非法买卖外汇被控非法经营罪，是否有“情节特别严重”的情形？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

根据我国刑法规定，非法经营罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，有期徒刑的最高刑是十五年， 因此本罪没有死刑和无期徒刑。

非法买卖外汇的行为构成非法经营罪

非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《外汇解释》，非法买卖外汇的行为，如果达到情节严重的标准，就会构成非法经营罪。

情节严重和情节特别严重

而根据非法经营罪的刑法规定，其有两个量刑幅度，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役等；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

但是，非法经营罪在客观行为上模式多种多样，不同种类、行业的非法经营犯罪“情节严重”“情节特别严重”的标准差距很大。

比如非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的就会构成情节严重，而非法从事资金支付结算业务，数额要在二百万元以上的才能构成非法经营罪的“情节严重”。

至于非法买卖外汇而构成的非法经营行为，其“情节严重”和“情节特别严重”的标准是多少呢？

对于此问题，刑法并没有作明确规定。不过根据《外汇解释》和刑事案件立案追诉标准，都对非法经营外汇的“情节严重”有明确的规定：

1.数额在二十万美元以上的；

2.或者违法所得数额在五万元以上的;

但是，关于非法经营外汇多少会构成“情节特别严重”，并没有任何司法解释作出规定。

这意味着即便是非法经营外汇达到千万、数亿的被告人，也只能认定其为“情节严重”，最高刑在3年以下。

笔者认为，既然刑法和相关司法解释没有对非法经营外汇型非法经营罪规定“情节特别严重”的数额标准，那么在司法实践中，就应该根据罪刑法定原则不宜认定该种行为有“情节特别严重”的情形。因为根据罪刑法定原则，不仅仅要以刑法分则明文规定的条款来确定什么是犯罪，还包括如何适用犯罪构成要件、什么刑种、如何适用各种具体罪的具体量刑幅度都应该遵照刑法明文规定。也就是说，对于各种罪的量刑，亦必须严格以法定刑即法定情节为依据。

相关判例

比如广东中山肖某某非法经营案件，被告人肖某某，被认定非法买卖外汇3000多万元，其一审被判五年。但是二审法院认为一审判决量刑错误。

二审法院认为，经查，根据《外汇解释》第三条的规定，非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的，以非法经营罪定罪处罚。但对于该类非法经营外汇的犯罪要如何认定“情节特别严重”，现行法律及司法解释未有规定。

因此，综合本案非法经营犯罪的经营方式、违法所得等具体情节，不宜认定为“情节特别严重”，一审判决的量刑5年错误。

最终肖某某被二审法院被改判三年有期徒刑，缓刑五年。

相似的案例还比如广西崇左的一个案件，被告人李某被控非法经营外汇，购买越南盾，合计人民币2500万元，其一审被认定，违反国家对外汇的管理相关规定，在国家指定的外汇买卖中心非法买卖外汇，属于情节特别严重，其行为构成非法经营罪，判有期徒刑五年。

但是，本案在二审阶段，二审法院认定，根据现行法律和司法解释，对于情节特别严重，并无明确的犯罪情节数额标准，同时考虑到本案的具体情况，认定本案犯罪情节为“情节严重”为宜。因此崇左市中级人民法院改判李某有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

另外，还比如在珠海发生张某非法经营罪再审案，本案中，张某由于不拥有外贸经营权，因而其不能直接向银行申请兑换外币。但是为了得到经营活动所必须的外币，张某就通过地下钱庄，将总金额为385万元的人民币兑换为美金和港币。从数额上看，张某的行为也远远超过了非法买卖外汇非法经营罪最低二十万美元的标准，但是其也仅仅被认定为“情节严重”。最终因非法经营罪被判刑2年6个月。

类似的案例还有很多，比如还有广东中山的伍某某非法经营罪一案，法院认定，2012年10月至2014年12月期间，被告人伍润响多次违反国家规定，在法定的外汇交易场所以外擅自从事港币的买卖活动，并通过其本人及其可支配的多个关联银行账户进行资金流转，其涉案金额2千多万，依然被认定为情节严重，而不是被认定为“情节特别严重”，因此被判2年6个月。

这些案例，都可以视作符合“罪刑法定”原则的轻判案例，由于相关法律、司法解释都没有对非法买卖外汇的“情节特别严重”作出任何规定，因此法院严格遵照法律规定，仅仅认定被告人“情节严重”，从而获得较轻的判决。

黄光裕案：非法买卖外汇被认定情节特别严重

当然，在司法实践中，由于具体个案的情形特殊以及各地法院的审判尺度并不完全统一，不同法院在对类似案件的处理上轻重悬殊的现象并不少见，也会有法院将非法买卖外汇认定“情节特别严重”的案例。

2010年8月30日，黄光裕因涉嫌非法经营罪，内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪终审获刑14年，其中， 其因为通过地下钱庄购买港币共计人民币8个亿而被判非法经营罪，法院认定，黄光裕以人民币偿还港币债务的行为，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，破坏了国家金融市场秩序，因此黄光裕因非法经营被判有期徒刑八年。

该判决与前文所述的判决有个重要的不同，就是在没有法律和司法解释明文规定的前提下，法院将非法买卖外汇数额巨大的行为定性为“数额特别巨大”，从而适用了非法经营罪“情节特别严重”的五年以上有期徒刑的量刑幅度（八年）。

当然，种种实务判例表明，律师遇到此类案件，依然要坚持罪刑法定原则，如果没有刑法和相关司法解释明文规定，就不能“越界”规定非法买卖外汇行为有“情节特别严重”的情节，从而为当事人争取相对较轻的判决。

（作者：广强律师事务所 曾杰）

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