受委托分装加工水果味电子烟，是否构成生产伪劣产品罪？

电子烟产业链中，除了生产商与品牌商，再就是数量庞大的代加工商，而代加工商由于因电子烟生产工序以及组成材料的复合性，加工内容也各有不同，如有的加工商仅组装电子烟产品的包装、标志；有的仅加工烟油；还有的仅负责电子烟产品的雾化物灌注等等。但本文仅讨论分装加工成品水果味电子烟的情形。

仅分装加工成品水果味电子烟，是指加工商对已经生产完成的成品水果味电子烟，单个套上外包装、标志之后，再按照1个烟具及1—3个烟弹的组合，分装成套装。此种情形在涉水果味电子烟的案件中，由于水果味电子烟基本上会被鉴定为是伪劣产品，在此前提下，加工商与单纯的销售商在罪名适用上会有所不同，销售商会被定性为销售伪劣产品罪，分装加工水果味电子烟的加工商会被定性是生产、销售伪劣产品罪，原因在于加工商的行为同时属于生产行为，但是加工商往往会辩解自己仅仅是代加工，而不是从事的生产行为。

如果从《电子烟管理办法》的规定来看，电子烟的生产企业包括了代加工和品牌持有企业，也就意味着生产行为包括了代加工的行为，但本文认为，将已经生产完成的水果味电子烟，分装加工的行为不属于生产行为，如果是分装的包装、或标志侵犯了他人的注册商标，应当是假冒注册商标的行为，而不是生产、销售伪劣产品。

因为生产、销售伪劣产品的“生产”行为，需要与“产品”以及刑法判断“伪劣产品”的标准结合起来，从而理解为是使产品具有了特定使用性能的行为”。

《产品质量法条文释义》规定，“本法调整的产品范围包括：以销售为目的，通过工业加工、手工制作等生产方式所获得的具有特定使用性能的物品……”；且刑法对于“伪劣产品”的实质理解是指，质量不达标或者不具备使用性能的产品。

据此，可以认为，生产行为的核心是使产品具备特定使用性能，从存在形态来看，是一个从无到有的过程，从社会效用来看，是已经具备了使用性能。

具体到分装水果味电子烟的情形，可以发现，在将水果味电子烟套上外包装、标志，按照组合分装成套装之前，水果味电子烟产品就已经是他人生产完成的成品，已经具备了电子烟的基本使用性能。

就分装行为而言，该行为并非使得水果味电子烟经历了从无到有的过程，也没有改变水果味电子烟的存在形态，更没有增加或者降低产品的使用性能，分装加工行为仅仅使得水果味电子烟的外观形象和搭配方式发生变化。分装加工行为就好比是生活中使用的护肤品、化妆品，起到的是美颜效果；而生产行为就是整形、整容手术，改变了面容形态。因此，不可将分装加工行为等同于生产行为。

其次，生产、销售伪劣产品的“生产”行为，需要与销售行为结合，从而理解为是使产品具有了独立流通价值，达到了可销售状态的行为。

任何产品生产行为的完成最终目的都是为了销售出去，因此，需要从销售环节的角度去考虑生产行为，进而，生产行为就应当是使产品具备了流通价值，达到了可以销售状态的行为。因为产品只有具备使用价值或者流通价值，才能为人所用，发挥应有的功能。于生产者而言，也不可能将无法流通，不具备销售可能性的产品认为是已经生产完成了的产品。  

具体到分装水果味电子烟的情形，就可以发现，在将水果味电子烟套上外包装、标志，按照组合分装成套装之前，涉案水果味电子烟也能在市场上销售流通，只不过是销售的范围或销售的数量有限。若是未分装加工就销售，可能会被更容易认为是“黑货”、“仿冒货”，就比如将市场上已经流通的“三无”产品，再分装加工后销售，此时的行为，针对的是已经完成生产行为的 “三无”产品，可以认定是再加工的销售行为，但不能再认定是生产行为。

就如2018渝0111行初59号，法院认为，“本案中，xxx店……，没有改变食品原料或者半成品的形状、性质或纯度，并在销售容器上张贴标签，如实标注《中华人民共和国食品安全法》第六十八条规定的产品信息，此销售行为属预包装食品拆零销售，并非食品生产环节的分装行为，应认定为经营散装食品的行为，因此不需要取得食品生产许可证。”