挂靠第六讲：挂靠空壳公司开票，也不构成虚开增值税专用发票罪

第一部分：主要案情

2012年至2014年期间，陈某琪、韩某刚（病亡）从小煤窑购买煤炭，转售给奇某公司。

因小煤窑不能提供发票，陈某琪、韩某刚也无法在税务机关取得发票，于是从美某公司处开具增值税专用发票，约定每吨煤按照开具增值税专用发票价税合计金额的80%支付“税金钱”，并按照发票记载的销售吨数，每吨煤给美某公司负责人张某15元钱。

陈某琪将美某公司的煤炭经营许可证、税务登记、工商登记、合同章等相关资质材料交给奇某公司的以美某公司名义与奇某公司协商煤炭购销事宜，以美某公司的名义与奇某公司签订了二份合计30万吨的煤炭购销合同。

结算货款时，陈某琪从美某公司处把发票开具出来，并持发票去奇某公司结算，奇某公司通过承兑汇票、现汇等方式支付货款给美某公司，然后张某通过背书转让等方式将货款交付给陈某琪，之后按照开具增值税专用发票价税合计金额正常标准17％税率的80%计算出应缴纳税额交给张某。

经审计：2013年6月至2013年10月，美某公司共计开具给奇某公司增值税专用发票161份，开具的增值税专用发票税额共计22436132.37元，金额共计131977249.13元，价税合计金额151413381.50元，上述发票均已认证抵扣。

第二部分：法律分析

挂靠就是以他人名义为自己办事，至于有没有收取挂靠费，有没有签订书面的挂靠协议，不影响挂靠关系的成立。

挂靠的法律形式与经济实质相悖，体现为行为的法律后果又被挂靠方承担，经济利益由挂靠方享有。

在判断陈某琪与美某公司之间是否存在挂靠关系时，就看：

1、是不是以美某公司名义销售煤炭给奇某公司？

2、在交易过程中，究竟是美某公司对外承受权利义务，还是陈某琪对外承受权利义务？

一、本案是以美某公司名义销售煤炭给奇某公司

1、陈某琪是以美某公司代理人身份与奇某公司协商交易事宜的，对于这点，美某公司是知情的，并且是同意的。

2、美某公司把煤炭经营许可证、税务登记、工商登记、合同章等相关资质材料交给了陈某琪，陈某琪将这些资料用于签订买卖合同的，对于美某公司也是知道的，并且是同意的。

3、在签订买卖合同过程中，需要美某公司在书面合同上签名、盖章，美某公司在签名、盖章时肯定是知道合同的内容，该签名、盖章行为表明其同意与奇某公司签订买卖合同。

因此，本案中是以美某公司名义对外销售煤炭的。

二、美某公司才是合同项下权利义务的承受者

在典型的虚开场合，甲公司与乙公司签订买卖合同，甲公司开具增值税专用发票给乙公司，乙公司把资金打到甲公司的公账，甲公司再通过其他途径回流到乙公司控制人的其他账户。

在这种情况下，虽然签订了买卖合同，但是甲、乙公司均没有履行合同的意思，甲、乙公司均知道对方没有履行合同的意思，甲、乙公司均知道对方知道自己名义履行合同的意思，因此合同项下根本就没有权利义务。

在本案中，我们可以想象一下：

如果煤炭存在短斤缺两问题，奇某公司是否可以根据上述合同约定，向法院提起诉讼呢？

绝对可以。

在起诉的时候，奇某公司是应该起诉美某公司，还是应该起诉陈某琪呢？

很明显，适格的主体是美某公司。

如果奇某公司收到煤炭之后，没有支付货款，那可以根据这份合同的约定起诉奇某公司吗？

明显可以。

原告究竟是美某公司，还是陈某琪呢？

很明显，应该是美某公司。

这说明这份合同项下是由权利义务的，而且权利义务的承担者是美某公司，而不是陈某琪。

三、从合同法的角度看，美某公司与奇某公司之间的买卖合同已经成立，也可以证明美某公司与奇某公司之间存在交易

我国民法理论严格区分合同的成立与生效。合同成立与否解决的是合同是否存在的问题，合同生效与否解决的是合同是否受到国家强制力保护的问题，体现了国家对合同的态度。

合同成立就表明合同存在，合同存在就表明约定存在（合同本质上是一种协议、约定），约定存在就表明存在交易存在，交易存在就是交易真实的意思。因此，合同是不是虚假的，就看合同是否成立；合同成立的话，合同就不是虚假的。

根据民法理论，买卖合同成立的条件就是买受人与出卖人就合同的主要条款达成合意，也就是买受人与出卖人之间的意思表示一致，那美某公司与奇某公司之间的意思表示是否一致了呢？

在认定当事人的意思表示是否一致的时候，涉及到意思表示的解释问题。意思表示的解释原则有两种：

第一种，主观说，又称意思主义，即以表意人内心的意思为准；

第二种，客观说，又称表示主义，即以表意人的表示行为体现出来的效果意思为准。

司法实务中，在解释意思表示的内容时，不是一元模式，即不是绝对采用主观说，也不是绝对的采用客观说，而是二元模式，即根据具体情况，决定采用那种模式：

1、如果不存在意思表示的受领人，采主观说，以表意人的内心意思为准。

2、如果存在意思表示的受领人，采客观说，以表意人的表示行为所体现出来的意思为准；例外情形，就是受领人知道表意人内心意思的，则采主观说，以表意人的内心意思为准。

陈某琪拿著美某公司交付的代理人手续，拿著美某公司交付的煤炭经营许可证、税务登记、工商登记与奇某公司协商交易事宜，拿合同回来后，美某公司在合同书上签名盖章。

任何一名具有常识的人，都应该知道陈某琪拿著代理手续、煤炭经营许可证、税务登记、工商登记去奇某公司那里是干什么，任何一名有常识的人，都应该知道在合同上签名、盖章是什么意思。

在这种情况下，应以美某公司的表示行为体现出来的意思为准，认为美某公司同意了合同书上的条款，愿意与奇某公司成立买卖合同关系，也就是说美某公司与奇某公司达成了合意，即意思表示一致。至于美某公司内心的意思是什么，根本无关紧要。

对应这个问题，在现实生活中，可以举出很多例子：

1、借名买房。

甲想买一套房，但是没有购房资格，于是找到了具有购房资格的乙，以乙的名义与开发商签订房屋买卖合同，把购房款打到乙的银行卡，再从乙的银行卡打到开发商的银行卡。在法律上，这套房子是属于甲的，还是属于乙的呢？

2、借名贷款。

张三想去银行贷款做生意，但资质不好，银行不愿意放贷，于是找到公务员李四，以李四的名义向银行申请贷款，银行把款项转到李四的银行卡，李四马上转给张三。还贷款的时候，张三把钱转到李四的银行卡，李四再转到银行的账户。在法律上，是张三在申请贷款，还是李四在申请贷款呢？

3、境外代购。

a想买进口奶粉，于是找到了去香港旅游的b，叫b帮忙买几瓶奶粉回来，b到奶粉店交易的时候，是以b自己的名义购买奶粉，不是以a的名义购买奶粉。在法律上，是a在跟奶粉店购买，还是b在跟奶粉店购买呢？

四、在判断合同是不是虚假的时候，不能仅把视角放在美某公司与陈某琪身上，还要考虑到奇某公司

本案存在两个法律关系：

第一个是陈某琪与美某公司之间的约定，这是一个内部关系；

第二个是美某公司与奇某公司之间的买卖合同，这是一个外部关系。

公诉机关认为美某公司与奇某公司之间没有真实交易，实际上是以陈某琪与美某公司之间的内部约定的内容，作为判断案件性质的依据。然而，内部协议的效力是不能外部化的，即不能对抗善意第三人。

这是由债权的相对性决定的。《民法典》第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。”这句话里有个“仅”字，表明合同具有相对性。陈某琪与美某公司的内部约定是一个债权关系，只能约束陈某琪、美某公司，不能约束奇某公司；美某公司与奇某公司之间的买卖合同关系也是一个债权关系，只能约束美某公司、奇某公司，不能约束陈某琪。

譬如，根据《民法典》第九百七十二条、第九百七十三条的规定，合伙人可以在内部约定彼此之间的利润分成比例、亏损承担比例，但是就算存在这个内部约定，在对外承担债务上，各合伙人均是承担连带责任的，某个具体的合伙人不能说在内部约定了自己的承担的亏损比例，超出该比例的债务，自己就没有偿还的义务。

譬如，《民法典》第八十五条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。《公司法解释四》第六条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”这些都是内部协议的效力不能外部化，不能对抗善意第三人的典型体现。

五、对于本案的资金流问题

对于资金流问题，奇某公司究竟是把货款是支付给美某公司，还是支付给了陈某琪呢？

公诉机关认为在交易过程中，理由是没有使用美某公司的银行账户走款，这个观点没有事实依据。

本案的货款支付方式如下：

陈某琪拿着发票找奇某公司结算，奇某公司出具承兑汇票给美某公司，并把汇票交付给陈某琪，陈某琪拿到汇票后，找到张某，张某在汇票上背书，把货款转交给陈某琪。

1、既然是通过票据支付货款，就不可能存在应美某公司的公户走账的问题。

2、在这个支付模式中，汇票的受票方是美某公司，不是陈某琪，当然是支付给美某公司。

3、在张某背书之前，这笔资金的所有权人是美某公司，不是陈某琪。同时，如果张某没有背书，哪怕陈某琪拿到汇票，其也是无法将汇票里面的资金兑现出来的时候。因此，奇某公司是把货款支付给美某公司，而不是陈某琪。

4、汇票虽然是陈某琪去拿的，但陈某琪在这个过程中是一个执行者者，不是权利义务的承担者。譬如，甲去商店买东西，把钱交给了商店的收银员，那这笔钱究竟是商店的呢亲还是收银员的呢，正常人都不会认为是收银员的吧？

六、空壳公司能否有真实交易

卷宗材料证实，美某公司的负责人张某被生效判决，其让他人为自己虚开了9000多万增值税进项发票，被判处有期徒刑10年，罚金20万。美某公司存在期间对外没有任何实际经营和购销，是一家空壳公司，怎么可能有真实交易呢?

这是有罪推定。

虽然美某公司是空壳公司，但它的相关证照是真实、合法的，完全可以有真实交易啊。事实上，有没有真实交易，跟开票方是不是空壳公司没有必然关系，空壳公司可以有真实交易，实体公司也可以有虚假交易。

道理很简单。

就算a是一名妓女，a在与其他人发生性关系的时候，就一定是在卖淫吗？b是一个好人，他一辈子就没干过一件坏事吗，或者说c是一个坏人，他一辈子就没干过一件好事吗？

七、陈某琪是不是“让他人为自己虚开”

本案中，公诉机关提出：

虽然增值税专用发票开具的主体是美某公司，而不是陈某琪本人，但是受益人是陈某琪，如果美某公司不给奇某公司开具发票，陈某琪就不能向奇某公司销售煤炭，因此陈某琪属于让他人为自己虚开。对法条的理解，不能机械的咬文嚼字，而是要综合全面考虑实质问题。

首先，美某公司与奇某公司之间合同成立，存在真实交易，是“实开”，不是“虚开”。

其次，所谓的“让他人为自己虚开”，“他人”是开票方，“自己”是受票方，只有受票方才可能实施“让他人为自己虚开”的行为。本案中，陈某琪不是受票方，不可能实施“让他人为自己虚开”行为。

最后，如果认为陈某琪是让他人为自己虚开，那就是类推解释，突破了文字可能具有的含义。

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