认定黑社会性质组织参加者的地位应坚持法定标准

张毅：职务犯罪辩护与研究中心主任，经济犯罪辩护与研究中心副主任，“套路贷”相关犯罪案件辩护专项中心主任

在笔者办理的黑社会性质组织犯罪中，对于参加者地位的认定，有公诉机关认定是否积极参加者，依据是是否是组织、领导者的“亲信”、受谁的领导或者跟组织、领导者的时间长短来认定，而并没有过多的考虑参与具体犯罪的数量及在犯罪中的作用，因此笔者认为这种认定思维既不合法，也不合理。

一般认为，在黑社会性质组织犯罪中，参加者按照地位和参与程度的大小可以分为骨干分子、积极参加者、一般参加者，其中骨干分子是积极参加者中地位作用更高的人员。

骨干成员规定在《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号）中，即骨干成员是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。

积极参加者和一般参加者规定在《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）中。积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。其中积极参加者在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）对积极参加者做了同样的规定。

笔者认为在认定参加者地位时，应当坚持上述三个司法文件的规定，正确认识参加者地位的认定主要是与其他具体罪名之间是的关系，一是参与多次犯罪活动或者触犯多个罪名并不定就是积极参加者，积极参加者也不是一定就触犯多个罪名；二是除了与具体罪名的关系之外，不应将是否亲信等非法定的情节作为认定的依据。

关于骨干分子的认定标准。笔者建议可以参考朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（《刑事审判参考》第107集，第1153号案例），认为分以下几个层次来把握：1、“骨干成员”是积极参加者中的一部分,应当满足积极参加者的认定条件。对于“骨干成员”应当首先根据上述规定进行初步判断,不符合积极参加者认定条件的应直接被排除在外。2、“骨干成员”应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者。曾在全国人大法工委工作的黄太云同志在解读《刑法第二百九十四条第一款的解释》时指出,“骨干成员,通常是指从组织者、领导者那里受领任务又指挥和积极参与实施具体的犯罪活动的人”,这一解读清晰地传达出了立法本意。3、“骨干成员”在黑社会性质组织中所起的作用应当大于一般的积极参加者。在认定“骨干成员”时,仅仅具备"直接听命于组织者、领导者"这一条件还是不够的。

关于积极参加者的认定标准。1、多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动的，应当分析（1）有无多次参与黑社会性质组织的违法犯罪活动；（2）参与过程中是否起到积极作用。即使多次参与，但是如果在其中均只是从犯或者作用更小的参与者，也不应认定是积极参加者。2、积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出的，应当分析（1）是否参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动；（2）在其中是否积极参与；（3）作用是否突出。3、在组织中起重要作用，如主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的人员。“主管”是指主持管理，应对犯罪组织的人、财、物等事项具有主要管理职权，对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用。如果只是一个普通的财务人员，虽然管理财或者物，但是只是听取指令办事、履行程序，并不具有相应的决策管理权，也不应当认定是积极参加者。

关于一般参加者的认定。笔者建议可以参考陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（《刑事审判参考》第107集，第1152号案例）从以下几个角度认定：1、是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。2、主观是否明知。根据2009年《座谈会纪要》来认定，关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。3、与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。4、是否完成参加行为。

笔者认为除了上述的法定标准之外，以其他标准认定参加者的身份地位不符合罪刑法定原则。比如以是否组织、领导者的“亲信”来认定，这里存在的问题就是：（1）亲信不是一个法律概念，而是一个人为臆测的概念，曾经的同学、朋友、同乡、亲戚等关系导致两人日常走的比较近，在常人看来可能就是“亲信”，就是受组织、领导者的领导，要不然不可能私底下走的比较近，但是参加的违法犯罪活动又不多，如果按照“亲信”的标准来看，可能就被拔高认定了，这种认定思路既没有因果关系，也属于重罪推定思维。因此参加者具体地位的认定，还是要看在组织中的地位以及起到的作用。（2）“亲信”实际上很难用证据来证明。同样其他的考虑受谁的领导，跟组织、领导者的时间长短等，这些标准并不符合司法文件的规定，也不符合罪刑法定原则，更会错误认定，因此无论是受谁领导还是参加时间，都不能替代实际参与具体违法犯罪活动的地位作用。

在《刑事审批参考》（总第107集）第1152号指导案例“陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，第二被告人文稳权虽然与陈垚东私交颇好，而且也有违法犯罪行为，但是却系“六无人员”（无组织、无纪律、无大哥、无马仔、无仪式、无行为），最终并没有因为这种私交而被认定为参加黑社会罪名。笔者觉得这个认定比较合理。

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