亲办案例之票货分离、油票分离不构成虚开增值税专用发票罪（一）：办案经过

最近，笔者办了一个当事人涉嫌票货分离、油票分离的虚开增值税专用发票案件。这个案件的开票模式具有一定的普遍性，特分享给大家参考。

一、指控的事实

这个案件的指控事项有两起：

第一起指控，购买富余票。

A公司的实际控制人甲，从B公司的实际控制人乙那里的购买了3张增值税专用发票，税额是20万余元。

第二席指控，票货分离、油票分离。

经乙的介绍，甲认识了某石化公司的子公司（C公司）的业务经理丙。

经丙撮合，A公司与C签订买卖合同，丙从其下游客户那里筹集了大量的资金，打到了甲控制的私户，接着从该私户转到甲公司的公户，然后从该公户达到C公司的公户。

C公司开具增值税专用发票给A公司，并交付一个登记在A公司名下的加油卡（主卡）给A公司，但该主卡实际上没有交到A公司的相关人员手上，而是交到了丙的手上，丙将主卡上的油品分配到副卡上，由下游人员将油提走。

经统计，C公司开具给A公司的增值税专用发票项下的税款为270多万元。

二、辩护经过

在审查起诉阶段，笔者交了四份法律意见给检察官，与检察官当面交流了两次，电话交流了将近十次，最终检察院没有认定第二起指控，只是认定了第一起指控。

检察院的决定，让甲涉嫌虚开的金额，从三百余万，一下子变成了二十余万。

得知检察官没有认定第二起指控后，笔者与甲的家属沟通，决定全额补缴税款。经协商，检察院建议人民法院判处有期徒刑两年，并适用缓刑。

但是，笔者觉得检察院建议的刑期为两年有期徒刑，还是相对偏重了，然而当事人考虑到检察院建议适用缓刑了，还是同意检察院的量刑建议了，并最终在认罪认罚具结书上签名了。

在审判阶段，笔者依然提出虚开税款20余万，判处有期徒刑两年，量刑过重了。理由如下：

第一个理由，检察院的量刑建议不符合比例原则。

根据2024年4号司法解释第11条的规定，虚开的税款金额10万以上，50万以下的，判处3年以下有期徒刑、拘役。

根据比例原则，如果当事人涉嫌虚开的税款金额是25万，并且情节一般的，那么中规中矩，既没有从宽，也没有从严的量刑，应该是一年半。

本案中，甲涉嫌虚开的税款金额是20万余元，比25万元少了4万多元。那么中规中矩，既没有从宽，也没有从严的量刑应该是1年到一年半之间。

可是，检察院建议的量刑是有期徒刑两年，已经超过了一年半，从这个角度看，笔者认为检察院对甲的量刑相对偏重了一点。

第二个理由，检察院的量刑建议没有充分考虑到甲的补缴税款、认罪认罚情节。

本案中，甲具有主动认罪应罚、补缴税款，愿意预缴罚金的情节。

根据最高法、最高检量刑指导意见第10条的规定，退赃退赔的，可以减少基准型的30%以下；认罪认罚的，也是可以减少基准型的30%以下。在甲具备上述三个情节的情况下，笔者认为建议的量刑还是两年九个月，确实偏重了一点。

第三个理由，检察院的量刑建议没有在甲与乙之间体现处量刑均衡。

我们可以将甲与乙的涉案情节进行对比一下。本案中，甲是涉嫌让他人为自己虚开，乙是涉嫌为他人虚开，两人在本案中情节相当，所起到的作用也是不分上下。两人都具备的从宽情节是认罪认罚，愿意预缴罚金，但甲比乙多了一个补缴税款的情节。

可是，甲与乙的量刑是一样的，都是两年有期徒刑，并适用缓刑。那么，甲补缴税款这个情节，就相当于没有考虑到，没有充分体现出司法机关鼓励被告人退赃、退赔的刑事政策，也没有体现出被告人之间量刑必须均衡的罪责刑相适应原则。

三、判决结果

最终，法院部分采纳了笔者的辩护意见，调整了人民检察院的量刑建议，判处甲有期徒刑一年九个月，并适用缓刑两年，比检察院建议的刑期少了三个月，也就是说比乙少了三个月。

四、经验总结

第一，票货分离、油票分离案件，存在真实交易，不构成虚开增值税专用发票罪。

票货分离、油票分离案件中，取得发票方在与开票方的业务经理，或者与居间人联系的时候，往往都会说到只要发票，不要产品，司法机关第一印象就会认为取得发票方在与开票方之间没有真实交易。

要扭转司法机关的第一印象，让司法机关认为存在真实交易，至少必须解释清楚如下几个问题：

1.提货方垫付货款的问题；

2.取得发票方高买低卖的问题；

3.货物没有直接交付给取得发票方，而是直接交付给了提货方的问题；

4.提货方打给取得发票方的货款是不是回流资金的问题；

5.取得发票方是不是在欺诈开具发票方、骗取开具发票方的发票的问题；

6.取得发票方与开具发票方之间是不是三流一致的问题；

7.取得发票方在提货方的打款的基础上，额外出的那笔钱是不是开票费的问题（譬如提货方打款107万，取得发票方出6万，凑够113万，开具发票方开具发票的时候，货款是100万，进项税额是13万，那么这6万是不是开票费呢）；

8.取得发票方与开具发票方之间签订买卖合同，有没有违反“法律、行政法规的强制性规定”，有没有法律效力的问题；

9.取得发票方明明说自己只要发票，不要货，为什么还是存在真实交易的问题。

（这些问题，太过复杂，不是本文可以解释清楚的，笔者将在后面的系列文章中，具体论述、解释这些问题，感兴趣的读者，可以留意笔者后续的文章）

第二，适用缓刑的关键。

这个案件中，甲之所以能够适用缓刑，最关键的原因是在审查起诉阶段，打掉了金额最大的第二起指控。如果没有打掉第二起指控，甲是不大可能适用缓刑的，就算可以适用缓刑，估计也要额外补缴270多万的税款 这对家属来说，是一笔不小的数目。

第三，刑事案件，审查起诉阶段，起到了承上启下的作用，怎么重视都不为过。

这个案件，公安机关认为票货分离、油票分离部分，也构成虚开增值税专用发票罪。

刚开始与检察官沟通的时候，检察官也倾向于认为构成虚开增值税专用发票罪，多次交流，才慢慢的动摇了检察官的内心确信，慢慢的打消了检察官疑虑。

如果检察官没有采纳律师的意见，那么在审判阶段，肯定将是一场刀光剑影的硬仗。

如果检察官采纳了律师的意见，根据不控不审的被动司法原则，在审判阶段，法院是不会主动对第二起指控进行审理的，审判阶段就是走个流程而已。

所以，在审查起诉阶段，能够就一些有利于当事人的情节，与检察官达成一致意见的，可以起到兵不血刃的效果。

第四，检察院的量刑建议并不是铁板钉钉一块，有理有据的情况下，法院也会调整检察院的量刑建议。

这个案件中，在审查起诉阶段，笔者就向检察官提出量刑过重了，但检察官没有采纳笔者的意见，由于是适用缓刑，当事人还是同意签署认罪认罚具结书了。

在审判阶段，对笔者提出的量刑过重的观点，法院却听进去了，最终调整了检察院的量刑建议，少判了三个月。

事实上，两年前，笔者还在江西办过一个在审查起诉阶段，检察院没有建议缓刑，在审判阶段，法院却调整检察院的量刑建议，改判当事人缓刑的案件呢。

所以，哪怕签署了认罪认罚具结书，还是不要躺平，在审判阶段，继续据理力争，说不定会有惊喜。

第五，虚开增值税专用发票案件，取得发票方要适用缓刑，必须补缴税款。

虚开增值税专用发票案件，如果检察院或者法院认为当事人的行为造成增值税税款损失的，就涉及到为国家挽回税款损失的问题。

如果不补缴税款，就意味没有为国家挽回税款损失，哪怕金额再小，检察院估计也不大可能建议适用缓刑。就算检察院建议适用缓刑了，在审判阶段，该量刑建议分分钟也会被法院调整，改为适用实刑。

需要注意的是，在虚开增值税专用发票案件中，补缴税款的主体是取得发票方，即抵扣方；也就是说开具发票方，没有补缴税款的义务。

但是，没有义务，不代表不可以补缴税款。在取得发票方，没有补缴税款的情况下，开具发票方也可以代替取得发票方补缴税款，以争取适用缓刑。

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