参加黑社会性质组织罪的“参加”应该如何界定？

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(作者单位:重庆市北碚区人民检察院) 戴萍　赵靖

参加黑社会性质组织罪是处理黑社会性质组织案件中常见罪名之一。在认定本罪过程中，参加是关键，但对此问题存在很大争议，需要进行探讨。

一、关于支配参加的主观罪过问题

因为犯罪行为实际上是行为人的主观罪过在现实中的展开。也就是说，真正的故意犯罪行为实质上是行为人主观罪过中希望或者放任的行为，所以有必要首先探讨支配参加的主观罪过。本罪系故意犯罪，过失不构成本罪。结合刑法第十条关于故意犯罪的规定，支配参加的故意可作如下表述:行为人明知自己参加黑社会性质组织的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。依据刑法理论，故意中认识的内容包括了犯罪构成中除主观构成要件之外的其他所有事实，包括自己行为的内容与社会意义，行为对象，行为的时间、地点、方式方法，行为的侵害结果与危险结果，行为与结果的因果关系等等。因此，若要成立参加黑社会性质组织罪，行为人对于“黑社会性质的组织”要有明知。

行为人对参加的对象——“黑社会性质的组织”的认识应该达到什么样的标准或者程度?笔者认为，行为人认识到或者应该认识到自己参加的是以实施违法犯罪为主要活动的组织，知道自己行为不被法律允许即可。行为人对黑社会性质组织的认识，不要求达到刑法规范概念的标准，只要行为人认识到或者应该认识到自己参加的是具有一定规模的犯罪组织即可。

这是因为:首先，行为人对自己的违法犯罪行为之危害性有认识。行为人在社会共同生活中，在日常沟通、互动中学习到了善恶观念，学习到了行为规则。绝大多数行为人对自身行为是否合法的评价不是通过对法律的认知产生的，而是通过对行为社会意义的认识产生的。行为人认识到自己参加的是违法犯罪组织的同时，就能认识到行为的社会意义，也能认识到行为的社会危害性，从而认识到行为的实质违法性甚或形式违法性。例如，行为人认识到自己加入犯罪组织后恐吓、殴打他人以使其卖淫(这是对单纯事实的认识)时，必然认识到这是强迫卖淫行为(社会意义的认识)，当然能认识到这是侵犯他人身体健康、人性尊严的恶的行为(实质违法性)，甚至有可能认识到这就是符合刑法第二百九十四条、第三百五十八条的行为(形式违法性的认识)。

其次，刑法规范概念的抽象性决定了不要求行为人对之有明确认识。社会现象纷繁复杂，虽然法律规范中有许多日常用语，例如出生、死亡、杀人、放火等，但法律也不是仅由简单的日常用语意义即取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定以及评价，亦即，法律必须以正当为基础，因此法律概念经常都会或多或少地表现出规范意义。刑法条文不可能将各种犯罪现象详细一一列举，在有些情况下只能使用一般性、抽象的规范概念加以概括，否则刑法将无法同等对待，也将失去正义和公平。所以，对抽象的规范概念，不要求行为人对之有详细而明确的了解，行为人只需要对自己行为的社会意义或者社会危害性有所认识即可。

最后，刑法规范概念应由法官在审判过程中解释。法律是透过语言被人理解的，但由于刑法规范概念不能为一般人从字面直接了解，需要法官根据法律、法规、司法解释、常识、常理、常情作出判断和解释，法官在审判过程中不仅仅是对事实、对罪行认定，还肩负着将刑法专业术语解释成日常生活用语的重任。刑法规范概念的抽象性决定了法官不能仅像立法者一般命令，还要解释、说服，使犯罪嫌疑人不仅认识到自己行为的社会危害性——实质违法性，还应使其认识到其行为具有违反刑法规定的形式违法性。

二、关于参加的形式问题

刑法第二百九十四条中规定了两种参加的形式:“积极参加”，“其他参加”。如何区分积极参加和其他参加，需要根据主客观相结合原则从司法实践中加以提炼总结。

笔者认为，客观上，应该从参加黑社会性质组织活动的烈度、次数以及在黑社会性质组织中活动的作用、时间进行考察。黑社会性质组织实施的活动，既有合法活动，比如购买办公用品、生活用品，添置交通工具等;又有违法活动，如轻微的打架斗殴、违反交通法规等;还包括严重的犯罪，如故意杀人、故意伤害、抢劫、敲诈勒索、开设赌场、强迫卖淫等。对明知自己参加的是犯罪组织，但是仅仅在组织中从事洗衣做饭、购买生活用品、充当司机等，按市场服务价格领取工资的人，不能认定为参加黑社会性质组织，因为其从事的活动虽然从某种意义上对黑社会性质组织有利，但是行为人并没有任何的加害行为，这些普通的服务行为是任何人都可能做的，这是一种民事行为，不应纳入犯罪行为范畴讨论。客观上并没有进行任何“孤立的个人反对统治关系的斗争”，其所从事的仅仅为民事活动，并不具有构成犯罪的严重社会危害性。当然如果最初以司机或者保安身份在黑社会性质组织中从事一般服务工作，但是随着时间的推移，逐渐参加黑社会性质组织的犯罪活动，如故意伤害、敲诈勒索等，其行为性质发生了变化，应另外进行评价。

对参加了多次(有地区认为3次以上)违法活动的，或者参加了一次以上普通犯罪活动的，可以认为“其他参加”。行为人参加一次严重犯罪活动(笔者认为应该结合参加黑社会性质组织罪的刑罚加以判断，以该行为应处三年以上有期徒刑为宜)，或者参加相对多次(有地区认为10次)以上违法活动的，可以认定为积极参加。行为人在黑社会性质组织的活动中起到的作用小，或者参加时间短的，可认为是一般参加。如果行为人在黑社会性质组织历次活动中十分活跃，直接听命于组织者、领导者，能够单独负责某个犯罪活动实施的，或者参加黑社会性质组织时间长的，可以认定为积极参加。

主观上，应该从行为人对黑社会性质组织的归属感考察。行为人是否在主观上认为自己属于这个团体是其参加黑社会性质组织的一个重要标准。在实践中，有些行为人出于所谓的江湖义气偶尔参与助拳，或者平时主要从事合法活动、普通违法活动或者自己独立实施犯罪活动，但隔三差五被邀请参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，但始终不认可自己是该组织的人，则不能认定为参加黑社会性质组织。有行为人从监狱服刑结束后，洗心革面，虽然黑社会性质组织的组织者、领导者为拉拢他，邀请其参加组织中的吃喝玩乐，但是其没有实施任何犯罪活动，也从不宣称自己是某组织的人。在这种情况下，他主观上没有任何归属于这个组织的意愿，客观上也没有实施任何违法犯罪活动，是不能认定为参加黑社会性质组织的。

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