挂靠第二讲：进一步深入理解挂靠，避免牢狱之灾

在司法实务当中，为了避免刑事风险，很多人都想把自己的经营模式设计为挂靠，可是没有深入了解挂靠，一顿操作下来，所谓的挂靠，变成了代开、票货分离，很多企业家就这样锒铛入狱了。

根据国家税务总局货物和劳务税司在《全面推开营业税改增值税试点政策培训参考材料》的定义。

挂靠经营，是指企业、合伙组织等与另一个经营主体达成依附协议，挂靠方通常以被挂靠方的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。

一、挂靠的一些特点

1.挂靠是一种依附“协议”。

这说明挂靠是一种约定，本质上是一种合同关系。既然是一种约定，那么可以通过口头约定，也可以通过书面约定，甚至可以通过行为来推定。

我们不能因为没有签订书面的挂靠协议，就否认挂靠关系的存在，也不能因为挂靠方与被挂靠方之间没有明确的口头约定，就否认挂靠关系的存在。

2.挂靠是一种“依附”协议。

挂靠关系存在两个关系：第一个是挂靠方与被挂靠方之间的内部约定，第二个是被挂靠方与交易相对人之间的合同关系。

内部约定依附于外部约定，是指在对外关系上，不能以存在内部约定为由，对抗外部约定，尤其是交易相对人善意的情况下，更是如此。

譬如，A挂靠在B名下，销售一批货物给C。后来，C发现存在缺斤短两的现象，一怒之下把B告上了法庭。B可以说他跟A之间存在内部约定，B只是出个名，借个壳而已。这批货物实际上是A销售给C的，C应该起诉A，而不是起诉B。B的这个抗辩能够成功吗？不可能成功，因为挂靠协议依附于外部约定，所以B需要承担违约责任。

3.挂靠是“以被挂靠方名义对外从事经营活动”。

“以被挂靠方名义”这个词表明，在对外关系上，是以被挂靠方名义与交易相对人签订买卖合同，是以被挂靠方名义接受货款，是以被挂靠方名义交付货物，从而是以被挂靠方名义开具增值税专用发票。

从这里可以看出，挂靠关系中，对外享有权利、负担义务的主体是被挂靠方，而不是挂靠方。这点与挂靠协议的依附性相对应。

“经营活动”这个词表明，这是一种挂靠方的经营手段，经营活动的经济利益是归于挂靠方所有，挂靠是借用他人名义为自己谋取利益。

以被挂靠方名义从事活动，权利、义务的主体是被挂靠方，可是经济利益确是归属于挂靠方，这说明挂靠是一种借名行为。

从某个角度看，这本是矛盾的。但是，仔细思考的话，就会发现并不矛盾。因为法律形式与经济实质不一致，在社会上并不少见。

譬如，张三想去找银行办一笔贷款，可是张三的资质不好，于是就找到了李四，李四是一个公务员来的，资质比较好，就以李四的名义向银行申请贷款，李四拿到贷款之后就马上就转给了张三，事后还贷款的时候，都是张三通过自己的银行卡，把款项转到李四银行卡，李四再转给银行。这种情况下，从法律形式上看，是李四在贷款；但是从经济实质上看，则是张三在贷款。

民法的理念是意思自治，在不违背法律、行政法规的强制性规定之下，在不违背公序良俗的情况之下，双方之间可以通过意思表示约定彼此的权利义务关系。

在挂靠关系下，被挂靠方是被摆上台的权利享有者，义务承担者，为了维护交易稳定，维护市场秩序，以被挂靠方作为交易的主体，才能更好的维护交易相对人的合法权益，促进经济发展。

4.为了深刻理解挂靠，感兴趣的人，可以将其与委托、代理、居间等民事法律关系进行对比。这里，就不细说了。

5.所谓的被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用多少，其实不是挂靠的构成要件，在司法实务中，很多司法机关根本就不考虑这些因素。

挂靠是一种依附协议。从民法角度看，挂靠实际上是一种民事法律行为，创设民事法律行为的目的，就是为了践行私法自治理念，让当事人通过约定在彼此之间设立、变更、终止民事法律关系。

基于私法自治原则，被挂靠方要不要提供具体服务，挂靠方要不要支付管理费，由双方当事人自由决定，在不违反公共利益的情况下，法律不应该介入，横加干涉。

二、挂靠的分类

第一，隐名挂靠vs显名挂靠。

正如前面所述，挂靠关系存在两个关系：第一个是挂靠方与被挂靠方之间的内部约定，第二个是被挂靠方与交易相对人之间的合同关系。

根据交易相对人是否知道挂靠方与被挂靠方之间的内部约定，挂靠可分为：

隐名挂靠：在经营过程中，交易相对人不知道挂靠方与被挂靠方之间的内部约定，即不知道挂靠方是在挂靠经营。

显名挂靠：在经营过程中，交易相对人知道挂靠方与被挂靠方之间的内部约定，即知道挂靠方是在挂靠经营。

在虚开案件中，隐名挂靠被认定为虚开的风险比较小，但显名挂靠的风险就很大了。在显名挂靠中，第二个关系极其容易被认定为虚伪表示行为，从而被认定为代开发票、票货分离。这种案例，很多很多。

譬如，张三销售货物给甲公司，但是开不了发票，甲公司就叫张三去找乙公司，让张三挂靠在乙公司名下，销售货物给甲公司，开具发票给甲公司。在做笔录的时候，张三、甲公司、乙公司一致表示，甲公司知道张三与乙公司的内部约定，乙公司甚至就是甲公司介绍的。司法机关可能会认为实际上是张三销售货物给甲公司，乙公司开具发票给甲公司，从而认为是在代开发票。

第二，买方挂靠、卖方挂靠、双向挂靠。

挂靠就是为了交易，交易就有买方、卖方，根据被挂靠方在交易关系中的角色，挂靠可分为：

买方挂靠：挂靠方以被挂靠方名义，向交易相对人购买商品或服务，由被挂靠方接受发票。

卖方挂靠：挂靠方以被挂靠方名义，向交易相对人销售商品或服务，由被挂靠方开具发票。

双向挂靠：挂靠方以被挂靠方名义，同时从事购买与销售行为，由被挂靠方接受、开具发票。

在司法实务中，买方挂靠比较危险。譬如，李四是个散户，需求量小，不具备在一些大厂开户建档的资格，李四很可能会挂靠在丙公司名下，以丙公司名义购买货物，发票由丙公司留下抵扣，货物由李四以丙公司名义到大厂那里提走。这种情况下，很多司法机关就会认定，大厂实际上是把货物卖给了李四，把发票开具给了丙公司，票货分离了，从而追究丙公司相关人员、李四的刑事责任。

三、总结

在司法实务当中，显名挂靠、买方挂靠，非常危险，大家需要极度小心，避免掉坑。

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