办案札记：侵犯商业秘密案件中的五个问题

最近，笔者在办理侵犯商业秘密案过程中碰到的一些问题，暂且以札记的形式记录下来，在此简单作个分享。

问题一：侵犯商业秘密罪中的“单个”与“整体”

非公知性是商业秘密的一大特性，在法庭上，我们经常能够在听到被告人提出权利人所主张的某个秘点早已公开，不是秘密。所以，在侵犯商业秘密罪案件中，否定非公知性依然是抗辩的一大无罪理由，但是我们在否定非公知性时，涉及到“单个”与“整体”关系的，有以下两点是需要注意的。第一，很多被告人喜欢，并且能够提供证据材料证实某个单独技术已经被公开了，但是这不能否定权利人主张整体技术构成商业秘密的主张。这是什么意思呢？换句话来说，即使某个技术，或者某个零配件是公开的，但是把各个早已公开的技术进行整合却不具有普遍性，乃至这样的整合是权利人所研发的，那么这项整合的整体技术就可以被主张为商业秘密。此时，辩方提供证据材料去证实单个技术已经公开，这是意义不大的，这并不能否定整体技术的非公知性。第二，单独比对原则，我们要否定某单个秘点的非公知性，是可以根据多个公开资料进行整理，进而论证这个秘点不具有非公知性，还是仅能要求提供单个比对文件，来证实单个秘点已公开。

当前来说，只有某个特定的文献全部完整地披露了某个秘点的情况下，我们才能够说这个秘点已经被公开，而不允许综合多篇公开材料来汇总整理，进而否定单个秘点的非公知性。

问题二：外贸行业中客户信息的侵犯商业秘密案件

我们接到了几个涉及到经营信息的商业秘密案件的咨询，主要是外贸行业。绝大多数咨询者都比较关心员工离职后，撬走了客户，又称客户是自愿主动与之进行交易的，这个时候能否适用个人信赖抗辩规则，或者说如果要适用这个规则，需要满足哪些条件。外贸行业是对个人技能依赖度并不高的行业，如果是原公司将已经获取到的客户交由被告方来维系的，那么就很难说有个人信赖的基础。

另外，被告方为了证实客户是出于对其信任才与之交易的，通常会让客户出具的一份书面的证人证言。但是，显然，在当前的司法实践中，如果客户作为证人，却没有出庭作证的，案件中又没有其他证据佐证的，那么法院通常是不会采取这份证人证言的。所以，如果在涉外贸经营信息的商业秘密案件中，要以个人信赖规则抗辩，首先客户是被告自己挖掘的。其次，员工离职前没有实施任何引诱、欺骗客户的行为，没有诋毁原公司的商品或服务。再次，在被告离职后，客户主动联系被告进行交易。最后，如果客户作证人证言的，开庭时需要其出庭作证。

问题三：侵犯商业秘密，如何理解使用公开的“公众”

商业秘密案件，尤其是机械设备类的商业秘密案件中，使用公开常常能成为辩解某项技术不具备“非公知性”的理由。商业秘密的载体不一定是图纸。如果权利人一方所主张的秘点所涉及到的，仅仅是产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等等。显然，机械的零配件也是承载了权利人所主张秘点的载体，权利人对外公开出售这些机械设备，实际也公开含有这些秘点的载体。此时，通过肉眼观察，使用仪器进行测量、测绘等，都可以轻易获得，那么，我们可以说这些所谓的秘点是能够轻易获取的，不具有秘密性。所以，对于这样的秘点，我们是不能仅仅依靠科技查新报告，简单作出是否不为公众所知悉的鉴定意见的，而要去观察机械设备实物。

对于使用公开，有相关人士指出，使用公开中的“相关公众”，仅仅指机械设备的购买者或者使用者，而不是生产这类设备的同行。我是不认可这一观点的。我认为这一观点是脱离保护商业秘密之法益本身，我们既要保护企业的商业秘密，同时也要保障行业竞争自由、员工择业自由。侵犯商业秘密是不正当竞争的一种方式，而不正当竞争所规制的同行业企业，所约束的是企业与企业之间的行为，而不是去评价生产者与终端销售者的关系。另外，使用公开与保密措施是挂钩的，当某些技术没有采取合理的保密措施，机械设备一上市出售，行业内的技术人员，通过简单观察，或者拆卸、测量就能够获知到的，权利人一方所采取的保密措施肯定是不合格的，这也不符合商业秘密的保密性要求，故使用公开中的“相关公众”应当理解为同行业人员。

另外，有人提出，商业秘密鉴定具备事实认定与法律适用的双重属性。对此，我亦是持反对意见的，我认为商业秘密鉴定就只负责技术层面上的鉴定，与法律适用没有任何关联，某一项技术是否属于商业秘密，被告是否构成侵权，只有由律师、办案人员来判断，而鉴定人员对某项技术作出法律适用的评价，难免有越俎代庖之嫌。

问题四：被害人提供哪些证据指控他人侵犯商业秘密

在侵犯商业秘密罪案件中，如果被害人要完成刑事控告，需要收集到哪些证据？我们来谈谈这一问题。从证据的归属上来说，这些证据由被害人掌握，或由被告人掌握，或其他机构所掌握。对于其他机构所掌握的证据，我们可以想办法去调取，但对于被告人所掌握的证据，被害人通常通过关系人+公证的方式获取，或依靠行政机关、公安机关的力量获取。根据现有所掌握的证据中，至少要做到哪个层面，方能达到构罪之基本要求？

第一，梳理哪些属于商业秘密，并且要提供能够证明这些秘点出处的载体，例如图纸、电子文档、光盘、U盘等等；第二，提供商业秘密权属的相关证据，是自主研发的，还是许可的，抑或是合并、并购后继受获得等等；第三，阐述、证明这些商业信息属于不为公众所知悉，即具有非公知性，对于技术秘密，常要进行技术查新；第四，被害人采取保密措施之相关材料，例如纸质型的、文档型的约定或公司规定，又或者是公司所采取的一些物理性的防范措施；第五，对于被告人的侵权产品，所使用的技术的载体，以及是经营信息中的合同等等，这些由于都在被告人的掌握当中，但被害人又得证明商业秘密的“同一性”。所以，通常来说，至少要求被害人提供材料证明双方所使用的技术信息或经营信息高度相似；第六，被告人接触过商业秘密的证据，举例，如果是公司前员工的，则要提供这个员工的入职离职的相关证明，如果商业秘密是以非正当手段获取的，则可从服务器访问及下载记录、借阅图纸记录、硬盘数据、移动存储介质数据、电子邮件往来、手机短信和照片、聊天历史等方面入手，查证侵权人是否实施无权或者越权获取商业秘密之行为；第七，证明被告人具有侵犯商业秘密的主观故意，一是直接提供权利人采取了哪些保密措施的证据证明，二是以推定的方式证明行为人的明知，站在一般理性人的视角，中立、客观地进行判断，包括行为人的学历和学科背景、从业经历、行为人实施的客观行为、商业惯例分析以及商业信息载体特征分析。第八，自身损失的相关证据。

问题五：技术已被申请专利，不能以商业秘密来保护？

技术已经被申请专利，不能以商业秘密来保护？在一些侵犯商业秘密案件中，被告人会以涉案技术已申请专利为由，从而主张这些技术不具有非公知性，从而达到无罪辩护之目的。但是，若以技术已申请专利为由进行辩护，有两点是需要搞清楚的。第一，时间问题，权利人的专利申请是在什么时候，在被告人实施侵权行为之前，或之后，如果申请专利的时间是在侵权行为发生之后的，那么专利的公开并不影响涉案技术秘密的“非公知性”。这是因为判断商业秘密是否为公众所知悉，时间节点为“侵权行为发生时”，如果这个时间早于专利的申请时间，这就表明侵权行为发生时，这些技术信息依然具备秘密性。第二，专利只公开部分技术信息，并未公开全部技术信息，并不会影响未公开的技术秘密的“非公知性”。可以看到，有些申请人在专利申请时会使用各种技巧，将专利的范围尽量扩大，同时又将相关技术写的很模糊、概要化，在专利权利要求书及说明书所披露的技术方案仅仅是一个框架或纲要，而没有具体技术方案的全部内容，或者是关键的技术细节。这个时候以技术已申请专利为由来主张无罪就很难走得通。

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