更没有想过要接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理。李某甲在2015年10月1日的笔录内容（李某甲案证据卷2P17）“（你和吴某某是什么关系？）就是朋友关系，我是十多年前就认识他了，当时我住湖花镇湖镜村，他是村书记，认识后经常有在一起喝茶，慢慢就成了朋友”足以证明这一点。

其次，李某甲与吴某某之间只是合股投资某钊公司的生意伙伴关系，二人之间只是股份份额之间的制约关系，不存在人身上的管理和领导。李某甲与吴某某合股投资成立了某钊公司，其中李某甲占股40%，吴某某占股60%，二人之间由此在某钊公司的决策上形成了制约关系，但是这种商业领域的制约，与黑社会性质组织“管理和领导”完全不同。

前已述明，黑社会性质组织的领导和管理是以确保该组织的生存与发展为目的，这种领导和管理的外在表现是该组织的“组织纪律、活动规约”，是一种对组织成员“人身上”的领导和管理。显然，李某甲和吴某某之间因为共同投资公司所形成的这种公司运营决策权上的制约关系，并不属于参加黑社会性质组织罪对成员所要求的“接受领导和管理”关系。事实上，现有证据均无法证明李某甲与吴某某为首的黑社会性质组织之间有人身上的隶属，无法证明李某甲受该组织控制，而且李某甲从未在该组织中领取报酬，无法得出李某甲受该组织领导和管理的结论。

再次，李某甲没有实施任何“参加”以吴某某为首的黑社会性质组织的行为，从未与吴某某为首的黑社会性质组织之间就加入该组织的问题达成意思一致。现有案卷中，没有任何证据材料能够证明李某甲就加入以吴某某为首的黑社会性质组织问题有明确的约定，也没有证据材料能够证明其履行加入以吴某某为首的黑社会性质组织的仪式，更是没有证据材料能够证明其主动要求加入并经吴某某批准或默许的情形。

最后，本案已有的证据材料无法充分证明李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理。我们查阅本案现有的证据材料，从中发现没有被告人或者证人提到李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理，没有提到李某甲在该组织中担任职务，始终只有为数不多的几个证人提到李某甲在吴某某手下办事，但由于李某甲与吴某某共同合股投资某钊公司且吴某某处于控股地位，因此不能得出证人所指的“李某甲在吴某某手下办事”就是指李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质的领导和管理。

综上所述，本案现有证据只能证明李某甲与吴某某之间是生意合作伙伴关系，但并不能据此得出李某甲接受以吴某某为首的黑社会性质组织的领导和管理的结论，进而无法认定李某甲参加了以吴某某为首的黑社会性质组织。

（三）李某甲在2012年已经退出某钊公司，不再参与某钊沙场管理，客观上不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某某为首的黑社会性质组织的情况，而且没有证据证明以吴某某为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源，某钊沙场的非法采沙行为不能认定为“参加黑社会性质组织”的行为

公安机关根据李某甲负责某钊沙场业务，认定其通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持，从而构成参加黑社会性质组织罪。显然，公安机关的定罪思路忽略了两个基本事实前提：

第一，李某甲在2012年5月即已经完全退股某钊公司，没有参与某钊沙场非法开采河沙的犯罪活动，李某甲客观上不存在通过非法开采河沙的方式为黑社会性质组织提供经济支持的情况。

第二，只有吴某某为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源，才能认定指使某钊沙场非法采矿的管理者参加了该黑社会性质组织，在本案缺少证据证明以吴某某为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源的情况下，即使李某甲系某钊沙场的管理人亦不能认定其参加黑社会性质组织。

首先，李某甲没有实施非法采矿的犯罪行为，客观上不存在通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持的情况。

《黑社会案件座谈会纪要》对黑社会性质组织的“违法犯罪活动”进行了解释，明确指出“如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。

辩护人前已详细述明，某钊沙场超量采沙的行为只是行政违法，并不构成犯罪，而李某甲在2012年5月即已经完全退出了某钊公司，不再参与某钊沙场的管理，对某钊沙场超期非法采沙涉嫌犯罪的行为不具有因果关系，不构成非法采矿罪。

因此，李某甲并没有实施可以纳入参加黑社会性质组织范围的“违法犯罪行为”，客观上不存在通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持的情况，公安机关以李某甲通过非法开采河沙为“暴力型”黑社会性质组织分支提供经济支持构成参加黑社会性质组织罪的指控缺少事实依据。

其次，没有证据证明吴某某为首的黑社会性质组织以某钊沙场非法开采河沙的收益为主要经济来源，在此情况下即使李某甲系某钊沙场的管理人亦不能认定其参加黑社会性质组织。

《黑社会案件座谈会纪要》根据“参加”黑社会性质组织的客观表现分为“参加黑社会性质组织违法犯罪活动”以及“具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项”。由于现有的证据材料显示，李某甲并未参与吴某某为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，因此在本案中要认定李某甲参加了以吴某某为首的黑社会性质组织，必须要证明李某甲对吴某某为首的黑社会性质犯罪组织的人事、财务等事项具有“主要管理权力”，且对该犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用。结合公安机关指控的犯罪事实，即公安机关必须有证据证明吴某某为首的黑社会性质组织以某钊沙场非法开采河沙的收益为主要经济来源。

但是，现有证据无法证明某钊沙场开采河沙的收入对吴某某为首的黑社会性质组织的维系、运行、活动确实起到重要作用，而且吴某存的证言甚至指出某钊沙场直至李某甲退出时仍未盈利，因此即使李某甲系某钊沙场的管理者，亦无法认定其对吴某某为首的黑社会性质犯罪组织的人事、财务等事项具有“主要管理权力”，且对该犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用，无法得出李某甲参加黑社会性质组织的结论。

辩护人认为，现有的证据材料，尤其是补充侦查所得的证据材料已经充分证明李某甲仅是为了经济利益投资某钊公司，主观上并不存在接受吴某某领导的情况，客观上李某甲在2012年就已经退出某钊公司，没有通过实施非法采矿的违法犯罪行为在经济上支持黑社会性质组织的情况，因此李某甲不构成参加黑社会性质组织罪，贵院应对公安机关的指控予以纠正。

四、因为贵院是依据公安机关收集到足以证明李某甲无罪的新证据作出不起诉决定的，所以贵院在审查逮捕和审查起诉过程中并不存在执法过错，李某甲亦书面承诺放弃获得国家赔偿的权利，贵院依法对李某甲作出不起诉的决定在法律上不存在障碍，也不会产生任何责任

前已详述，由于李某甲没有实施超期开采河沙的行为，也没有通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供主要经济来源的行为，因此应当认定其没有犯罪事实。根据《刑事诉讼法》第一百七十三条以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零一条的规定，贵院审查起诉过程中发现李某甲没有犯罪事实，即应当作出不起诉决定。

辩护人及李某甲均认为，贵院在审查逮捕过程中根据李某甲是某钊沙场的法定代表人而认定李某甲需要对某钊沙场超期开采河沙的违法犯罪行为承担责任合乎法理，在没有充足证据证明李某甲已经退出某钊公司且不再参与某钊沙场管理的情况下，作出逮捕李某甲的决定是符合刑事诉讼法关于逮捕的规定，贵院在此中并不存在任何执法过错。在本案作出不起诉决定后，依据最高人民检察院《检察人员执法过错责任追究条例》第十三条的规定，属于检察人员没有故意或者过失，检察人员不存在过错，不追究责任的情形。

另一方面，贵院在审查起诉过程中发现本案认定李某甲非法采矿、参加黑社会性质组织存在事实不清、证据不足的情况后，将案件退回公安机关补充侦查，公安机关根据贵院的补充侦查提纲才收集到足以证明李某甲不构成犯罪的新证据。参照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二十二条、《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第二十八条的规定，客观原因致使案件事实认定发生变化，因出现新的证据而作出不起诉决定的，检察人员不承担责任。

此外，虽然《国家赔偿法》规定了逮捕后决定不起诉的案件，受害人有取得赔偿的权利，但是李某甲本人多次向辩护人表示贵院在审查逮捕和审查起诉过程中公正司法，严格遵守以事实为依据、以法律为准绳的原因，在本案事实不清、证据不足的情况下依法退回公安机关补充侦查以查清事实，充分保证无罪的人不受刑事追究，愿意书面承诺放弃国家赔偿的权利。参照《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第二十八条的规定，当事人放弃或者部分放弃权利主张的，不得作为错案进行责任追究。

综上所述，辩护人认为贵院在审查逮捕和审查起诉过程中不存在任何过错，而本案系因为新证据等客观原因导致案件事实认定发生了变化，结合李某甲亦书面承诺放弃国家赔偿权利的情况，贵院就李某甲作出不起诉决定在法律上不存在任何障碍，也无须承担任何责任，我们恳请贵院对李某甲依法作出不起诉决定，保证无罪的李某甲不受刑事追究。

此致

揭阳市揭西县人民检察院

广东广强律师事务所  

王思鲁律师、陈琦律师

2016年1月1日

【优秀法律文书十二】

建议贵院对不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的李某甲依法作出不起诉决定之法律意见书（三）

揭西县人民检察院：

我们作为李某甲的辩护人，依法从贵院查阅第二次补充侦查的案卷材料，我们认为贵院已经依法两次退回公安机关补充侦查，现有的证据材料已经足以充分证明李某甲不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，辩护人结合两次补充侦查的证据提出以下法律意见，建议贵院对李某甲作出不起诉决定：

第一，公安机关认为李某甲参与管理的某钊砂场超量、超期开采河砂涉嫌非法采矿罪，但刑法并没有规定在采矿许可证有效期限内超量采矿是犯罪，而两次补充侦查所得的证据已经充分证明李某甲在2012年5月已经从某钊砂场退股并不再参与某钊砂场的管理，因此李某甲与某钊砂场在2012年12月16日之后超期采砂的犯罪行为之间没有因果关系，李某甲不构成非法采矿罪；

第二，公安机关认为李某甲系以吴某某为核心的黑社会性质组织“公司型分支”的主要犯罪嫌疑人，其所管理的揭阳某钊投资开发有限公司（以下简称为“某钊公司”）通过非法开采河砂的行为在经济上支持该黑社会性质组织，但补充侦查所得的证据已经充分证明李某甲与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，其在2012年5月即已经退出某钊公司，并不存在公安机关认定的通过非法开采河沙为以吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的事实，李某甲不构成参加黑社会性质组织罪；

第三，李某甲及其家属对贵院的公正司法表示认可，本案目前已经两次退回公安机关补充侦查，贵院在发现李某甲没有犯罪事实后应作出不起诉决定。

一、公安机关认为李某甲参与管理的某钊砂场超量、超期开采河砂涉嫌非法采矿罪，但刑法并没有规定在采矿许可证有效期限内超量采矿是犯罪，而两次补充侦查所得的证据已经充分证明李某甲在2012年5月已经从某钊砂场退股并不再参与某钊砂场的管理，因此李某甲与某钊砂场在2012年12月16日之后超期采砂的犯罪行为之间没有因果关系，李某甲不构成非法采矿罪

公安机关的《起诉意见书》指控李某甲犯非法采矿罪的事实是：“某钊沙场经营业务由李某甲、王晓明等人管理，钱款出入由某钊投资开发有限公司管理，某钊沙场在河沙开采出售业务期间，存在超量、超期开采河沙的行为。”也就是说，公安机关认定李某甲构成非法采矿罪的原因是其参与管理的某钊砂场虽然持有采矿许可证，但存在超量、超期开采河砂的行为。

然而根据《刑法》第三百四十三条的规定，在许可证期限范围内超量采矿的行为并不构成犯罪，而两次补充侦查所得的证据材料已经充分证明李某甲在2012年5月已经退出某钊公司并不再参与某钊沙场的管理，所以与某钊沙场2012年12月16日以后发生的超期开采河沙的行为之间不存在因果关系，李某甲并不构成非法采矿罪。

首先，李某甲在2015年9月28日、2015年9月29日、2015年10月1日、2015年10月5日、2015年10月7日和2016年2月25日的讯问笔录中均辩解其早在2012年就已经退出某钊公司并不再参与某钊沙场的管理，因此其对某钊公司2012年12月的超期开采行为并不知情。

其次，侦查机关从洪明处提取到的《蓝宇财务移交表》以及从吴乐存处提取到的《退股承诺书》与李某甲的辩解相印证，充分证明了李某甲在2012年5月7日已经与吴某某达成了退出某钊公司的书面协议，完成了财务交接和退股工作，足以证明李某甲在2012年5月7日已经退出某钊公司并且不再参加某钊沙场管理的事实。

尤其是李某甲在2012年5月7日签署的《退股承诺书》明确写明：“本人（李某甲）承诺退出某钊公司包括某钊沙场一切股份，今后公司所有业务和盈利（一）概与我无关”，更是直接证明李某甲至晚在2012年5月7日就已经退出了包括某钊砂场在内的某钊公司，虽然李某甲没有及时办理某钊公司的股东名册变更登记的手续，但根据刑法认定犯罪时必须坚持的主客观相一致理论，李某甲在2012年5月份后没有参与某钊沙场的管理，主观上没有要求某钊沙场在许可期限外超期采矿的故意，客观上对某钊沙场超期采矿的行为没有起任何指挥、管理或者实施的作用，事实上李某甲与某钊沙场在2012年12月份非法超期采矿的行为之间没有刑法学意义上的因果关系，不构成非法采矿罪，不构成非法采矿罪。

最后，李某史、吴某存、吴某白、吴某月、张某雪、陈某城等证人的证言与李某甲的辩解相互印证，足以证明李某甲在2012年5月不再参与某钊沙场管理的事实。

辩护人认为，结合李某甲的辩解以及两次补充侦查的证据已经足以清楚证明李某甲至晚在2012年5月7日已经从某钊砂场退股并不再参与某钊砂场的管理，某钊砂场在2012年12月16日之后超期采砂的犯罪行为与李某甲无关，贵院依法应认定李某甲没有非法采矿的犯罪事实。

二、公安机关认为李某甲系以吴某某为核心的黑社会性质组织“公司型分支”的主要犯罪嫌疑人，其所管理的某钊公司通过非法开采河砂的行为在经济上支持该黑社会性质组织，但补充侦查所得的证据已经充分证明李某甲与吴某某之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，其在2012年5月即已经退出某钊公司，并不存在公安机关认定的通过非法开采河沙为吴某某为首的黑社会性质组织提供经济支持的事实，李某甲不构成参加黑社会性质组织罪

公安机关在《起诉意见书》中认定李某甲犯参加黑社会性质组织罪的事实是“2010年，李某甲在吴某某的领导下，出资成立了某钊公司，由吴某某任董事长，李某甲任总经理，随后又以李某甲为法人代表成立了某钊沙场。李某甲主要负责管理经营某钊公司、某钊沙场等业务。李某甲管理的某钊公司通过非法开采河沙，非法获利人民币2547820元，从经济上支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动。”

但是，现有证据材料已经充分证明李某甲不构成参加黑社会性质组织罪：

首先，包括《蓝宇财务移交表》《退股承诺书》在内的证据已经充分证明李某甲在2012年已经退出某钊公司并且不再参与某钊沙场管理，因此客观上不存在李某甲通过非法开采河沙在经济上支持以吴某某为首的黑社会性质组织的情况。

其次，正是因为李某甲能够从某钊公司退股，恰恰说明其与吴某某之间只是合股投资某钊公司的生意伙伴关系，二人之间只是股份份额之间的制约关系，不存在人身上的管理和领导。

辩护人认为，由于李某甲已经在2015年5月退出了某钊公司，说明事实上李某甲并不存在通过非法采矿为黑社会性质组织提供经济支持的行为，而且李某甲能够退出某钊公司的事实恰恰说明李某甲与吴某某之间是商业合伙关系而不是黑社会性质组织内部的领导与被领导关系，公安机关指控李某甲参加黑社会性质组织的事实前提不存在，贵院依法应认定李某甲不构成参加黑社会性质组织罪。

三、李某甲及其家属对贵院的公正司法表示认可，本案目前已经两次退回公安机关补充侦查，贵院在发现李某甲没有犯罪事实后应作出不起诉决定

由于现有证据已经充分证明李某甲没有参与某钊砂场超期开采河沙的行为，也没有通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供主要经济来源的行为，应当认定其没有公安机关认定的犯罪事实。根据《刑事诉讼法》第一百七十三条以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零一条的规定，贵院审查起诉过程中发现李某甲没有犯罪事实，即应当作出不起诉决定。

另一方面，本案为查清案件事实已经依法两次退回公安机关补充侦查，并因此得到了足以证明李某甲不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪的关键无罪证据，依法在审查起诉期限届满前需要作出不起诉决定。

辩护人及李某甲均认为，贵院在办理本案的过程中坚持以事实为依据、以法律为准绳，在审查逮捕和审查起诉过程中公正司法，本案因客观侦查原因致使案件事实认定发生变化，由于出现了足以证明李某甲无罪的新证据而作出不起诉决定，相关检察人员在办案过程中不存在任何过错。

为此，辩护人建议贵院根据补充侦查而得的无罪证据，对李某甲依法作出不起诉决定，保证无罪的李某甲不受刑事追究。

此致

揭阳市揭西县人民检察院

广东广强律师事务所  

王思鲁律师、陈琦律师

2016年3月16日

后记

关于无罪辩护，本书从各个层面探讨了很多，也寄望给各位同行在无罪辩护之路给予借鉴。在实际中，刑事辩护遇到的障碍却越来越多，刑事辩护愈来愈难。某些司法人员法律意识淡簿，法律水平一般，可“官本位”思想严重，他们将司法机关视为“衙门”，时常对律师作威作福，《刑法》第306条律师刑事辩护的禁止性规定，更是被用作“向辩护律师横空刺出的一柄达摩克里斯利剑”，高高地悬在律师的头上，准备在关键时候落下，给律师点颜色看看。遇到律师在庭审中提出相左或新的观点、论据时，他们就“竭尽全力”地或压制，或打击。在有律师参与的刑事案件中，一旦发生证人拒证、翻供或串供等情况，他们就想当然地认为是律师为了胜诉，为了自身利益，在捣鬼，暗地诱惑证人。更有甚者，或因律师推翻了控方的指控，或因律师提出了与控方不同的证据，就被怀疑提供了伪证，而给律师盖上“伪证罪”、“包庇罪”、“妨害作证罪”的帽子，强行入罪!

在当前以审判为中心的司法体制改革中，一个无罪案件的取得，不仅需要律师在各个刑事诉讼阶段不畏艰辛、全力争取，同样需要司法工作人员在面对来自各方面压力时，能够顶住压力，以事实为根据，以法律为准绳，做出经得住历史考验及自身良心的决定。

本书之所有能成册，非常感谢王思鲁律师在百忙之中的指导，也非常感谢为本书提供了优秀文章的李泽民律师、肖文彬律师、余安平律师、李常永律师、邓忠开律师以及李昌盛教授等人。

由于成书时间较为紧凑，书中难免有不妥之处，还望各位同行予以斧正。

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