论发回重审的刑事案件开庭时应变更公诉人的必要性检讨

贾慧平：广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案律师暨职务犯罪辩护与研究中心首席律师

对于发回重审的刑事案件，在开庭时，人民检察院应变更出庭公诉人。在刑事诉讼法以及最高法院的司法解释中，目前没有对于发回重审阶段检察院变更公诉人的相关规定，但不论是从法理来讲还是案件的实际处理效果来看，发回重审阶段，检察院变更出庭的公诉人显然有利于维护被告人的合法权益，有利于建立司法公信力，有利于减少冤假错案的发生，无疑在推进以审判为中心的司法审判中更具有积极的意义。

笔者拟从以下两个方面来进行检讨：

一、从现行法律规定的角度来检讨，变更公诉人具有必要性。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条第三项规定：二审法院对于原判事实不清或者证据不足的，可以在查明事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

由本条的法律规定可见，二审法院发回重审的刑事案件，包括原审法院作出判决所认定的案件事实不清或证据不足之问题，即实体存在硬伤。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第227条规定：二审法院发现原审法院审理的诉讼程序违反法律规定的，应当发回重审：如违反公开审判的规定；如违反回避的规定；如剥夺或限制当事人诉讼权利的行为；或审判组织不合法；或其他违反法律程序的问题。

由本条的法律规定可见，二审法院对于发回重审的刑事案件，亦包括程序存在违反法律之规定的问题。

由以上刑事诉讼法规定的发回重审的刑事案件之性质来检讨，发回重审的刑事案件既包括案件事实认定、证据不足的问题，也包括诉讼程序违法的问题，此问题非常严重，且必须纠正，否则即会产生冤假错案，否则也没有必要予以发回重审。

根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。

由本条可见，不管是一审诉讼程序还是发回重审的一审诉讼程序，现行法律对人民检察院起诉被告人即公诉人出庭的基本要求均是犯罪嫌疑人的犯罪事实必须是已经查清，证据必须是确实充分，被告人必须是依法应当追究刑事责任的对象等三个法定条件。然而，二审法院经审理后发回重审的刑事案件，正是因为一审判决所认定的案件事实不清或证据不足或诉讼程序违反法律规定的问题，该三类问题是由二审法院经过审理所发现。

根据《刑事诉讼法》第49条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。原审法院认定的案件事实不清或证据不足的问题，其最根本的原因在于人民检察院并未向法庭提交足以将被告人定罪的证据，亦即一审出庭的公诉人并未依法履职。

根据《刑事诉讼法》第203条规定，人民检察院对人民法院的审判活动实施监督。对于原审法院审结的刑事案件，因原审法院审判违反诉讼程序或者原判认定案件事实不清或者证据不足的案件而被上级法院发回重审的，可以采取倒查的方式对人民检察院的法律监督工作进行考察。如果人民检察院对此类发回重审的刑事案件在一审庭后未向原审法院出具法律监督建议书，则应当视为检察机关失职，对于此种情况，检察机关的代表即原出庭的公诉人当被认定为失职。

由以上的检讨可见，对于经二审法院审理后发回重审的刑事案件，与原一审出庭的公诉人没有尽职尽责的履行控诉职责具有直接的关系。

人民法院对于二审法院依法发回重审的刑事案件必须重新组成合议庭进行审判，但检察院对于发回重审的刑事案件是否更换公诉人确有相应明确的法律规定，但很明显的是，已不能排除失职嫌疑的检察院在法院已另行组成合议庭进行审理的背景下拒不更换公诉人，显得更让社会公众怀疑司法的公信力。

正因为出庭的公诉人敷衍塞责导致原审法院在审理刑事案件的过程中发生诸如违反诉讼程序或认定案件事实不清或定罪证据不足的情况即予以作出一审判决。由此可见，被二审法院发回重审的刑事案件的一审开庭过程中，曾出庭指控被告人有罪的公诉人应涉嫌失职而不得再次出庭。

虽然刑事诉讼法及其解释对原出庭的公诉人是否应当被更换没有明确规定，但基于法律人对法律的正常理解，更换出庭的公诉人出庭指控被告人犯罪应当是应有之意。

二、从对刑事案件被告人的合法权益保障角度来检讨，变更公诉人具有必要性。

笔者作为执业24年的一名刑事辩护律师办理了大量的发回重审的刑事案件。对于发回重审的刑事案件，几乎所有的被告人均会当庭向法庭提出申请，要求曾出庭的现依旧出庭公诉的公诉人回避。

根据中国刑事诉讼法的规定，负责审查起诉的检察人员与出庭支持公诉的检察人员是一致的，经司法个案检讨，被告人对曾出庭现依旧出庭公诉的公诉人的不信任源于审查起诉阶段，公诉人审查起诉所做的工作。

根据《刑事诉讼法》第168条、第170条规定，检察机关在审查起诉过程中，必须查明以下案件事实：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确;（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;（三）是否属于不应追究刑事责任的;（四）有无附带民事诉讼;（五）侦查活动是否合法。尤其是第五项——侦查活动是否合法。人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。由此规定可见，审查起诉阶段的检察人员，应当提讯犯罪嫌疑人，应当对于犯罪嫌疑人所提出的合理申请予以调查，包括鉴定，复验，复查，对书证、物证、视听资料、电子数据进行技术鉴定，非法证据排除等工作。

被告人当庭向法庭提出申请要求公诉人回避的理由，一般是公诉人在审查起诉阶段没有对被告人所提出的合理请求予以回应：如对于非法证据，被告人要求人民检察院予以排除，但是检察院拒之不理;如可以证实本案被告人无罪的相关证据，被告人要求检察院予以调取，检察院拒不调取的;如对侦查人员的控告等等，检察人员因对被告人所提出的合理合法的诉讼主张未予以查证便作出《起诉书》。在这种情况之下，在案件尚未开庭之前，被告人已对出庭的公诉人产生极大的不信任，认为检察人员不能公正司法，只能将其送上法庭，之后在一审法庭开庭过程中，公诉人指控被告人成立犯罪的方式方法欠妥，语言以及态度粗暴，并不是通过摆事实，讲道理，以理服人，因此被告人便会产生严重的对抗心理，加之此后案件上诉后被二审法院发回重审，在发回重审开庭阶段，被告人对出庭的公诉人更加不信任，尤其是发回重审阶段，公诉人并未向法庭提交补充证据的情况，依旧按照原审开庭过程中出示证据的方法。被告人此时当然可以认为，曾经出庭现依旧出庭公诉的公诉人出庭根本不能公正司法，一般均会向法院申请，强烈要求公诉人回避。

笔者本人所承办的被告人高某某被控故意伤害罪一案，经历了一审、上诉审、发回重审、上诉审、最高法院死刑复核、发回重审、上诉审等等诉讼程序。被告人高某某被控故意伤害罪系强拆引发的血案。被告人高某某一审被太原中院判处死刑，后被告人上诉山西高院，后山西高院发回重审，该案发回重审期间，被告人高某某向太原法院提出申请，强烈要求公诉人回避，该回避申请被驳回;此后被告人高某某被太原中院第二次判处死刑，后被告人高某某上诉，山西高院判处被告人高某某死刑，立即执行；后该案经最高法院死刑复核，撤销死刑，再次发回太原中院重审;发回重审阶段，被告人高某某再次强烈要求公诉人回避，理由是：在审查起诉阶段，公诉人对被告人高某某提出的非法证据排除申请不予调查;对于明显证据不足的案件强行两次公诉；对于本案不能公正司法的最明确的判断即为该案被最高法院撤销死刑立即执行；后被告人高某某被太原中院判处无期徒刑，被告人高某某继续上诉，本案目前尚未依法判决。

由本案的诉讼发展过程可见，公诉人是否应当回避，的确是一个应当引起法官以及辩护律师深入思考的问题。被告人一审被判死刑，最后经过最高法院撤销死刑，后被判处无期徒刑。从人民法院对被告人高某某的量刑程度变化即可明确，本案案件事实的确存在一定的争议;被告人高某某所提上诉的理由也有其合理性，同样证明本案案件事实至今也不能说是已被查明。在此情况之下，被告人高某某要求公诉人的回避不能不说是有一定的理据。

在司法工作中，最经常出现的是，具有一般认知能力的最普通的人对结论都能得出判断和选择，但对检察院、法院来讲，最符合常情常理的结论却难以得到支持，从另一个角度来讲，司法工作人员确是不食人间烟火的神仙。

笔者刚刚办理的被告人王某被控故意杀人罪一案同样存在这样的情况。被告人王某被控故意杀人罪一案，一审由山西忻州中院审理，被告人王某在一审开庭的庭前会议提出非法证据排除申请，辩解该有罪供述系侦查人员对其刑讯逼供所致，被告人王某当庭申请公诉人回避，当庭作无罪辩护;后山西忻州中院未排除被告人王某有罪的庭前供述，认定被告人王某构成故意杀人罪，判处无期徒刑;后被告人王某上诉于山西高院，该案经山西高院审理后发回重审；在山西忻州中院发回重审的开庭阶段，被告人王某同样强烈申请公诉人回避，但法庭未同意被告人王某的回避申请，经过辩护人以及被告人的辩护，山西忻州中院将被告人王某在侦查阶段的26份供述均作为非法证据予以排除。从本案一系列的证据足以证实，本案的非法证据作为一个客观事实存在，出庭的公诉人在公诉之前不仅不予排除，反而极力依据此证据控诉被告人王某有罪，本案开庭后尚未依法判决。由此可见，出庭公诉人不能排除不能公正司法的嫌疑。本辩护人对本案的所有指控证据均进行了客观的质证，最后向法庭指出，公诉人向法庭所出示的控方证据不具备事实清楚、证据确实充分且排除合理怀疑的标准，被告人王某应当被宣告无罪的辩护意见。

笔者本人在办案过程中感受到的是，对于绝大多数的一审曾出庭现依旧出庭公诉的公诉人，对其起诉的案件被二审法院发回重审后，其不仅思维定式受到第一次出庭公诉的影响，且其再次出庭的心理均持强烈的抵制态度，其已脱离司法工作者应有的公正谦抑平和之立场，已将工作心理转变为个人心理，异变为非将被告人送进监狱不罢休的非正常心理，从其出庭对被告人的讯问方式、举证方式、发表公诉意见的方式均可以进行判断，且被告人出庭接受审判亦是持强烈抵抗情绪，双方的心理以及态度根本不利于法庭的正常审判。

人民检察院不予更换出庭的公诉人无非是出于诉讼效率之考虑，当然也存在检察院内部同事之间的感情考虑，但笔者认为，任何一起刑事罪案，对被告人而言，司法公正比司法效率更为重要。对于任何一起刑事罪案的不公正处理，伤害的并不是被告人一人，是被告人背后的一个家庭以及该案所能影响的整个社会，摧毁的是整个中国社会对司法的公信力，显然，100—1=0并不是谎言。

随着中国刑事审判制度的深化改革，庭审实质化的落实，可以明显看到的是，对于效率与公平，司法审判越来越重视司法公平公正，对于司法效率的问题已由认罪认罚从宽处理的诉讼程序所解决。既然法律明确规定，检察院在案件发回重审阶段具有阅卷权，那么，更换出庭的公诉人并不存在障碍，尤其是对于重大疑难的刑事案件的审理。

综上所述，笔者认为，对于发回重审的刑事案件，一审开庭时，检察院应当更换原一审出庭的公诉人，此举对于建立理性平和的审判，对于保障被告人的诉讼权利，对于防止冤假错案的发生、对于司法公信力的建立有百利而无一害。

二0一七年十月二十三日

于广东广强律师事务所

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