为何串通投标不一定构成串通投标罪？

前言

串通投标常见于建设工程、设备采购等项目中，行为人为了获得中标，采取“围标、陪标”等串标方式，排除其他竞标人中标的机会，共同抬高或者压低报价，侵害了招标人或者其他投标人的利益，依法应当受到相应的处罚。但是否所有串通投标行为均应定罪处罚呢？笔者认为，实施串通投标行为并不一定构成串通投标犯罪，原因有以下几点。

一、刑法中串通投标罪对串通投标的定义仅仅指“串通投标报价行为”，并非所有串通投标行为均构成串通投标罪

首先，我们来看看什么行为属于串通投标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第三十九条至第四十一条对串通投标行为进行了定义，明确规定十一种串通投标的情形，有直接认定为串通投标的，也有法律拟制将某些行为视为串通投标来认定，纳入行政法规规制和处罚的范围。其中，《条例》第三十九条第一项规定：“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”的，属于投标人相互串通投标。该条规定将投标人之间相互协商投标报价行为单独列出，并与“约定中标人”、“约定弃标人”、“协同投标”等行为并列，该条款说明，并非仅有对报价一项实质性内容进行串通投标，还有其他类型的串通投标情形。

其次，我们来看看刑法规定的串通投标罪客观行为是什么。我国刑法对串通投标罪分为两种类型，其一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的；其二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的。

由此不难看出，刑法打击的串通投标行为类型分为两种，第一种是“投标人相互串通投标报价”，换言之，只有投标人之间实施了串通投标报价行为，对投标文件的实质性内容进行了串通、合谋、协商，并且损害了招标人或者其他投标人的利益，造成实质损害才属于刑法意义上的串通投标。第二种是“投标人与招标人串通”，这种情况属于《条例》第四十一条规定的禁止招标人与投标人串通投标情形，但必须以损害国家、集体、公民的合法利益为前提，才符合刑法定罪处罚的条件。

从刑法将串通投标罪状分为两种类型也可以看出，立法者在立法时考虑到是否需要将《条例》规定的所有串通投标情形列为刑事犯罪进行打击。倘若需要将《条例》规定的所有串通投标情形“一网打尽”，那就无需单独将“串通投标报价”以及“投标人与招标人”串通投标情形单独描述。正因为立法者考虑到司法过程中可能将“串通投标”解释为《条例》规定的所有情形，无形中扩大了刑法打击的范围，才有意将串通投标罪的罪状具体分为两种情形进行描述。假设立法原意是为了打击所有串通投标行为，那就没有必要把投标人串通投标报价和投标人与招标人串通投标的情形单独列出来，岂不是多此一举。

由此可知，《条例》规定的串通投标情形包含了刑法规定的串通投标报价行为，而刑法规定的串通投标报价罪状只是《条例》规定的串通投标情形之一，根据罪刑法定原则，仅有串通投标报价行为才是刑法打击的串通投标违法行为。换言之，除了串通投标报价违法行为，其他的串通投标行为，例如甲以A/B/C三个投标人的身份参加投标的，但未对报价进行约定的，不属于刑法规制的犯罪行为。至于投标人与招标人串通投标的，应当参照结果无价值理论，根据实际损害结果对中标的串通投标人定罪量刑。

二、串通投标行为不应一律通过定罪处罚来规制调整

首先，我们来看看串通投标罪的入罪标准。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2022修订）第六十八条规定，串通投标报价或者投标人与招标人串通投标，造成直接经济损失五十万元以上、违法所得数额二十万元以上、中标金额四百万元以上，或者采取威胁、欺骗、贿赂等非法手段的，亦或者在两年内因串通投标受过两次行政处罚，又串通投标的。如果串通投标行为未达到刑事立案标准，或者已经达到刑事立案标准，但犯罪情节较轻，而且未造成实质危害结果的，则根据刑法第十三条规定，不认为是犯罪处理。

其次，我们来看看串通投标罪不起诉的典型案例。2023年底，最高检发布了五个依法惩治串通招投标犯罪典型案例，案例中的大部分串通投标人最终被不起诉，主要原因是法益侵害程度不深、企业获得经营资质不易、涉案人员人身危险性较小等。案例一的涉案企业资信、经营规模、吸纳就业等情况比较优异，在地方经济中发挥较大作用，吸纳了大量劳动用工，属于纳税大户，在建项目累计数百家，而且在疫情期间捐款捐物数百万元。该企业系被挂靠用于实施工程项目的围标而涉案，不是犯意的发起者，而且仅收取了少量的管理费、出场费，在共同犯罪中起次要、辅助作用，犯罪情节较轻，最终被不起诉处理。

最后，我们来看看行政处罚与刑事处理是否能够有效衔接。《招标投标法》规定，串通投标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

行政处罚是行政管理的重要手段，也是保障法律法规有效实施的重要措施。不起诉的案件不等于不处罚。在最高检发布的典型案例中，检察机关对不起诉的单位所在地的行政管理部门提出了检察意见，体现了宽严相济的刑事司法原则，不仅有利于企业健康发展，还避免一刀切，打倒一个企业，引发一片民生问题。

三、合规不起诉——串通投标罪的出罪与轻判之路

众所周知，刑法不仅有打击惩罚犯罪的作用，更有教育和规范的意义。对于因民营企业内部竞标管理制度不完善、监督制约机制不健全而实施串通投标的企业，司法机关应当贯彻落实依法平等保护民营经济理念，在惩戒的基础上“治病救人”，切实解决企业合规具体问题，助力企业完善机制、合规经营，避免企业重蹈覆辙。

首先，评估办案影响大小。笔者认为，在办理企业涉嫌串通投标案时，可以申请办案机关对涉案企业进行全面评估，通过实地走访、勘查、检验等方式，了解涉案企业的实际经营情况，再作出符合实际情况的处理措施。如果为了实施刑事处罚而将一个因为管理不善偶然涉及刑事犯罪的企业打倒，这样的司法无法实现法律效果和社会效果的统一，甚至出现更严重的社会问题，得不偿失。因此，办理串通投标案时，应注重评估办案的影响，综合评判决定处罚措施。

其次，评估危害后果程度。实务中，一些企业虽然参与了串通投标，但其中标的工程项目本身利润就十分微薄，而且没有其他竞标者愿意参与投标，而且项目顺利竣工交付，并检验合格、质量优异，有些项目甚至在建工领域被评为优秀项目，得到了建设方和使用方的认可和褒奖，从危害结果看，串通投标的公司并没有侵害招标人或者其他投标人的利益，对其进行惩罚就没有法理依据。

最后，建章立制，确保合规整改落到实处。为了形成有效可行的合规管理制度和内控机制，涉案企业应深入剖析自身存在的违规风险点，排查流于形式的规章制度，完善科学有效的执行、监督、问责机制，增强内部制衡监督，进一步健全审批流程，设置招投标专项事后审计、监督流程，规范奖惩机制，消除风险点，确保合规整改扎实推进，并且能够通过第三方或者办案机关的检验。

结语

企业和人一样，在成长过程中难免会犯错，但不能因为触犯了刑法就一律“一票否决”，试想，倘若办一个案件，弄垮一个企业，惩罚一个企业家，造成一群人失业，引发不良社会影响，这并不是司法的根本目的，因此，如何权衡利弊，实现法律效果与社会效果的有效统一，更值得我们探讨和研究。