金融犯罪律师：票据诈骗罪案件无罪辩护之辩护词精选（2017年版）

曾杰：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

按语：

票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用金融票据进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。此类案件多发于民间借贷和金融、商事活动领域。民刑交叉、金融专业背景较深是此类案件的普遍特点。

专业金融犯罪辩护律师为此类案件作无罪辩护，往往会从主观方面如行为人没有非法占有的目的，客观方面如行为人没有虚开空头支票，没有使用伪造、变造的金融票据等行为入手，深入案卷，比对所有当事人讯问和询问笔录，比对所有的财务资料和会计鉴定意见等，从金融业务专业角度寻找最有利于当事人的辩护点，进而达到无罪之目的。

实务中，由于此类案件的专业性和复杂性，律师作无罪辩护的难度极大，编者精选了截至目前相关律师作无罪辩护之辩护词数篇，望共同品读佳作，造就雄“辩”之才。

2017年10月03日编定

目录：

肖文彬：叶某被控票据诈骗罪一案一审辩护词（2016 年 11 月 3 日）

梁雅丽、万学伟：刘某某被控贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、诈骗罪一案一审辩护词（2012年12月25日）

孙利民、田春雨：某某某被控票据诈骗罪一案一审辩护词（2012年1月12日）

杨学林：黄立怡被判票据诈骗罪一案重审辩护词（2010年3月17日）

朱明勇：周洪元被判票据诈骗罪一案二审辩护词（2004年）

严少芳：陈新华被判票据诈骗罪一案辩护词（2003年3月20日）

黄琨、张保庆：韩某被控票据诈骗罪一案一审辩护词（2002年2月7日）

王绍云：陈安永被控票据诈骗罪一案一审辩护词

叶某被控票据诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人叶某委托，并受广东广强律师事务所指派，本人担任叶某被控票据诈骗罪一案一审阶段的辩护人。为维护叶某的合法权益，辩护人多次审阅了本案的全部证据材料，并经过两天的开庭审理，对本案有着较为清晰的认识，现结合庭审情况，针对本案的事实认定、证据采信、法律适用发表以下辩护意见，供合议庭在审判时参考并采纳：

辩护人认为：广东省某某市人民检察院《起诉书》（中检诉刑诉［2016］XX号，以下简称《起诉书》）指控叶某涉嫌票据诈骗罪一案，事实不清、证据严重不足，且适用法律错误，建议贵院依法对此案作出证据不足的无罪判决，以维护叶某的合法权益。

辩护人认为：本案纯属客观原因引发的民间借贷纠纷与房地产买卖纠纷，被告人叶某客观上既无开空头支票的行为，又无诈骗的行为，主观上更无诈骗的故意和非法占有他人财物之目的，不符合票据诈骗罪的构成要件。而且DH公司在当时是有履行能力的（当时只是暂时需要资金周转；到2015年3月份之后因各种客观原因才出现经济困难）。具体分述如下：

一、关于涉案支票是否属于空头支票问题

《起诉书》指控被告人涉案几乎都与“空头支票”有关，因此，是否属于“空头支票”与本案的定罪量刑有着直接的关联性，空头支票是构成票据诈骗罪的要件之一。辩护人认为，被告人叶某不存在开空头支票的行为；换言之，《起诉书》所指控的涉案支票不属于空头支票。

首先，本案的支票与一般的支票（包括空头支票）发生的领域不同、开票流程不同。一般的支票（含空头支票）发生在市场交易、买卖领域，以现金支票或转账支票的形式来支付货款或服务费，是有对价的；在开票流程方面，一般是买方凭借卖方开出的发票、发货单以及买方的入库单之后，才由买方开出并填写了有出票日期、收款人、具体金额等完整事项的支票（含现金支票和转账支票）交给卖方，卖方自出票之日起十天内提示付款，付款时出票人（买方）签发的支票金额超过在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。而本案的支票是发生在民间借贷领域，没有对价交易关系，开支票的流程也与一般的流程不同，本案的支票流程是：双方先签订借款协议、担保保证协议等，等出借方借款金额到账后（甚至未到账，被告人先开支票）再开支票，被告人（王某杰、叶某）在交支票给出借方时会告知对方说等我们通知再去兑付（换言之，等银行有钱时再去兑付、不要擅自去兑付）。详见被告人王某杰的多次《讯问笔录》：“问：还有什么要补充吗？答：有的，我在授权叶某开支票给袁某前，我跟袁某有说过，他去凭支票去银行拿钱时，首先等我通知，等账户有钱后再去取款。”——见《证据材料卷一第2卷》王某杰 2015年7月13日第一次《讯问笔录》（P20-P22），王某杰2015年7月15日《讯问笔录》（P33）、2015年7月19日《讯问笔录》（P37-P39）也有同样的说法；《证据材料卷一第2卷》王某杰2015年7月19日《讯问笔录》（P40）：“补充说明：我与叶某开具每一张支票给对方的时候，都会事先给他们说，等我们有足够的钱支付时再去银行兑现。” 王某杰2015年7月29日《讯问笔录》（P42-P48）也有同样的说法。被害人胡某《询问笔录》：“后来说没有钱还款不要去银行对账，王某杰说外资公司投资还未到，不能支付，多点时间。对方说没钱，所以我没去银行兑付”（2015年9月17日《询问笔录》）、“到还款期王某杰打电话告诉我不要拿支票去银行兑现，支票没有写有效期，并重新签了续借合同”（2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P51-P53）。被害人卢某2《询问笔录》：“问：有没有拿支票到银行兑现？答：没有，叶某打电话告诉我没有足够的资金兑现”（2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5）。被害人候某《询问笔录》：“王某杰、叶某告诉我不要拿支票去银行兑现。。.”（2016年1月15日《询问笔录》——补充侦查卷二P153）。被害人高某《询问笔录》：“她（叶某）当时说让我先拿着支票，等她的电话再去银行兑现。。.”（2016年1月25日《询问笔录》——补充侦查卷二P91-P92）。另外还说支票是个保障、只做担保用途（等还清借款后还要收回支票的）详见被告人王某杰的《讯问笔录》：“开支票时，我们会跟对方说，支票是个保障，但出借方要等我们通知才能去银行兑款。。.”（2016年1月26日《询问笔录》——补充侦查卷一P7-P9）、被告人叶某《讯问笔录》：“问：是否有足够的资金支付？答：我们会与借款方说明支票所绑定的公共账户内的资金是无法足额支付的，只做担保用途。。.”（2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81）。支票上没有填写出票日期和收款人（方便出借方操作，个别支票是出借人自己擅自填上去的除外）。

其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易买卖领域而是民间借贷领域，主要意义不是用于支付交易对价的兑付，而是用于对借款的担保，既是借款凭证又是担保凭证，等还清借款后要收回支票的（详见前面所述被告人王某杰、叶某的相关《讯问笔录》及被害人胡某、卢某2、候某、高某的相关《询问笔录》）。所以支票上没有填写出票日期和收款人（详见被告人王某杰《讯问笔录》：“问：为什么没写出票日期？答：由于时间弹性问题所以没有填写。。.”（2015年7月29日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P42-P48）、被害人候某《询问笔录》：“问：支票上面有没有出票日期？答：没有。问：为什么没有填写日期？答：正常借款开出的支票都不会填写日期。这样方便出借方操作。如果填写日期之后，就会造成资金未到位。而支票已经到期，导致支票跳票。。.”（2015年5月15日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P30-P33），个别支票是出借人自己擅自填上去的除外）。出借方对此也是心知肚明的（详见被告人叶某《讯问笔录》：“大部分支票都是没有填写出票日期的，因为大部分支票都是出借方要求不要填写的。问：是否有足够的资金支付？答：我们会与出借方说明支票所绑定的公共账户内的资金是无法足额支付的，只做担保用途。问：借款人明知你们开具的支票无法兑现，为何还要借款给你们？答：他们知道是拿借款去银行过桥，等银行放款给我们后就可以还款给他们。也是因为上述原因，所以借款方都要求我们不在支票上面填写出票日期与收款方。。.”（2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81）、被害人候某《询问笔录》：“问：支票上面有没有出票日期？答：没有。问：为什么没有填写日期？答：正常借款开出的支票都不会填写日期。这样方便出借方操作。如果填写日期之后，就会造成资金未到位。而支票已经到期，导致支票跳票。。.”（2015年5月15日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P30-P33）（方便出借方操作——见候某《询问笔录》）、被害人胡某《询问笔录》：“到还款期王某杰打电话告诉我不要拿支票去银行兑现，支票没有写有效期。。.”（2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P48-P49）、被害人梁某《询问笔录》：“有四张支票，都没有出票日期。。.”（2015年7月15日《询问笔录》——证据材料卷四第6卷P6-P10））

由此可见，被告人王某杰、叶某在此并没有欺骗行为，而是如实告知对方支票只做担保用途，等银行放款后才可以还款给“被害人”，而且如实告知对方等通知（等银行有钱时）再去兑付（不要擅自去兑付），没钱时不要去兑付（详见被害人胡某《询问笔录》：“王某杰、叶某后来说没有钱还款不要去银行对账，王某杰说外资公司投资还未到，不能支付，多点时间。对方说没钱，所以我没去银行对方兑付。前三次利息已经支付，尚欠50万利息”（2015年9月17日《询问笔录》）、被害人卢某2《询问笔录》：“问：有没有拿支票到银行兑现？答：没有，叶某打电话告诉我没有足够的资金兑现。”（2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5）、被害人卢某2《询问笔录》：“王某杰、叶某告诉我不要拿支票去银行兑现。。.”（2016年1月15日《询问笔录》——证据材料卷二P153）、被害人高某《询问笔录》：“没拿支票兑付，怕影响其公司上市融资，都是借贷关系。。.”（2016年1月14日《询问笔录》））。据此，出借方更无因欺骗行为而陷入认识错误，完全不符合诈骗罪“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的犯罪构成（因为票据诈骗是建立在普通诈骗成立的基础上，普通诈骗不成立，票据诈骗更不能成立）。

再次，本案的支票依法不属于空头支票。根据《票据法》第87条、第91条的规定，空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款。由此可见，本案的支票由于被告人（出票人）没有填写出票日期和收款人（被害人、出借人自己填写的除外，由其自身负责），也就是说，只要支票上出票人没有填写出票日期（自出票之日起十日内提示付款），付款时间就不确定，由于付款时间不确定，也就不能确定出票人付款时在银行是否有足够的存款金额，也就不符合空头支票的构成要件（这是层层递进的关系，因为空头支票是建立在付款时间已确定、已填写好的前提上，而本案的支票却没有填写出票日期和收款人。需要强调的是，借款协议的到期日期与支票上的付款时间是两码事，两者是独立的，不可混为一谈）。辩护人就此请教了各大银行的专业人员，银行专业人员告诉我，这种支票既不是空头支票也不是无效支票，而是不完整的支票（效力待定的支票），不可以去兑现，只能作为担保凭证或借款凭证（在有可期待资金来源的情况下是完全可以用于担保的）。另外，本案支票有原件也有复印件，被告人保存的有出借人签字的支票复印件上有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容（辩护人在对支票复印件（被指控为空头支票）的质证意见里指出：首先，对支票复印件“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”及签字内容的真实性、合法性予以认可。也与王某杰、叶某、候某、胡某、高某多次笔录相互印证（支票只是一个保障、担保，等通知或等有钱才去银行兑现，候某详细解释了没有出票日期、收款人的原因）。其次，作为成年人，肯定在看清内容后才签字的，签字就意味着对签字的内容负责、认可。而且书证的效力高于言辞证据，是检验言辞证据是否真实、准确的重要标准。因此加上前面的理由，说支票复印件上没有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容是不能成立的。如果这种说法成立的话，任何人都可以对自己签字的内容进行否定，那签字还有什么意义？而且没有任何证据证明是王、叶是后面将上述内容打印上去的），这也与前面所述的用作担保的说法相互印证。而且《起诉书》里也认定开具支票是作为担保之用。

最后，即便假定控方指控的空头支票成立，根据《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》、《票据管理实施办法》第三十一条的规定：签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款。由此可见，对于不以骗取财物为目的的签发空头支票的行为（后面将详细论述被告人不具备非法占有之目的，不符合诈骗构成要件），应该由中国人民银行进行行政处罚，而不构成犯罪（在“姚建林票据诈骗案”中裁判要旨指出：主观上不具有非法占有之目的的，不构成票据诈骗罪——详见《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》第156页）。

综上，辩护人认为，《起诉书》指控本案支票为空头支票是不能成立的。

二、DH公司等在当时（2013-2015，指控前及指控期间）是有履行能力的

《起诉书》指控“被告人明知公司实际履行能力有限的情况下，虚构自己公司经营状况良好、实力雄厚的事实”纯属主观臆断，与客观证据不符，也没有法律依据。

首先，金融诈骗犯罪（含票据诈骗罪）的构成要件之一是明知没有归还能力（或明知没有履行能力）的情况下，虚构事实或隐瞒真相才符合此罪的构成要件。而《起诉书》却降低了入罪标准，将明知公司实际履行能力有限的情况下入罪显然是于法无据的。

其次，本案有大量证据（含客观书证）证实公司在当时是有履行能力的、经营状况是良好的。

证实公司当时有履行能力、经营状况良好的证据有：

①2013年-2015年各大银行对DH公司的贷款授信文件（授信额度：建设银行分别有2000万和6000万（前者见建设银行《贸易融资额度合同》，有效期：2013、12、12-2014、12、6，控方证据材料卷三第5卷、辩方证据目录；后者见2014年6月27日建设银行《关于进一步密切银企合作的函》，控方证据材料卷三第5卷P51页、证据材料卷五第7卷P75页）、广发银行分别有2500万和8500万（前者见《广发银行授信额度合同》，控方补充侦查卷一；后者见2015年2月7日《广发银行某某分行对DH公司核定总授信额度8500万人民币授信的批复》（有效期一年，见控方补充侦查卷一P135-P136）、中国银行有8000万（见辩方证据目录，有效期：2011、8、10-2018、12、31）、招商银行有3500万（见辩方证据目录，有效期：2014、5、19-2015、5、18）、农商银行有3000万（见2014年11月10号农商银行《贷款审查批准表》，控方补充侦查卷二P256页）。

②农商银行提供的关于DH公司的《企业信用报告》（控方补充侦查卷三第16卷）、《贷款审查批准表》（控方补充侦查卷二第P256页）、《审计报告》（控方证据材料卷十一第13卷P144页）证实DH公司2012-2014年10月期间的经营年收入及利润情况：2012年经营收入1.28亿元、2013年经营收入1.79亿元、2014年度截止2014年9月份经营销售额为1.63亿元，连续三年年销售额上亿；利润情况：2012年为3120万元、2013年为3823万元、2014年截止10月份利润为3016万元。

DH公司截止2014年10月31日还有8000多万元应收账款没有收回。由此可见，辩护人认为，如果这些账款收回，就不会存在任何资金周转困难问题。

③2014年11月18日某某市国税局《纳税证明》及A级纳税人证书（控方证据补充侦查卷二（P226）、补充侦查卷三也有）：证实公司是纳税大户、经营状况良好，2012-2013年度被某某市国税局、地税局评定为A级纳税人便是明证。在庭审中，公诉人认为企业所得税才是衡量一个企业经济实力的主要标准，这种说法不仅没有法律依据，也是片面之词。

④2014年5月8号DH公司已经在某某股权交易中心成功挂牌上市（挂牌代码为66XXXX）（控方证据补充侦查卷一（P20—P54））。

三、被告人叶某无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为

证实被告人没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为的证据有：

①由于以上书证已经证实了DH公司（简称公司）在被指控期间有履行能力、经营状况良好，所以被告人在借款时并没有对此事实进行虚构，而是如实陈述。而且在借款时，都已经给出借人支付了高额利息（详见叶某《讯问笔录》：“所有6200万投资都是向银行融资贷款的，由于项目流产（酒店项目没有经营牌照）、银行追债等，迫使我们以资金过桥的方式进行民间借贷偿还债务。利息千分之二、千分之三一天，先付利息再放本金。。.。。.”（2015年8月6日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81）、“对出借人都支付了相应利息，只有卢某直接在本金内扣除利息再给我们公司。”（叶某2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P15-P18）、被害人胡某《询问笔录》：“前三次利息已经支付，尚欠50万利息。。.”（2015年9月17日《询问笔录》）、“重新签了续借合同，并增加王某杰儿子为担保人，收取了50万利息”（2016年4月28日《询问笔录》——补充侦查卷四第17卷P48-P49）、被害人郑某《询问笔录》：“支付了50万利息给我。。.”（2015年7月15日《询问笔录》——证据材料卷五第7卷P6-P9）、卢某《询问笔录》“借款利率从千分之三提高到千分之五，每期利息他们都有给我”（2015年8月31日《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149）。

②“被害人”也对其公司情况进行了相应的调查、核实，觉得其公司有履行能力之后才决定借款给被告人公司的（详见被告人叶某《讯问笔录》：“。。.我们会向对方介绍我们公司在银行的授信情况及公司的经营状况，而且对方也会去银行查实及实地走访，他们确认后就会借款给我们，而且我们会按合同的约定支付利息给出借方。。.”（2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P15-P18）、被害人胡某《询问笔录》：“对方提出借款200万用于投资XS酒楼，并提交公司资料及三个月的流水明细给我看，我去银行对账，发现200万支票又足够资金兑付。。.”（2015年9月17日《询问笔录》）、证人卢某《询问笔录》：“我出于信任陈某和自己评估没问题。叶某带上我和陈某去考察物业的地段，并提供房产证、评估报告、购买合同等资料给我们看，之后陈某帮我核实该处物业的真实性和购买意向等。经过一个星期的商谈和核实，我就同意并借款1800万。。.”（2015年8月31日《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149）、被害人卢某2《询问笔录》：“我查看了保函融资文件及应收款资料，然后同意借款，以某某三路物业做抵押、保证人做担保。。.”（2015年11月27日《询问笔录》——补充侦查卷二P2-P5）、被害人郭某《询问笔录》：“候某是丈夫公司的法律顾问，且候某在借款之前会对对方的资金进行评估。。.”（2015年8月29日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P10-P11）、被害人候某《询问笔录》：“2014年10月11号左右，陈某琴向我介绍借款方经营状况良好以及购买某某三路物业情况。物业市场价5000万左右，并提供公司营业执照和物业的房产证给我看。10月 15号，陈某说借款方用这1000万还给工商银行过桥，继续向我介绍公司经营状况良好与某某三路物业情况。有提供纸质材料给我看。出于信任陈某和陈某琴，没有通过其他途径去核实。”（2015年8月28日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P35-P37）、被害人高某《询问笔录》：“王某杰、叶某介绍公司经营状况很正常，且提供银行授信贷款资料给我看，并说银行一放款后就可以还我。我通过朋友了解该公司是该镇纳税大户。。.”（2016年1月25日《询问笔录》——补充侦查卷二P91-P92）、证人高某龙（农商银行工作人员）《询问笔录》：“叶某介绍其公司年销售额上亿元。我行通过对某某三路物业考察同意贷款2000万给其公司。”（2016年1月19日《询问笔录》——补充侦查卷二P156-P160）。因此，出借人经过考察，觉得被告人公司有履行能力、有可期待的还款资金来源才自主决定借款的（而且是高利贷，有高利息回报，根据市场规律，高风险与高收益是相互统一的）。

③双方还签订了借款合同、补充协议、保证担保合同等来保障债权的履行（这些担保或保证是属实的，详见控方证据材料）。被告人公司与所有出借人（被害人）都签订了借款合同、补充协议、保证担保合同（对于被害人高某，根据《起诉书》的内容，而且大部分、60%以上的欠款已经归还。并且客观书证2014年11月2号双方签订的《担保书》将收藏人黄某的字画（名人字画）做抵押——补充侦查卷一P63；对于被害人郑某，根据《起诉书》的内容，证实大部分借款已归还；对于被害人梁某，除了双方签订了《房地产买卖合同》、《补充协议》外，还有附件《担保书》、《返租抵债协议》，约定到期未还，可以免费收租二十年，而且梁某现在正在行使一年几百万收入的收租权（首付1800万已支付，有收取高某的利息50万，其他合同款是有保障的，是房屋买卖纠纷，可以到法院起诉解决）。由此可见，只要担保或保证属实的话就不能以诈骗论处。另外，对于《起诉书》列举的所欠被害人债务中，百分之六十的债务已经得到清偿。

四、最后不能履行、不能归还欠款是因为无法控制的客观原因导致的

DH公司出现经营困难是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期间，因为此时公司集中面临民事诉讼及诉讼保全。公司出现经营困难、导致不能归还欠款的主要原因在于：一是银行单方面改变贷款条件（需要提供物业抵押，以前是信用贷款。详见证人黄某荣（广发银行信贷审查部门工作人员）2015年10月22日《询问笔录》：“2014年11月，以叶某斯名义某某三路物业申请授信额度4000万的贷款。实际购买人是王某杰。我们委托评估公司对该物业评估价为：46046000元。问：有没有对公司进行评估？答：有的，通过对其现场生产情况核查、财务数据报表等资料进行核实。经过审查未发现该公司经营异常情况。经过我行审核，2015年1月份同意授信其公司3500万贷款额度，但由于其某某三路物业抵押担保未落实，所以没有启用”——证据材料卷一第2卷P288-P289、证人杨某渝（某某交通银行授信部工作人员）2015年9月29日《询问笔录》也有需要提供物业抵押的表述——证据材料卷一第2卷P266-P267）、收紧贷款；二是被陈某、卢某利用（胁迫与欺骗，详见王某杰、叶某、候某的多次笔录：王某杰《讯问笔录》：“2015年2月份，候又打电话问银行放贷的批复下来了没有？我说等银行放贷才有钱还，他又直接问我，所借的钱是不是还给卢某了，叶某经过查询才知道当天这笔款经王某佳账户转至卢某账户内。密码由陈某那方的人员进行保管，账户由他们操作。当时是在卢与陈的逼迫下才签的这份借款合同，我以为候借的这1000万是给我们资金周转的，所以才在签合同中配合他们。问：有没有支付利息给对方？答：我们没有支付利息，后期经过叶查询，得知利息是陈某支付的。问：为什么又陈支付利息？我本以为他们联系出借方给我们融资，没想到后面他们直接将钱还给卢某。没有提出向陈某借款用于支付利息。向候借钱前，已购买了某某三路物业，支付了首付款1800万，过户手续正在办理中，卢某与陈某威胁我们，如果不抵押给他们，他们就起诉，让我们无法上市，之后又说抵押之后放款4000万给我们，导致某某三路之物业抵押给卢某，而卢某承诺的4000万元却未兑现。。.”（2015年9月5日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P56-P58）、叶某《讯问笔录》：“两三天后，陈某、卢某催还钱，陈某、卢某提出将某某三路物业抵押给他们，他们将再放款4000万给我们。如不将物业抵押给他们，就安排人员到我们家闹事或让银行不放款给我们，被逼将物业抵押给他们。后来要求他们放款4000万被各种理由推诿。。.”（2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P78-P81、叶某此后的多次笔录里都提到这一点）、被害人候某《询问笔录》：“。。.叶某和王某杰对陈某拿王某佳的身份证去银行开户及转账、销户的经过一概都不知情。。.”（2015年9月3日《询问笔录》——证据材料卷二第4卷P39-P43、候某2015年5月15日《询问笔录》、2016年1月15日《询问笔录》都提到“由陈某和卢某一手策划的”、“合同、收款账号都是由陈某、卢某掌控的”）、被告人陈某《讯问笔录》：“。。.问：卢某以什么方式催款？电话或见面。为何要将物业抵押给卢某？卢某当时认为王某杰的公司是可以正常运转的，卢某也答应再借款4000万给他们。所以将该物业抵押给了卢某和刘某平。知道王某杰资金紧张而且卢某的资金紧张就没有放款4000万给他们。。.问：为什么没抵押给银行贷款？答：银行放款操作时间比较长，而卢某已经答应可以再借4000万给他们。所以就抵押给卢某。。.”（2015年8月21日《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P128-P130）、证人卢某《询问笔录》：“。。.问：为什么没有再借款给对方？答：向他们催款，他们都不能及时还款，所以我就没有再借款给他们。。.”（2015年8月31日第一次《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P146-P149）、“。。.一买到上述物业就抵押给我（2014年10月17日抵押给卢某），我准备再借2000万给他们。后了解到银行已经收紧对他们公司的贷款。出于上述原因没有再借款给他们。问：将房产证抵押给你时，有没有签订协议？答：有的，我当时记得签订的借款额度为4000万。。.”（2015年8月31日第二次《询问笔录》——证据材料卷一第2卷P152-P154）。三是被告人因涉嫌犯罪被处于刑事追诉中（如果不被追诉的话，现在还可以寻求客户投资合作来归还借款、让公司继续发展）。

由此可见，本案是由于商业风险（银行收紧放贷、高利贷的高风险、高收益）、他人因素（被陈某、卢某利用欺骗）等客观因素而引发的，换言之，本案是民事纠纷，不是刑事案件。

五、即便出现上述客观原因，被告人叶某、王某杰仍然想方设法创造条件去履行借款合同（含银行借款），有继续履行合同义务的行为和诚意，具体表现在：

1.在银行单方面改变贷款条件的情况下（需要提供物业抵押），王某杰、叶某积极筹款购买了价值5000多万的某某三路物业以争取银行的新一轮贷款。

2.在被陈某、卢某利用欺骗之后，被告人叶某并没有心灰意冷、放任自流，在被讯问时，仍然表达继续履行借款义务的意愿。详见被告人叶某多次《讯问笔录》“。。.问：有什么补充说明的？答：我怀孕6个月了，希望公安机关给我机会与融资方商谈融资一事，商谈成功后我们就可以还款给借款方和银行。。.”（2015年8月6日第三次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P81）、“。。.答：有补充说明，我现在与XW集团股东关某商谈3亿元的融资方案，如果可以与对方商谈好，就可以解决现在所面临的所有经济周转问题。。.”（2015年8月6日第四次《讯问笔录》——证据材料卷一第2卷P87）、“。。.我们现在也很想还款给出借方，给个机会，等投资商进驻恢复生产就可以偿还给出借方。”（2016年1月24日《讯问笔录》——补充侦查卷一P18）。而且被告人叶某（取保候审）直至现在，一直还在为公司洽谈业务、寻求客户来投资、共同发展来偿还借款。截止庭审前，通过被告人叶某的努力，某某市MH控股集团有限公司与被告人王某杰、叶某所在的某某市DH橱柜家具有限公司签订了《投资合作（之）意向书》。某某市MH控股集团有限公司欲投资10亿入股被告人公司。由此足以证明被告人叶某有积极的履行债务的诚意和履行行为，被告人公司也有可期待的履行能力及发展能力，由此可见，被告人叶某毫无非法占有之目的，根本不符合诈骗罪或票据诈骗罪的构成要件。

六、关于《起诉书》指控王某杰、陈某、叶某涉嫌共同票据诈骗候某1000万的定性

（一） 控方指控王某杰、叶某与陈某共同票据诈骗候某证据不足

1.在表面上看，王某杰、叶某与陈某似乎有共同串通骗取候某 1000万借款的行为，但实际上根据本案证据材料显示：王某杰、叶某向候某借款1000万是受陈某、卢某的逼迫和在卢某的一手操纵之下进行的，王某杰、叶某在此事上本身就是受害人（被利用蒙骗了），具体表现在：账户密码和银行卡被卢某所派之人陈某控制，利息由陈某支付，收款受益人也是卢某。叶某当时对转款给卢某不知情，叶某后来经过查询才知道当天这笔款转至卢某账户内（后来才知道，主观故意以行为时为准）。叶某以为候某借的这1000万是给自己公司资金周转的，所以才在签合同中配合他们（本意并不是骗取借款）。由此证实叶某没有诈骗的主观故意，是民间借贷纠纷。

2.王某杰派人去银行开户前，叶某特意叫陈某写了一张身份证《收据》，特意交代陈某不要搞其他的事（指违法的事，见叶某于2015年9月1日《讯问笔录》），陈某等人超出叶某合法意思表示之外的违法行为不应归责于叶某，由此可见，此份书证证实了叶某客观上无诈骗行为和主观上无诈骗故意。

3.候某在借款给王某杰、叶某之前，仔细核实了王某杰公司经营状况、发现属实之后（客观证据显示也是如此）才借款给王某杰、叶某的，王某杰、叶某在此并无任何虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，候某更无因欺骗行为而陷入认识错误的情形，不符合诈骗罪的犯罪构成。而且候某在《询问笔录》中也否认了叶某有欺骗行为，只认为是卢某欺骗了他。

4.在案的《借款协议》、《抵押担保协议》直接证实了此案系民间借贷纠纷，完全可以通过民事仲裁、民事诉讼等途径解决，而且还有担保和保证，只要担保或保证属实（担保物与保证人是客观存在的）话就不能以诈骗论处。

综上，控方指控王某杰、叶某与陈某共同票据诈骗候某无事实依据和证据支持。

（二） 即便存在欺骗行为，那也是民事欺诈，不构成票据诈骗罪

尽管证据材料客观上显示王某杰、叶某配合陈某同被害人候某签订了借款合同并未用于约定用途。表面上看来，王某杰、叶某、陈某、卢某似乎已构成了对候某的诈骗罪。但从实质上来看，陈某、卢某的真实目的是想收回对叶某的2400万债权，利用了王某杰、叶某等对候某举债这种方式来归还自己的部分债权。事后，在公安追查此事时，卢某一直承认收到了这1000万的借款，并说王某杰还欠他1400万的债务（否则就已构成具有非法占有之目的的诈骗罪了）。由此可见，陈某、卢某的行为构成民事欺诈，并不具有非法占有之目的，因为陈某、卢某的主观目的在于想收回他对王某杰的债权，只不过这种欺诈方式客观上损害了候某的合法权益。但候某可以通过向王某杰、叶某主张借款合同的违约责任来实现自己的债权。

综合全案，本案证据材料确实、充分地证明了被告人叶某客观上既无开空头支票的行为、又无虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上更无非法占有之目的，本案纯属民间借贷及房地产买卖的经济纠纷，“被害人”（出借人）完全可以通过民事诉讼或仲裁等途径来解决。同类型的案件，同样的支票，中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第XXX号民事判决书认定为民间借贷纠纷（详见附件一）。另外，在我国司法实践中，已有此类案件的无罪判决。在辩护人提交的河北省廊坊市中级人民法院做出的（2014）廊刑终字第38号刑事裁定书《天泽公司、李某涉嫌票据诈骗无罪二审裁定书》（详见附件二）里，其裁判理由及要旨为“经查，被害单位金傲金属制品厂的法定代表人崔王春的陈述和原审被告人李某的供述及证人王某丙的证言能够证实，天泽公司开具支票时，在支票上并没有填写日期，李某告知说什么时候有钱了再填上日期。后被害单位金傲金属制品厂自认为天泽公司的货款已到账，就到银行存支票，从而被银行以出票人账户余额不足为由将支票退回。。.证人王某丙证言证实原审被告单位天泽公司不能偿还被害单位金傲金属制品厂欠款的原因是金融危机导致铜价暴跌及不能取某证人杨某、王某丙的证言还证实原审被告单位天泽公司所卖少部分铜米价格低是由于当时铜价低及质量瑕疵的原因。综上，现有证据还不足以证实原审被告单位天泽公司及原审被告人李某有非法占有被害单位金傲金属制品厂货物的主观故意。对抗诉机关的抗诉意见及被害单位代理人的意见和出庭检察员的意见，本院不予采纳。对原审被告人李某的辩解意见，本院予以采纳。本院认为，认定原审被告单位天泽公司及原审被告人李某有罪必须要案件事实清楚，证据确实、充分。而本案现有证据还不能认定原审被告单位天泽公司和原审被告人李某在主观上具有诈骗财物的目的，据以定案的证据没有达到确实、充分的证明标准。。.”（详细理由见辩护人提交的刑事裁定书全文），最后此案二审法院，以证据不足为由依法驳回抗诉，维持一审无罪判决。

最后，辩护人请求请法庭以事实（证据）为依据、以法律为准绳，为防止冤错案件及错案终身追究责任的发生，辩护人恳请法庭坚守法律底线，依法宣判叶某无罪。

广东广强律师事务所

律师：肖文彬

2016 年 11 月 3 日

刘某某被控贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、诈骗罪一案一审辩护词

审判长、审判员：

北京市京都律师事务所接受被控贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪一案被告人刘某某的家属及其本人的委托，指派梁雅丽律师、万学伟律师担任辩护人，辩护人经过阅卷、会见刘某某、参加法庭庭审之后，发表如下辩护意见，请合议庭参考。

对起诉书的综合意见

辩护人认为公诉机关指控的部分事实不清，所控罪名不成立。

1、指控刘某某“投资股市失利，资金出现巨大亏空”说法错误。

一直以来，刘某某投资趋于平稳。2006年齐某银行针对刘某某进行破坏性测试，迫使刘某某不得不在股市低点抛售股票以回笼资金提前偿还贷款，打乱了刘某某的投资计划，以致亏损，乃意志以外原因导致，非因投资失利导致。刘某某的投资是科学的和理性的。

2、起诉书指控刘某某因无偿还能力而骗取贷款投资股市、弥补亏空说法错误。

刘某某自2002年起就一直在齐某银行用相同的方法贷款，进行证券融资，是为了融资而贷款，不是为了弥补亏空而贷款。刘某某不认为自己“已无偿还能力”，证券账户出现浮亏不同于亏空。

3、关于贷款诈骗罪，起诉书指控刘某某“为实现骗取贷款投资股市、弥补亏空的目的”以骗贷的方法从银行诈骗巨额资金说法错误。

刘某某确实实行了利用虚假质押手续进行贷款的行为，但资金用途为证券融资，不是弥补亏空，贷款到期后要归还银行，不具有非法占有之目的，银行也明知刘某某是占用资金，因此不存在诈骗银行资金。

指控的10起事实涉及的贷款，有的尚未到期，未到期的贷款不应认定非法占有。有的到期后银行直接将企业定期存款扣划。

4、关于金融凭证诈骗罪和票据诈骗罪，起诉书指控刘某某“采用伪造银行电汇凭证、转账支票等手段将存款企业在银行的存款支取，诈骗银行资金”说法错误。

刘某某确实存在伪造银行电汇凭证、转账支票等行为，但资金用途为证券融资，不具有非法占有之目的，银行、企业也明知刘某某是占用资金，因此不存在诈骗银行资金。

其中票据诈骗罪中生命人寿公司一起事实，光某银行的20亿元存款已全部归还，公诉机关认定事实错误。

5、关于诈骗罪，起诉书指控刘某某“采用伪造存款企业印章、开户资料，以存款单位名义开立虚假账户等手段，伙同肖某、金娜诈骗企业资金，造成巨额资金无法归还”说法错误。

刘某某确实存在伪造存款企业印章、开户资料，以存款单位名义开立虚假账户等行为，但资金用途为证券融资，不具有非法占有之目的，其中诸城服装公司与刘某某此类合作多年，明知刘某某是占用资金，因此不存在诈骗企业资金。

另外，刘某某并未伙同肖某、金娜。山东经济学院的3000万，刘某某是临时借用，并于案发前准备归还，已将3000万打入相关账户，案发被羁押未能完成最后划转手续。

第一部分 刘某某是否具有非法占有之目的分析

起诉书第二页指控“刘某某自1992年开始买卖股票，为了筹集更多资金投资股市，刘某某于2002年产生了骗取银行信贷资金的想法，后因投资股市失利，资金出现巨大亏空，已无偿还能力，为实现骗取贷款投资股市、弥补亏空的目的，刘某某以支付高额高额利息、好处费等方式，利诱企业到指定的银行办理定期存款”，而后以非法手段，诈骗银行及企业资金，分别涉嫌贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪。

起诉书指控的四项罪名，贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪和诈骗罪的共同点均要求行为人具有非法占有之目的，且存在虚构事实、隐瞒真相之行为。

辩护人认为刘某某没有非法占有之目的，故不构成公诉机关指控之四项罪名。

具体分析如下：

一、从刘某某在银行贷款行为的产生背景来看，其不具有非法占有的目的

1、刘某某贷款投资的想法产生于2002年。2002年前后，国内证券市场形势良好，让刘某某有极强的信心扩大资金规模继续投资证券市场，以发展证券投资事业。

1999年5月，在网络科技股热潮的带动下，中国股市显现出飚升态势，即“五一九行情”，上证综指从1100点之下开始，最高见到1700点之上，涨幅超过50%。因发生在5月19日，叫“五一九行情”。但当时证券投资者非常少见，机构投资者更少。刘某某却得以在此期间得到丰厚利润。

2002年是中国入世后的第一年，加入WTO对中国资本市场的发展至关重要。当时我国资本市场4.35万亿市值（其中还有2/3非流通股是按可流通股市值测算）和9.58万亿GDP值相比，只占45％，和美国130％的比值相比，潜力巨大（数据见于《证券时报》2002年1月07日版）。

我国资本市场政策导市的特征当时仍很明显，证券投资行业作为国内新兴产业，担负着为国营企业改制、转型提供平台的重任，有着重要的地位和远大的前景。

综合以上因素，刘某某看到了证券投资行业的巨大前景，决心扩大投资规模，以获取更大利益。

2、偶然机遇让刘某某找到融资渠道。

刘某某虽有信心投资证券市场，但却苦于找不到合法的融资渠道。这与当时国内大环境不无关系。当时社会观念滞后，存在所有制歧视，且制度设计滞后，很多民营企业都难以在银行贷款。

刘某某开始做配资，从1999年开始做三方监管，但资金量有限，操作自由度有很大影响，强制平仓会打乱投资计划。如果借的资金能够在一定时间内自由支配，到期归还，就能解决这一问题，因此刘某某想到了在银行贷款。

偶然的机会刘某某碰到济南市商业银行城南某支行的傅某某。由于当时济南市商业银行刚从城市信用社组建而成，处于业务发展阶段，迫切需要扩大规模，抢占市场。因此在明知违规的情况下，为了刘某某拉来的大量稳定的存款，竟与刘某某配合进行违规操作，自2002年开始给刘某某办理贷款。

二、刘某某在证券市场的证券投资方式和结构具有科学性和合理性，并非盲目投资，并且有成功盈利的案例，其有能力用投资盈利款偿还贷款，无非法占有的目的

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及股市金融司法会计鉴定报告（中准鲁专字［201某］06009号）”P2显示，刘某某进行证券交易的方式有四种，分别是：1、直接以其个人及其控制的公司或个人名义在证券公司开户进行证券交易；2、通过借用他人身份证在证券公司开户和借用其他企业的已有账户直接进行证券交易；3、利用其个人及其控制的公司或个人作为次级受益人通过信托公司发行信托产品融资进行证券交易；4、利用其个人及控制的公司通过与他人签订借款协议委托资产管理协议，并使用他人资金账户进行证券交易。

第1种和第2种方式实际为同一种方式，是大资金分散操作，即分仓，是证券投资的常规操作模式。分仓制管理，有利于分析股票中筹码分布情况，把握股票的未来走势。同时，降低了全仓持股的风险性，把资金利用率和周转率成倍提高。

刘某某在民某证券建立的证券交易中心交易记录显示，2009年7-9月份，刘某某投资的股票种类是能源、银行、保险、有色金属等大型股票，事实证明这些股票后来产生大涨。

第3种方式是发行信托产品。信托产品是指一种为投资者提供了低风险、稳定收入回报的金融产品。信托品种在产品设计上非常多样，各自都会有不同的特点。

2009年开始，刘某某成立的全福系列1-7期信托产品，是全国领先的结构化信托方式，全福1期成立的2-3月内产生了20%以上的收益，在当月全国同类产品中收益率排名第一。

第4种方式是信托投资方式产生的蓝本，后来结构化信托产品才产生。2009年的时候，主要是这种投资方式，投资的品种也是大型的蓝筹股，和信托投资品种是一致的。

上述4种投资方式显示，刘某某的投资行为具有科学性和合理性，并不是盲目投资。

三、从刘某某贷款特点来分析，其不具有非法占有之目的

1、从未还贷金额、比例和未还贷笔数比例来看，比例较小，证明刘某某不具有非法占有的目的。

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及贷款会计鉴定报告（中准鲁专字［201某］06007号）”显示，刘某某所控制的公司及个人在2002年以来共发生贷款736笔，贷款总额272亿元（27，204，890，000.00元），支付贷款利息9亿元（969，036，377.30元）。

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及银行承兑汇票会计鉴定报告（中准鲁专字［201某］06010号）”显示，刘某某所控制的公司及相关单位在2002年以来开出银行承兑汇票共计2404张，票面金额为194亿元（19，475，390，620.00元），支付银行承兑手续费总额为973万（9，737，695.31元）。

以上贷款和承兑汇票金额总计466亿元（46，680，280，620.00元），起诉书指控刘某某自2002年至2010年11月，共计从银行贷款（包括承兑汇票）13笔共计71.6亿元，至案发未归还，则未还贷比为15.34%。其中有10笔共计15.6亿元贷款（承兑汇票）未到期，不应被算在内，实际到期未归还数额为50亿元，未还贷款比率为10%，比率很小。

从以上分析可以看出，单纯看未还贷数额，数字很大，但综合来看，刘某某自2002年至2010年8年间，用同样的方式贷款融资证券市场，总体还贷信誉是良好的，未还贷比率和笔数非常小。

2、从刘某某不断贷款不断还款的贷款特点来看，不具有非法占有之目的。

刘某某自2002年之2010年8年间，贷款、承兑等数额是巨大的，数量非常多，其特点是单笔贷款数额大，不断贷款，不断还款，之后又贷款，循环往复。

在如此长的时间内持续贷款，持续还贷，和诈骗行为完全不相符。如果是贷款诈骗，最合理的方法应当是集中贷款数笔，然后占有己有，或携款潜逃，或挥霍浪费。像刘某某这样大数额不断贷款，又不断还款，完全无必要。

这样反常的行为恰恰证明刘某某是通过这样的方式不断融资，投资证券市场，盈利之后积极还贷，之后用同样的方法贷款融资，如此往复进行资本运作，是典型的经营模式，而不是贷款诈骗。

四、从资金流向来分析，刘某某从银行贷出贷款后，主要用途是进行证券投资，以及围绕投资产生的资金成本和必要费用，没有非法据为已有

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及股市金融司法会计鉴定报告（中准鲁专字［201某］06013号）”显示，截至2010年12月6日，根据公安机关提供的形成损失的银行和企业的申报资料，刘某某利用其控制的公司和个人通过骗取贷款和骗取企业存款的形式共计导致银行和企业形成损失资金101亿元（10，130，068，300.00元），连同刘某某通过其他方式获取的资金52.9亿元（5，290，000，000.00元），共154亿元（15，420，068，300.00元），已查明流向资金共计151亿元（15，149，268，823.99元）。资金流向明细有11类（1773P4）：

1、冻结和查获资金256，682，152.32元

2、证劵市场亏损6，955，673，233.09元

3、支付联系存款好处费5，683，168，435.30元

4、购买企业不良资产支出257，572，174.50元

5、对外借款支出236，951，585.23元

6、费用支出20，501，879.75元

7、银行贷款利息支出969，036，377.30元

8、银行承兑汇票贴现利息及手续费支出383，797，113.10元

9、房产、汽车等购置支出206，306，453.80元

10、借款支付高额利息支出92，594，319.60元

11、其他支出86，985，100.00元。

分析以上明细我们不难发现，首先，从资金流向种类来看，这11项支出分为三类，即直接投资支出、资金成本支出和必要费用支出，三类支出都是投资和围绕投资性质支出，没有刘某某个人挥霍、藏匿、奢侈性消费等与投资无关支出。具体为：

第1项冻结和查获资金。包括银行账户资金，证券期货账户资金，企业、个人、证券及信托等剩余资金和现金。这些部分资金在投资账户上或为投资服务的个人和企业账户上，应归结为直接投资支出。25亿元（256，682，152.32元）

第2项证劵市场亏损，这部分资金为刘某某直接和通过信托、借款、委托理财等方式再融资投资股票和期货市场进行交易所产生亏损，无投资则无亏损，本质上为投资所产生支出。69亿元（6，955，673，233.09元）

第3项支付联系存款好处费、第7项银行贷款利息支出、第8项银行承兑汇票贴现利息及手续费支出及第10项借款支付高额利息支出，这四项支出性质为刘某某占用资金所必要的资金成本支出70亿元，是其筹集和使用资金而付出的代价。（5，683，168，435.30元+969，036，377.30元+383，797，113.10元+92，594，319.60元=7，036，001，926.30元。）

第4项购买企业不良资产支出、第5项对外借款支出和第9项房产购置支出也为直接投资支出6.9亿元。（257，572，174.50元+236，951，585.23元+199，434，453.80元=693，958，213.53元）

第6项费用和第9项中的汽车支出可归结为费用支出2700万元，因汽车均为价值适中的办公用车，无豪车。（20，501，879.75元+6，872，000.00元=27，373，879.75）

第11项其他支出，包含刘某某购买股权、买卖黄金、为其他单位代垫费用等支出，购买股权和黄金应为投资的一种方式，近8700万元（86，985，100.00元）为其他单位代垫费用即为天同证券代付资金8，000，000.00。（86，985，100.00元）

未查明流向资金2.7亿元（270，799，476.01元），因无法获取证据查明流向，应作出有利于刘某某的认定，不应认定为刘某某非法占有。

其次，从资金流向反映的投资结构来分析，总额15，420，068，300.00元（154亿元），直接投资支出7，993，298，698.94元（79.9亿元），资金成本支出7，036，001，926.30元（70亿元），费用支出相对是极少数。资金成本数额虽然巨大，但相对于自2002年开始产生的巨大资金总量来说并不高。其余资金绝大多数用于投资。所以上述资金流向反映的投资结构是常见的、正常的和合理的，可以得出资金主要用途为投资的结论，不考虑其他外在因素，这样的投资结构具备盈利性。

五、刘某某未还款集中在2009年和2010年，未能归还有其意志以外的原因，是历史原因长期形成，并非刘某某不想归还

1、2006年8月，齐某银行针对刘某某的破坏性试验打乱了刘某某的投资计划，客观上造成刘某某的投资亏损，并产生持续性影响。

2006年8月以前，刘某某的证券投资十分平稳，有正常的账面浮亏，幅度不超过20%，只要继续持有，就不会产生真正的亏损。

问题出在齐某银行。当时刘某某在齐某银行城南某支行累积贷款融资28亿元。一个小小的地方商业银行的支行，因刘某某给其拉存款进而办理存款质押贷款，2002年至2006年4年时间，贷款数额从几千万扩大到25个亿，当时济南60多个网点总存款量不过几十亿。

巨大的业务量引起其他支行乃至其他银行的强烈关注，总行营业部更是震惊不已。城南某支行和齐某银行总行营业部都知道这项业务非常不正常，风险极大，一旦出现问题，将产生无法估量的严重后果。

在总行营业部的压力下，齐某银行城南某支行针对刘某某进行了破坏性试验，要求刘某某在2个月之内把所有贷款全部提前还清，这是违反贷款合同约定的，是不合理的。

刘某某最终决定还清贷款，不得不在股市次低点出售持有股票，直接导致刘某某投资亏损。刘某某的想法和做法都反映出其善良的意图，无非法占有的主观想法。

后来的事实证明如果齐某银行不进行破坏性试验，刘某某继续持有市值20亿元的股票，在随后到来的大牛市当中将迎来6-7倍的涨幅，不但可以还掉25亿的贷款本金和利息，至少还有50亿元的收益，出现三赢的局面。但事实是，破坏性实验打乱了刘某某的投资计划，并产生持续性影响。

2、破坏性试验导致亏损产生之后，刘某某继续进行证券融资，扩大资金量，以期盈利，减少损失。

经过一年的融资，刘某某的证券投资资金量重新回到25亿元，刘某某做好了长期投资的准备。如果刘某某想将巨额资金占为己有，这时仍有机会携巨款潜逃，但刘某某想法是继续投资，以期能尽快还清贷款，尽可能减少损失。

2009年以后采取的伪造银行电汇凭证、转账支票等方法，支取企业在银行的存款。其用途仍然是证券融资，刘某某仍要归还，并非占为己有。表现是这时刘某某归还了大量的前期贷款本金和利息，开始与信托公司合作开发信托产品，即前述全福1-7期，并产生高额回报，刘某某此时立即将可使用的资金全部投入结构化信托产品之上。

但资金和项目不匹配问题，也影响着刘某某的投资计划。为了解决这一矛盾，刘某某也一直在想办法解决。刘某某想到如果能延长贷款期限，使用贷款周期和投资周期相匹配，就可解决这一问题。2010年下年，刘某某开始找保险公司谈判，签订合同延长资金使用周期，例如和光某银行签订合同期限由原来的一年延长为两年。

3、案发时未到期贷款和银行承兑汇票等不应被认定为刘某某非法占有。

起诉书指控答贷款诈骗十项事实，涉及10笔贷款（承兑）共计15.6亿元至案发时并未到期（见表一），此时刘某某的证券投资仍在运作，因案发后刘某某被采取强制措施，客观上造成刘某某无法归还。

因此以上15.6亿元贷款不应在起诉的范围之内，也不应认定刘某某非法占有。

案发时未到期贷款和银行承兑汇票汇总表（表一）

（单位：亿元）

序号出质单位银行贷款/承兑到期日额度来源

1枣庄矿某

华夏2011.06.110.9457P1-7

齐鲁2011.04.13163P9-13

2生命人某齐鲁2011.01.21599P26-30

3五某集团工商2011.03.100.9125P103、126P151-169

4新汶矿某齐鲁2011.04.142176P9-13

5龙口矿某华夏2011.06.28、2011.09.281.88150P15-21、26-32

6烟台蓝天

齐鲁2011.03.121142P2-6

华夏2011.07.021.88145P22-28、47-53

7东营山某齐鲁2010.12.28、2011.01.090.7118P59-65

8东营优泰某齐鲁2010.12.290.3116P56-58

合计

15.610笔

我国刑法对贷款诈骗罪的认定要求行为以非法占有为目的，我国刑法对如何认定非法占有为目的没有具体规定。但是，根据最高人民法院会同中国银监会等有关单位制定实施（2011年1月4日实施）的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，不再以行为人是否明知没有归还能力来认定其主观是否具有非法占有目的，而是以“不用于生产经营或者用于生产经营的明显不成比例，致使不能返还的”情形，作为认定行为人是否具有非法占有目的的情形，虽然之一规定是针对集资诈骗，但与“诈骗罪”非法占有认定的法理相同。

根据2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”），在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭刘某某自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。本案众多证据充分表明，刘某某不管是通过什么方式得到的资金，资金用途为证券投资，主观上一直是要归还，并且不认为自己没有归还能力，客观上也具有投资盈利后归还的可能。自2002年起自案发前，在长达8年的时间里，在毫无监管的情况下，占用巨量资金没有逃跑、挥霍、进行违法犯罪活动，也没有抽逃、转移资金、隐匿财产，更没有隐匿、销毁账目，认定刘某某为非法占有，无事实和法律根据。

综上，从是否具有非法占有的角度分析，刘某某的行为不应被认定为贷款诈骗罪。

同理，也不构成金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪。

第二部分 银行存在明知之分析

刘某某没有向银行或企业隐瞒虚假质押贷款的真相，银行或企业明知其占用资金而同意其违法操作，并与之相配合，刘某某与银行、企业形成“畸形利益共同体”。

一、2002刘某某与齐某银行合作初期，刘某某没有隐瞒违法操作的真相。

刘某某的贷款方式曾向很多银行咨询，均回复无法操作，无法接受不留存款证实书的要求。2002年偶然的机会刘某某联系到济南市商业银行城南某支行的傅某某，将合作条件毫无隐瞒地告知。由于当时济南市商业银行刚从城市信用社组建而成，处于业务发展阶段，迫切需要扩大规模，抢占市场。因此在明知违规的情况下，为了刘某某拉来的大量稳定的存款，竟同意了刘某某的想法，进行违规操作，自2002年开始给刘某某办理贷款。

二、在具体的违规贷款操作过程中，刘某某没有隐瞒真相。

从存款企业到齐某银行开户，到后来以存款做质押发放贷款或办理承兑，到最后的贷款到期后企业存款被强制扣划的一系列过程来看，齐某银行对刘某某要违法贷款是明显知情的，所有的行为表现结合起来可以很明确的看出齐某银行是在配合刘某某，双方实际上对虚假质押贷款的情况都明知而又彼此心照不宣。刘某某有资金需求，齐某银行有存贷款规模的压力和利息收入的渴求，在此情况下齐某银行对贷款采取了明知违规而故意视而不见，甚至积极配合。

下面以阳某保险为例逐一进行揭示：

公诉指控刘某某通过质押阳某保险集团定期存款的方式诈骗齐某银行40个亿，采取的手段是“伪造质押贷款资料”，将阳某保险集团的40亿元存款“虚假质押”，但在整个过程中以受害人身份出现的齐某银行却存在着一系列让人不可理解的故意违规和明显过错行为，具体表现在以下几个方面：

一、齐某银行以复印件给阳某保险集团开立对公账户。

按照人民银行的规定，对公账户的开立，银行必须核对所有开户资料的原件，在没有原件的情况下禁止开立对公账户。但齐某银行违反规定为阳某保险集团开立对公账户。此事实有以下证据予以证明

1、第37卷第21-23页傅某某2011年3月3日供述；

2、第37卷第27-28页傅某某2011年3月4日供述；

3、第38卷第15-16页梅某2011年1月7日证言；

4、第38卷第33页赵某某2011年1月7日证言；

5、第38卷第43-44页刘某2011年1月7日证言。

二、违规转定期

转存定期时应电话核实存款单位，与存款单位的财务负责人或者法定代表人进行核实，但齐某银行却未进行以上核实。新开立的对公账户转入的款项必须做三天账户限制，三天后才能将款项转出，但齐某银行在阳某保险款项存入的当天就直接转存定期，严重违反人民银行的账户管理规定。此事实有以下证据予以支持：

1、第38卷第22-23页傅某某2011年3月3日供述；

2、第38卷第15-16页梅某2011年1月7日证言；

3、第38卷第33页赵某某2011年1月7日证言；

4、第38卷第44-45页刘某2011年1月7日证言。

三、起诉书指控刘某某在存款到位后采用了虚假质押的方式从齐某银行取得了与存款额等额的贷款。

根据中国人民银行、银监会《单位定期存单质押贷款管理规定》第十二条规定：经确认后的单位定期存单用于贷款质押时，其质押的贷款数额一般不超过确认数额的９０％。存单金额应能覆盖贷款本息。

本案中，在整个贷款发放的过程中，齐某银行存在一系列的违反规定的过错行为，一路为刘某某大开绿灯。所有过错相结合可以看出其对虚假质押的情况是明知的，其并不存在被骗的成分，齐某银行在贷款环节的反常规的过错表现在以下十三个方面：

（一）贷款主体虚假

起诉书指控刘某某以虚假质押的手段，采取贷款和办理银行承兑汇票（承兑汇票是银行贷款的另一种形式）的方式诈骗齐某银行40个亿。根据案卷材料可以看出40个亿当中有25个亿是贷款，15个亿是银行承兑。具体25个亿的贷款和15个亿的承兑详细情况如下表：

刘某某以阳某保险40亿存款做质押贷款明细表（表二）

序号贷款企业名称贷款用途注册资本贷款额度来源

1山东万盛华某机械设备租赁有限公司工程机械八千万五亿卷31

2山东海某工程机械成套设备有限公司购工程机械五百六十万五亿卷32

3山东威特某经贸有限公司购工程机械一千五百万五亿卷33

4山东万盛华某机械设备租赁有限公司流动资金八千万五亿卷34

5山东万盛华某机械设备租赁有限公司流动资金八千万五亿卷35

6山东沂某工程机械设备有限公司

一千五百万三亿卷42

7山东易泰某经贸有限公司

一千万八亿卷43

8山东威特某经贸有限公司

一千五百万四亿卷45

从上表可以看出40个亿的贷款中所有的贷款主体注册资本最高才八千万，甚至于山东海某工程机械成套设备有限公司注册资本仅仅只有560万，但是贷款额度最低也在3个亿，中间巨大的反差可以看出贷款企业的资质本身就存在问题。另外从上表中还可以看出一个反常的现象，山东万盛华彩机械设备租赁有限公司注册资本只有八千万，但却贷款15个亿的流动资金，很难想象一个八千万的企业如何使用15个亿的流动资金，其贷款用途明显虚假。

（二）未到企业进行实地调查

贷款前期调查时，在企业的贷款需求核实过程中必须由经营行的客户经理到企业进行实地调查，卷宗材料第十八卷刘某某的供述和乔红、张滨、张连霞的证言证实，以上作为贷款主体的企业没有实际的业务经营，并未按照经营范围进行正常的运营。这些企业主要是作为贷款主体，对贷款资金进行划转。只要到企业去一趟就可以了解企业的真实状况。就会知道作为贷款用途的工程机械合同并没有真实的交易背景。齐某银行所做的以上每一笔贷款均没有到企业进行实地调查，从侧面也反映出了齐某银行对刘某某使用客户资金的明知。

（三）贷款发放过程中未落实双人面签

因以上贷款均为存单质押的形式，因此保证出质人的担保意愿真实是整个贷款风险控制的核心。根据贷款风险控制的要求，在存单质押业务中必须由银行人员到企业进行双人面签，但从证据材料反映出在齐某银行发放贷款的过程中，并未落实此政策，只是由齐某银行傅某某一个人跟着刘某某到出质人单位办理手续，并且没有当面签字，这也直接导致了虚假质押的发生，关于此事实，有以下证据予以证明：

1、第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述；

2、第37卷第21-26页傅某某2011年3月3日供述；

3、第40卷第56-59页赵某某2011年3月23日供述；

（四）未留存出质人的存款证实书

存单质押业务中出质人手中所持有的《单位定期存款开户证实书》必须留存在银行，这是质押业务的基本要求，但是齐某银行在以上所有业务中均未留存客户的《单位定期存款开户证实书》，关于此事实，有以下证据予以证明：

1、第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述；

2、第37卷第13-16页刘某某2011年1月29日供述；

3、第37卷第21-26页傅某某2011年3月3日供述；

4、第37卷第27-31页傅某某2011年3月4日供述；

5、第37卷第47-48页傅某某2011年3月22日供述；

6、第37卷第48-50页赵某某2011年3月17日供述；

7、第40卷第56-59页赵某某2011年3月23日供述；

8、第38卷第11-12页李英华2011年3月15日证言；

9、第38卷第18-19页梅某2011年1月7日证言；

10、第28卷第40页质押物清单；

11、第28卷第71页质押物清单；

12、第28卷第78页质押物清单；

13、第28卷第102页质押物清单；

14、第31卷第33页质押物清单。

（五）董事会决议、股东会决议没有董事和股东的手工签名

在贷款资料中，根据企业的公司章程，对外担保需要董事会或者股东会的决议，企业自身贷款也需要董事会或者股东会的决议，但齐某银行留存的董事会决议或者股东会决议却存在没有董事或者股东签名的情况，此事实有以下证据予以证明：

1、第37卷第21-26页傅某某2011年3月3日供述；

2、第37卷第48-50页赵某某2011年3月17日供述；

（六）贷款信息未录贷款卡信息

根据人民银行的规定，贷款信息必须录入企业的贷款卡，这样一方面利于人民银行的监管，另一方面可以使贷款企业和质押企业及时了解自己企业的银行贷款情况，以上的贷款齐某银行均未将贷款信息录入企业的贷款卡，此事实有第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述予以证实，同时通过案卷材料可以看出阳某保险集团对存款被质押的事实并不知晓，因此也可以从侧面印证贷款信息并未录入贷款卡，否则阳某保险很容易知道自己的存款被质押。

（七）贷款发放后没有进行贷后检查

按照银行贷款风险控制的要求，贷款发放后要对贷款的资金流向进行追踪，保证贷款按照申请时的用途进行使用。并且要收集企业的报表对贷款发放后的企业经营状况进行分析，以防贷款发放后被挪用以致发生到期不能偿还的风险。但根据案卷材料反映出来的基本事实就可得知，贷款发放后齐某银行基本是采取了放任的态度。发放的贷款在进入贷款公司账户后很快就被刘某某转入股市做了投资，这明显与贷款的用途不一致，稍加留意就可以发现贷款未按照申请用途使用的情况。

（八）违规办理密码重置

在明知刘某某并非阳光人寿保险公司人员的情况下违反规定为阳某保险集团定期存款重置了密码，此事实有以下证据予以证实：

1、第27卷第19页李英华2011年3月15日证言；

2、第41卷第9-10页王贵春2011年4月15日证言。

（九）存款到期配合办理续存

阳某保险集团的定期存款到期后，为了继续使用阳某保险集团的存款，刘某某对阳某保险集团提出了存款续存的要求，阳某保险同意续存。但实际上阳某保险的存款已被刘某某作了质押，在贷款到期还清之前此存款根本无法支取，也无法办理续存手续，这一点齐某银行心知肚明。正规的续存手续需要企业的财务人员带存款证实书原件，带财务印鉴以及公章到银行柜台办理，一旦到柜台办理续存手续，客户就会发现存款被虚假质押从而导致账户被止付的情况。如果想不让阳某保险公司知道存款被质押就只能避开柜台，上门为阳某保险公司办理手续。这个过程如果没有齐某银行的配合，刘某某根本不可能实施。从案卷材料也可以看出，在虚假续存手续的办理过程中刘某某也确实得到了齐某银行的配合和协助，可以说是齐某银行帮助刘某某隐瞒了存款被质押的情况，此事实有以下证据予以证实：

1、第37卷第32-37页傅某某2011年3月4日供述；

2、第37卷第45-46页傅某某2011年3月8日供述；

3、第37卷第51-57页傅某某2011年7月15日供述；

4、第40卷第56-59页赵某某2011年3月23日供述；

5、第38卷第1-6页张某2011年2月25日证言；

（十）将客户的存款证实书复印件交给非存款单位的人员

从风险防控角度考虑，银行不应该留存存款单位的存款证实书复印件，而齐某银行不但留存了客户的存款证实书复印件，而且把此复印件交给了非存款单位人员的刘某某，此事实有以下证据予以证实：

1、第40卷第17-22页刘某某2011年7月7日供述；

2、第37卷第27-31页傅某某2011年3月4日供述；

（十一）出借客户的存款证实书

在2010年初，普华永道对齐某银行进行审计，要求质押贷款必须有存款证实书，因此刘某某通过存款证实书的复印件造了假的证实书交给齐某银行，随后又将此证实书通过齐某银行借了出来，这样的做法明显违反银行的管理规定，而齐某银行却对这样的行为予以了配合，此事实有以下证据予以证实：

1、第37卷第17-20页刘某某2011年7月7日供述；

2、第37卷第47-48页傅某某2011年3月22日供述；

3、第40卷第56-59页赵某某2011年3月23日供述；

（十二）审计出现问题时转让信贷资产以隐瞒贷款风险

2010年上半年，普华永道会计师事务所对齐某银行进行审计时，发现刘某某的贷款存在风险，要在审计报告中予以体现。此时齐某银行不是彻底的对问题进行查找解决，严控风险，反而采取了转让信贷资产的方式将刘某某的贷款卖给了中某信托公司和东某资产管理公司。从此事实也可以很明显的看出齐某银行对刘某某贷款资料虚假的情况是心知肚明的，因此才在风险已经被揭示出来的情况下采取转让资产的方式来隐瞒实情，而非对揭示出来的风险进行彻查。说明齐某银行不愿也不敢将虚假质押的情况摆在桌面上来让大家共同面对。此事实有以下证据予以支持：

1、齐某银行出具出售36.9亿元贷款情况说明；

2、第27卷第6-7页傅某某2011年3月8日供述；

3、第27卷第8-12页赵某某2011年3月7日供述；

4、第27卷第13-19页李英华2011年3月15日证言；

5、第27卷第20-22页薄昭宽2011年2月12日证言；

6、第27卷第23-58页齐某银行与中某信托的信贷资产转让合同；

7、第27卷第58-70页齐某银行与东某资产管理公司的贷款债权转让总协议；

8、第27卷第71-109页东某资产管理公司关于20亿信贷资产转让履行的情况说明及相关凭证。

（十三）贷款到期后在未通知出质人的情况下扣划存款

刘某某以存单质押的方式获取的贷款到期后因客观原因未能及时偿还，齐某银行采取了实现质权，支取质押存单资金的方式来偿还贷款。在此过程中齐某银行一直未通知出质人阳某保险公司，这明显与常理不符，如果是一笔正常的业务，扣划存款单位或者出质人的存款，作为金融机构最起码的通知义务是有的，但齐某银行却一直未通知。可以看出齐某银行是在有意对阳某保险公司进行隐瞒，说明齐某银行对质押虚假，未获得阳某保险同意的情况早就心知肚明，因此才对阳某保险公司有意隐瞒。此事实有以下证据予以证实：

1、第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述；

2、第38卷第7-10页王贵春2011年2月18日证言；

从复印件开户到违规转定期，再到后来贷款中的一系列违规行为，这一系列过错结合在一起显示出一个很明显的事实：齐某银行对从开户到最终贷款发放的整个过程中的每一个事实和细节均为明知，否则不可能在金融风险控制体系的每一个风险控制点都那么巧合的发生一个违规行为，从而使非常严密，一环扣一环的银行信贷资金风险控制体系形同虚设，让刘某某从2002年到2010年的八年时间里屡次得逞，却从未被识破。

到底是刘某某太聪明，还是齐某银行从营业网点一线操作人员到信贷前台客户部调查人员，再到信贷后台审查人员直至最终的行领导有权审批人员全部都没有任何的风险意识，才会让以上那么明显的，看起来都有些不可思议的虚假质押贷款发生。通过以上行为只能得出一个结论：齐某银行对虚假质押的情况明知，出于其自身发展需要的考虑而故意对这一情况视而不见，甚至主动帮助刘某某予以隐瞒（如上门办理虚假续存手续）。

对刘某某虚假质押获取贷款情况的明知是整个齐某银行的明知，而并非是个别员工的违法犯罪行为。银行信贷风险控制体系是一个非常严密的系统，整体的风险控制体系分为三个部分：贷前调查、贷中审查和贷后检查。从整个贷款的发放过程来看，要经过前台客户部门的收集贷款资料，核实贷款需求，撰写调查报告等前期工作，随后要经过信贷后台对贷款资料的审查和有权审批人的审批，大额的贷款由贷审会审批，贷审会由行长、分管信贷的副行长、信贷科负责人、客户部门负责人一同参加，审批同意贷款后，再由前台客户部门到营业网点发放贷款。如此严密的贷款申请、审批、发放程序，绝非某一、两个人违规操作就能瞒天过海、实现私自放贷。程序可谓严密，风险控制可谓滴水不漏，任何一个环节按规定操作，哪怕只有一个环节合规操作，贷款都不可能发放。奇怪的是经过了这么多的环节，这么长的流程，经过了这么多的人，贷款最终仍能得以顺利发放，并持续达八年之久，如若说齐某银行不知情，无论如何也不能让人信服。整个流程牵涉的并非一两个人，没有各部门的密切配合，资金不可能走出银行的大门。所以对整个实情的知晓并非齐某银行个别人知晓，而是从上到下整个银行都知晓。

即便在贷款发放到位之后，齐某银行的表现也令人难以理解。贷款信息不录入贷款卡，存款到期后协助刘某某办理虚假续存等等的表现都让人足以相信齐某银行对整个案件的始末是完全知情的，齐某银行绝对不仅仅是过错或者受到欺骗那么简单。如果说欺骗的话，被动的受骗尚可以理解，主动的行为则很难用受到欺骗进行解释。贷后检查是贷款发放后客户经理对贷款进行跟踪的重要工作职责之一，是客户经理应主动进行的工作。结合本案阳某保险的贷款资金去向，贷后检查可以很容易的发现贷款中存在的问题。但遗憾的是，本案中齐某银行却仍然没能发现，令人费解。更为离谱的是在普华永道审计发现贷款存在问题之后，齐某银行竟然将贷款资产打包出售来隐瞒贷款中所存在的问题，难道说将贷款资产出售也是受到了欺骗？

如果一个过错行为可以视为是违规行为的话，那么所有的过错结合在一起就不再是一个简单的违规行为那么简单了。从违规行为的连续性、在整个贷款流程中的重要性上可以明显的看出齐某银行对刘某某要使用客户的资金是明明白白知道的，对整个贷款资料所存在的问题和贷款的风险也是明知的。

以上只是以阳某保险为例对案件中银行的明知问题进行的分析，在起诉书指控的各项事实中银行明知的问题普遍存在，其具体表现汇总如下：

贷款诈骗银行过错汇总表（表三）

（以下内容均来源于案卷证据材料）

序号银行明知的表现

企业名称

复印件开户违规转定期复印客户存款证实书贷款主体虚假贷款用途不符合经营范围未到企业进行实地调查未双人面签未留存存款证实书质押未核实董事会决议股东会决议无手工签名贷款信息未录入贷款卡

1阳某保险集团★★★★

★★★★

★

2枣庄矿某集团★∕★★☆★★★★☆

3淄博矿某集团★∕∕★★★★★∕★∕

4生命人某保险∕∕∕★★★★★★★★

5山东五某集团★∕∕★★☆☆★☆☆★

6新汶矿某集团∕∕∕★★★★★★★∕

7龙口矿某集团★∕∕★★★★★★

8烟台蓝某投资控股

★★★★★★★∕

9东营山某新型材料

★

★

★★★

∕

10东营优泰某制系统

★

★

★★★

∕

备注：“★”代表银行存在以上违规操作行为；

“☆”代表发生业务的银行不止一家，其中部分银行存在以上违规操作的行为；

“∕”代表案卷材料中未涉及相关内容；

分析：从以上汇总表中可以很明显的看出，无论在那一家银行发生的业务，都存在贷款主体虚假、未到企业实地调查（除了五某集团在工商银行多作的贷款之外），未双人面签、未留存企业存款证实书的共同问题，而这些问题恰恰是整个贷款风险控制的核心所在，忽略了上述问题也就意味着贷款的风险完全失控。

金融凭证诈骗罪银行过错汇总表（表四）

以下内容均来源于案卷证据材料）

序号银行明知的表现

企业名称

复印件开户违规转定期复印客户存款证实书并交给非存款企业人员未如实填写客户所留存的联系人信息未核查出企业印鉴虚假

1新汶矿某

★

★

2正德人某★

★

★

3上海华某

∕∕★★

4东营信某★★★★★

5山东德曼桥某

★★★★

6上海旗某★★★★★

备注：“★”代表银行存在以上违规操作行为；

“∕”代表存款性质为活期，不牵涉此内容。

分析：从上表可以很明显看出银行在风险控制的关键方面存在问题，最终导致了客户资金被挪用。

另外，有证据证明齐某银行有关领导知道或应当知道刘某某违法贷款。

1、通过分析郭某证言自身存在的问题，可以推知其一直知道刘某某违法贷款。

郭某2011.5.25 11：10-12：19（检察院补充卷P30-32）证言提到说知道刘某某“出事”时间是2010年12月6日上午11点多，而且确定的说“这件事太大了，我能清楚地记得事发时间”，当天上午的时候郭某知道客户存在齐某银行的存款被提走了，询问营业部总经理赵某某以后，知道这是刘某某捣的鬼。

存在的问题有两个：

第一，自2002年起刘某某就在齐某银行城南某支行用虚假质押的方式违法贷款，到2006年抗压力测试时城南某支行存款金额达到28亿，相应的给刘某某放贷也是28亿元，震惊了齐某银行总行，并让城南某支行进行不正常的抗压力测试，而不是查询存款质押和贷款去向。后来刘某某的此类业务都转到总行，应当说，总行在那时候就知道或应当知道是刘某某在捣鬼，而不是2010年问赵某某才知道。

第二，即使郭某不知道，2010年当天当客户询问存款问题后，郭某通过账户查询就可知道问题所在，但郭某却说是问了赵某某就知道了，说明赵某某一直明知是刘某某在捣鬼，以至于郭某问起的时候，不用查询就知道，就告诉了郭某。

郭某2013年3月2日14时30分-15：36（济南公安局经侦某支队补充）证言

讲到2010年12月6日中午12点左右接到朋友电话咨询正德人某在我们银行营业部的存款是否还在账户。因为电话很突然，就打电话问赵某某，赵某某说当面和我汇报，我知道情况不好，就召集副行长开会。下午1点赵某某到办公室，说刚才查了一下确实这个钱没在账户，可能是刘某某挪走了。

第一个问题，一般来说，查询存款是否在账户，到银行柜台找银行业务员查询即可，正德人某却通过朋友找齐某银行银行行长查询，不符合常理。

第二个问题，当郭某问起赵某某正德人某的存款情况的时候，赵某某首先的反映不是查询账户，而是要当面和郭某汇报，说明赵某某本来就知道是刘某某挪用了，以至于不用查询，可以直接向郭某当面汇报。当面汇报不是电话中直接说，说明赵某某明知刘某某是违法挪用，事情已然暴露，可以说“摊上大事了”，电话无法直接说，必须当面汇报。

第三个问题，以上两份证言关于正德人某查询存款，给赵某某打电话时间矛盾，2011.5.25 证言说是上午11点，而2013这份却说是中午12点。这个时间点是反映案发导火索，影响案发当天后续事件一系列发生事时间，非常重要，郭某也说“这件事太大了，我能清楚地记得事发时间”。不知道郭某在2011年5月25号的证言记错了还是2013年的这份证言记错了。从时间上来说，2011年那份证言距离案发时间为半年，2013年这份证言距离案发时间已两年之久。结合刘某某、赵某某说法，关于时间点问题，2011年这份更符合事实。

第四个问题，公安机关在关键事实上进行诱导式发问，影响证言真实性。

仔细看2013年3月2日郭某证言可以发现，公安机关在询问时在关键问题上进行诱导式发问，如P3“问：刘某某在你办公室约谈过程中，是否有提出要求不要到公安机关报案？答：刘某某明确提出不要报案。”“问：你委派你单位赵某某和魏跟着刘某某到山东大厦是对账吗？答：不是。”如此明显诱导，引导郭某回答问题的思路和内容，是绝不应当出现的，使得这份证据的可信程度大大降低。

2、通过分析郭某证言与其他人矛盾点，可以推断其一直知道刘某某违法贷款的事实。

山东山工房地产有限公司总经理赵某斌在2011.05.25（检察院补充卷P33-35）证言中提到，“2010年12月6日中午，郭某给我打电话说刘某某因为贷款诈骗我们银行准备报案。”

存在的问题是，郭某在证言中一直说正德的存款被挪用问题不知情，问了赵某某才知道，而郭某在自己的2013年的证言中提到赵某某电话中没有说是怎么回事，是下午1点在办公室开会当面汇报时才说是刘某某挪走了，也没说是如何挪的。赵某某2011.3.14 （1617P41—P48）口供中也提到没告诉郭某如何挪的。郭某给赵某斌打电话却说是刘某某贷款诈骗银行，郭某怎么知道是“贷款诈骗”？难道郭某一直知道刘某某用“贷款诈骗”的方法挪走存款？事实却是，刘某某之前一直是用从银行贷款的方法挪用，这次却是用伪造金融票据的方法挪用。合理解释是郭某对刘某某之前的操作方法知情，对刘某某这次“新方法”不知情。

赵某某在2011.3.14 （1617P41—P48）口供提到，“上午11点左右，郭某给他打电话询问我行是否有正德的存款，我说有，郭行长又说正德的人要查一下该存款的状态，我回答说已经转走5亿了，……回到行里后，将详细情况告诉郭行长。”

按照赵某某的说法，当郭某打电话问赵某某时，赵某某就告诉了郭行长5亿元已经被转走，说明赵某某一直明确知道是刘某某挪用了，但没说挪用的方法。而不是郭某说的赵某某下午1点当面汇报时经过查询才知道。

综合以上众多的矛盾点和不符合常理的地方，可以发现郭某证言的特点是不仅自相矛盾，而且与别人说法也矛盾，对重大问题刻意回避，隐瞒自己本来就知情的事实，避免承担责任。

第三部分 起诉书指控的诈骗罪分析

（一）诸城服装公司部分，刘某某不构成诈骗，诸城服装公司与刘某某进行此类业务合作十余年，对刘某某使用其资金情况是明知的。

具体表现在：

第一、 诸城服装公司董事长周某明知是违规业务而同意合作。

根据周某2011.5.10 （205P42-43）询问笔录，2006年下半年具体时间记不清了，韩某给我打电话说我公司有没有多余的资金存到济南的银行，帮银行完成存款任务，济南有企业和公司用我公司的钱在银行做定期存款，再在银行把钱以贷款的方式贷出来使用，贷款单位另外将我公司在银行做定期存款的利息和本金到期后一起归还给我公司，另外用钱单位和公司按5%至12%支付我公司费用，我当时就同意韩某介绍的这个存款业务了。还款方式充分说明是“借款”。

第二、 诸城服装公司明知刘某某使用资金而默许。

结合刘某某供述和法庭调查情况可知，刘某某与诸城合作多年，方式是以给高息的方式使用企业资金，累积使用资金10多亿元，刘某某一直都按时归还。诸城服装公司曾在光某银行取款时打过对帐单，对账单肯定显示每笔取款记录，后（诸城服装公司）又把对账单交给了我。说明诸城公司知道刘某某动用账户上资金而采取默许态度，没有提出任何疑问，继续合作。

第三、开户过程造假，将资金置于随时被人取走的境地而全然不顾。

对于起诉的事实，从王某某、杨某某、周某的相关证言可知，诸城服装公司董事长周某安排杨某某、王某某将开户资料传真给刘某某，让刘某某在只有开户资料复印件、没有法人名章、财务章和公章的情况下代为开立账户，开户后立即汇入1亿元。

从财务制度角度来讲，财务印鉴是对公账户的取款依据，没给对方财务章却开出了对公账户，说明这个账户名义上是诸城，实际是受刘某某控制。刘某某持有开户时的财务印鉴，可随时取钱，对诸城来说，这相当于把钱直接交给刘某某用。对此诸城公司不可能不知道，之所以这么做，就是信任刘某某，知道他只是使用而已。

第四、诸城服装公司获得了巨额高息。

诸城公司周某、王某华的证言及公司财务凭证显示，一开始在2007年做定期存款刘某某是按4%或5%支付高息，到了2009年以后做定期存款刘某某是按8%、10%或12.5%支付的高息，累积1.0959亿元。

除了银行利息之外，刘某某还额外支付给诸城公司高息，相当于告诉诸城公司，我是要用你的钱，才给你的好处费，否则完全没必要。

第五、刘某某租用中信广场办公室并不是为了诈骗，只是满足诸城公司的财务要求走过场。

首先，对于刘某某来说，1亿元转入以诸城公司名义开立的账户后，刘某某就可以控制使用，没有必要实施后续行为。

其次，刘某某于2010年夏天开始租用中信广场830作办公室，原因是原来山东大厦的办公室面太小，不够用。中信广场办公室面积大，租金相对便宜。之后刘某某的公司员工一直在此办公。

第三，830房间与真正银行VIP室差距较大，一般人稍加观察即可辨别，无法实现诈骗的目的。比如房间外面没有贴银行标志，真正中信银行在一层，830房间与真正中信银行楼层不挨着。从电梯厅到办公室都是各种公司，无金融机构氛围等等，可以说漏洞百出。

为了应对诸城公司财务需要，表面上完成存款流程，刘某某于2010年10月29日，在中信银行830房间摆放一些中信银行物品，安排公司员工办理假的活转定手续走过场，诸城公司对此明知。

第六、刘某某没有伙同金娜、肖某冒充银行工作人员。

1、刘某某并未与其公司员工商议或告知诸城公司财务人员来办公室办理“业务”的真相，只是告诉他们为了和诸城公司合作，是业务需要。员工只是按照刘某某的安排工作。

2、刘某某员工所穿衣服是为日常办公买的，与当时真正中信银行员工服装不符，如果要实施诈骗，应准备一模一样的衣服，以免被发现。因为真正的中信银行就在一楼，一对比即会被发现。

3、肖某也没有指挥其他人办公。肖某不是刘某某公司员工，无法指挥其他员工。当天肖某去刘某某公司是找刘某某办事。

以上五方面说明刘某某不构成诈骗罪。

（二）山东经济学院部分

山东经济学院的3000万元，是刘某某临时借用（见表五）。刘某某已把这笔钱打到齐某银行城南某支行其控制的过渡账户山东聊城星光房地产的账户上，计划从过渡账户再转到山东经济学院的账户上。但因忙于淄博矿某集团的事，只进行了第一步即案发。案发后刘某某非常着急，给省纪委和经侦某支队分别写了申请，请求帮助将这笔钱划给山东经济学院。该起事实也不应认定刘某某诈骗。

刘某某挪用山东经济学院3000万元和还款情况表 （表五）

刘某某供述2011.3.2 13：10-15：11 （202P1-4）

1、？你和经济学院还有其他事情码？

：以前我为经济学院贷款时，把经济学院先存在济南市商业银行的存款，瞒着经济学院的领导挪用过。（202P2）

2、？你为什么要私自转走经济学院的3000万元？

：当时资金周转不开，临时借用一下。（202P3）

刘某某供述2011.6.3 09：20-11：30 （202P5-9）

1、？你为什么要私自偷刻山东经济学院公章、山东经济学院财务专用章、郝书辰的人名章、杨景波的人名章？

：我想偷偷挪用一下经济学院的钱。

？我和杨景波虽然关系很好，胆识这是违反原则的事，我知道杨景波的为人，他绝对不会同意的。另外我只是挪用一下这笔钱一段时间，我并不是不还，我就没有告诉他。（202P8）

2、？你为什么没有还经济学院的这笔存款？

：2010年12月6日案发前我已经把这笔钱打到齐某银行城南某支行我控制的山东聊城星光房地产的账户上了，12月6日突然案发我没有来得及把款转到经济学院账户上。

刘某某供述2011.7.12 9：20-10：30（202P10-12）

1、？你将一下2009年9月9日山东经济学院3000万元被你转走和还回去的详细经过？

：……大约三个月，2009年12月2日我又让侯武慧从上海全福投资管理有限公司的账户上汇款3000万元到经济学院的账户上，把经济学院的3000万元给还回去了。2009年9月经济学院在齐某银行城南某支行的存款没有损失。

第四部分 证据及庭审程序存在的问题

一、公诉人举证存在的问题

（一）举证不全面，2008年11月之前的证据材料未出示

庭前示证时公诉方出示的证据材料是有选择性的出示，并未对能展示整个案件情况的证据材料全部进行出示。根据起诉书的罪状描述，刘某某以虚假质押、伪造票据的方式贷款，是从2002年开始一直持续至案发日2010年12月。但公诉机关在出示证据时仅仅出示了2008年11月（票据诈骗罪之泰安泰山重工）以后的贷款资料及转账情况证据材料，之前的证据材料未予出示。

根据本案的客观情况可以看出，刘某某从2002年在齐某银行做质押贷款的第一笔业务到案发前，中间是一个连续的过程，整个过程可以完整的反映出刘某某本身有没有非法占有的故意，所获取的款项到底去了哪里，可以还原整个案件的全貌，但公诉人却只是选择性的出示了部分证据材料，不能完全反映案件实情。

（二）举证片面，涉及案件事实的证据并未全部出示

具体到每一起起诉书指控的犯罪事实，公诉方也仅片面的有选择性的选取了对指控本起事实有利的证据进行了出示，不利证据未予出示。这有悖公诉方在出示证据材料时应该全面出示被告人有罪、无罪或罪轻、减轻处罚的证据材料的原则。

1、有多人证言时，公诉人只出示了部分人的证言。例如，牵涉诸城服装公司的案卷材料共18本，言辞证据部分共有14个人的证言，公诉人举证只出示了13个人的证言，尚有一人的证言未出示。

2、在证人证言有多次时，公诉人仅出示了其中的部分证言。例如，公诉人出示的诸城服装公司的13个人的证言中，诸城服装公司财务人员王某某共做了三次证言，但公诉人只出示了其中的一份，诸城服装公司财务部长王某华共做了四次证言，但公诉人也只出示了其中的一份。

3、公诉人出示证言时仅出示此次证言中的部分内容。公诉人对全案所有刘某某的供述在出示时均采取了摘读的方式予以出示，只摘读了供述当中对指控犯罪有利的内容予以了出示，而对刘某某的辩解、解释等内容未予出示。

以上只是以诸城服装公司为例来进行说明，在本案所有庭前示证的过程中，公诉人对证据的出示均采用了以上的方式，未把所有入卷的证据材料全面出示。

二、证据本身存在的问题

（一）被告人供述存在被诱供，且供述本身记录不全面的情况

根据庭审过程中刘某某自身的表述和卷宗中刘某某的供述可以看出，刘某某的供述存在被诱供的情况，并且其对案件所做的辩解等内容也未录入供述。供述内容反映的情况不全面，证据本身存在瑕疵。

（二）证人证言存在被诱供的情况

例如证人郭某的证言，存在明显的诱导痕迹，其证言内容的真实性存疑。

（三）证人证言关于同一内容的表述互相矛盾

例如诸城服装公司案件材料中证人证言部分，诸城服装公司财务人员王某某和诸城服装公司办公室主任杨某某的证言关于公司开户资料复印件上的公章是什么时间盖上去的这一情节的表述互相矛盾。王某某表述“当时给那个女的传真过来的开户资料复印件上没有盖章”（205P15），而杨某某则清楚的表明王某某向自己索要加盖公章的开户资料复印件要发传真，自己“按他的要求把加盖公章的这些资料的复印件给了他”（205P306）。两个人对同一事实的表述互相矛盾，完全相反，不能得出确定、唯一的案件实情。

三、本案庭审程序存在问题，举证质证放在庭前，公开开庭时省略举证质证，会否影响法庭客观公正性值得进一步探讨

本案确实证据量庞大，基于这个原因进行了庭前示证，庭前示证是不公开的。但庭前示证绝不是“庭前举证质证”。最高院刑诉法司法解释第一百八十四条规定，“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”

辩护人对公诉人出示的大部分证据是有异议的，对证据的异议，证据存在的问题前面谈过不再重复，根据上述规定，这部分证据应当在庭审时重点调查。对于无异议的证据，也应在庭审时进行举证质证，只不过可以简化，不是必须简化，也不是不进行举证质证，不能省略。

本案中，法庭把庭前会议中对证据有无异议的询问变成庭前举证质证，把本应公开开庭中法庭调查阶段进行的举证质证放在不公开的庭前示证进行，庭前会议的功能被曲解，这与新刑诉法是相悖的。其结果是公开开庭时法庭调查阶段只剩下了发问，使法庭调查阶段不完整，把大部分反映案情的证据秘密化，可以说是半公开开庭。这样的庭审程序可以说不利于当庭查明案情，其客观公正性是要受到质疑的。

第五部分 量刑情节部分

刘某某存在如下法定及酌定的量刑情节，请合议庭在量刑时予以考虑。

一、法定减轻情节

（一）刘某某构成自首

1、案发当天刘某某明知齐某银行已经报案。

通过有关人员证言反映出来案发当天的情况是：正德公司的张洪涛给郭某（齐某银行行长）打电话了，询问正德公司存款的情况。郭某马上安排人查询有关账户。期间给山东山工房地产有限公司总经理赵某斌打电话，称如果刘某某在齐某银行骗5个亿情况属实，要立即报案。赵某斌知道后，马上给山东临某工程机械有限公司董事长王某志中打电话，告诉他郭某报案了，并让他提醒李某禄，别牵扯到他。王某志中随后给李某禄打电话，告诉他刘某某出事了，提醒他如果和刘某某有什么事情赶快扯清。后李某禄给刘某某打电话，说知道刘某某在齐某银行的违法事情了，要还钱、换借条，并安排李国和井泉去找刘某某换借条。

赵某某在当天上午10点左右给刘某某打电话，说出大事了，还说郭某肯定会报案。刘某某听后立即赶到银行，和银行领导沟通。期间李某禄焦急的电话打来，说知道他在齐某银行假存单、假票据的事情了，要还钱（即刘某某给他的好处费），挂了电话以后李某禄还多次打来（见表六）。

综合以上情况，我们认为，

首先，刘某某本人非常清楚的知道他在齐某银行的贷款是违法的，案发前网上很多人揭露齐某银行业务的违法性，其对齐某银行报案有心理预期。其次，虽然没有人直接告知刘某某齐某银行已经报案，但刘某某通过当天种种迹象已经知道齐某银行报案了。案发当天早上10点赵某某打电话给刘某某说齐某银行肯定会报案，于是到齐某银行商量解决办法，但齐某银行没有明确告知刘某某是否报案。下午2、3点李某禄异常焦急的“还钱”电话打来，在刘某某挂机之后还多次打进来，刘某某不接电话，李某禄就反复打，焦急程度可见一斑。李某禄如此焦急，正是赵某斌告诉他郭某报案，怕刘某某出事牵扯到他，才急于和刘某某扯清关系。第三，通过本案刘某某到案经过、发破案经过可知，齐某银行确实在12月6日当天就报案了。

2、在刘某某知道齐某银行已经报案的情况下，没有逃跑，躲避抓捕，而是积极配合齐某银行处理问题，等待公安机关的到来。

刘某某在案发当天早上10点起就在齐某银行商量解决问题的办法，也想过到公安机关投案，但为了避免更严重的后果发生，表示最大的诚意，最终决定在齐某银行商议对策，并等待抓捕。下午离开齐某银行是去山东大厦（其办公地点）是应郭某要求到办公地点查账，齐某银行也派人跟随，并没有脱离齐某银行的视线，后主动提交全部相关账目。

3、刘某某在到案后能够如实供述自己的犯罪行为。这通过案卷中刘某某本人详尽、清晰的供述即可知。

综上，刘某某在明知齐某银行已经报案的情况下，没有逃跑，而是第一时间到达齐某银行，与齐某银行领导沟通情况，等候公安机关的处理，且到案后如实供述了自己的犯罪事实，主动提交全部相关账目。根据刑法、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］8号）、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）的规定，刘某某构成自首，可以从轻或减轻处罚。

案发当天刘某某主动投案情况表（表六）

刘某某供述（检察院补充卷）

2011.05.06 （P12-13）

1、“向检查机关交代一个事，是关于李某禄的事”；

2、“2010年12月6号，我知道要出事，上午我和齐某银行的有关领导沟通，商量解决问题的办法，中午我在齐某银行行长郭某办公室里正和几个银行的领导商量，大约下午2、3点钟左右，李某禄给我打电话，我记得好像是他打的我13325109716手机，而且他的语气很着急，李某禄在电话说：“济源你现在哪里？”我说：“我现在在外边有事，”李某禄说：“那咱两见个面，我的把钱还给你。”我问：“你还什么钱啊？”李某禄说：“你在齐某银行搞的违法的假存单”他这句话就说道这里，他说的意思就是这个事他知道了，我问他：“谁给你说的？”李某禄说：“这个你别管，我得把钱还给你”，我说：“我现在不方便，过一会再说”说完我就把电话挂了”；

3、我想应该是他知道我这边犯事了，怕牵扯他，所以要把我给他的好处费推给我。

2011.05.31 （P14-19）

1、李某禄打电话时语气很急，他说：“济源你现在在哪里？”我说：“我现在在外边有事，”李某禄说：“哪咱俩见个面，我得把钱还给你一部分，把借条还给你”，我问他还有什么钱啊？李某禄说：“你在齐某银行搞的假票据，是违法的。”我问他：“没有的事，谁告诉你的？”李某禄说：“这个不能告诉你，我得先把钱还给你，先给你一部分，还有借条也得给你。”我说：“我现在不方便，过一会再说。”说完我就把电话挂了，后来他还给我打了几次电话，我当时正和齐某银行谈话，我都没有接电话，我意识到齐某银行要报案。

？李某禄为什么要还给你钱？他要还给你什么钱？

：李某禄知道我出事了，怕牵扯到他，要把原来我给他的好处费退给我，他给我打电话时很慌张。（P15）

2011.07.03 （P20-23）

1、12月6号那天，因为我假票证的事暴露了，上午十一点左右我找齐某银行的行长郭某商谈，听候齐某银行处理。

3、我记得是下午一两点钟，李某禄给我打电话，当时他非常焦急。……“你在齐某银行做的假的非法的东西，我都知道了。……”后李某禄又给我打过几次电话，我都没接。（P20-21）

4、？2010年12月6日，你用的手机号是多少？：是13325109716。？

？李某禄那天用的手机号是多少？：他平时用的是13325100007。（P21）

刘某某供述（1617P1-40）（检察院补充卷）

2011.7.19 9：00-11：00

1、12月6日，上午10点左右，赵某某给我打电话说，此事包不住了，出大事了，正德公司的张洪涛给郭某（齐某银行行长）打电话了，询问正德公司存款的情况，而且赵某某还说郭某肯定会报案。这样我立即赶到了银行。（P39）

2、我们见面后，赵某某和银行的另一工作人员就询问我贷款资金的去向和我公司资产的情况，在谈的过程中，我已预感到齐某银行已经报案了，我没有任何逃跑的打算，一直在等待公安人员的到来，后来公安人员就来了。（P39）

郭某证言（齐某银行原党委副书记、行长（检察院补充卷）

2011.05.25 （P30-32）

1、2010年12月6日上午十一点多知道刘某某出事了；

2、知道刘某某出事后中午12点多给赵某斌说过：“刘某某可能要出事，这小子在齐某银行骗了5个亿，要真是这个情况我们要立即报案”。

赵某斌证言（山东山工房地产有限公司总经理）（检察院补充卷）

2011.05.25 （P33-35）

1、“2010年12月6日中午，郭某给我打电话说刘某某因为贷款诈骗我们银行准备报案，问我和刘某某之间是否有业务关系，我说没有，随后就挂电话了。我考虑王某志中、李某禄也认识刘某某，我就给王某志中打了电话说了这个事。”

2、“我给（王某志中）说郭某告诉我刘某某因为贷款的是齐某银行报案了，刘某某肯定出事……王某志中说他给李某禄打电话问问，然后我就挂电话了。”

王某志中证言（山东临某工程机械有限公司董事长）（检察院补充卷）

2011.05.25 （P36-38）

1、2010年12月6日中午的时候，赵某斌给我打电话说：“我听郭某说刘某某用存单质押贷款钱还不上了，郭某报案了，刘某某肯定出事，老李（李某禄）和刘某某关系不一般，别牵涉到老李。”随后我就给李某禄打了个电话；

2、我和李某禄接通手机后问李某禄在哪里，李某禄说再青岛搞财务检查，我说：“我听说刘某某出事了，你和刘某某之间有没有事，要是有事抓紧扯拉清。”

3、？你对李某禄说“刘某某出事了”是什么意思

：意思就是刘某某犯罪了，被公安局抓起来了，但是究竟是什么问题我不清楚，我也没给李某禄细说。

李国证言（鲁信保险代理有限公司业务员）（检察院补充卷）

2011.05.26（P39-42）

1、12月6日刘某某出事那天，你都干什么了？

：我和井泉一起去给刘某某换借条了。

2011.05.28（P43-47）

1、真实情况是是李某禄告诉我刘某某出事了，并安排我去刘某某家里换借条的。

2、2010年12月6日，也就是刘某某出事当天，我中午正在外面吃饭，李某禄给我打电话，到舜耕山庄井泉办公室来一趟……说刘某某出事了，他现在还没有被控制，让我赶紧找刘某某换借条，然后李某禄就急忙的走了。

3、当天晚上大约6、7点钟，我到井泉办公室见到井泉，看到井泉正在写借条，写完后井泉又找人抄了一遍，然后盖上章，我们就一块去刘某某家里找他了。

井泉证言（检察院补充卷）

2011.05.26 （P26-29）

1、2010年12月6日李某禄是否给你打电话？

：经我回忆，2010年12月6日李某禄给我打过电话，是当天下午给我打的。

李某禄供述（检察院补充卷）

2011.06.13（P48-50）

1、？2010年12月6日，也就是刘某某出事被公安机关调查当天，你安排李国、井泉做什么了没有？

：我没有安排李国、井泉或其他任何人做什么事情？

2、我不记得当天和刘某某有没有打过电话，我也没有和他说过他出事的事情。

（二）刘某某构成重大立功

1、刘某某检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为

刘某某在2010.12.11供述（检察院补充卷P1-4）中检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为，讲到2004年左右按郎某某的要求给一个女子个人账户存入1000万元，这笔钱是支付给郎某某的好处费。

后郎某某于2011年1月14日因该项事实涉嫌受贿罪被山东省枣庄市人民检察院决定刑事拘留，2012年8月3日以贪污、受贿罪被起诉。目前二审已经终结，郎某某因犯贪污、受贿罪被山东省枣庄市中级人民法院判死刑，缓期两年执行。

2、刘某某检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为

刘某某在2011.05.06供述（检察院补充卷P12-13）、2011.05.31供述（检察院补充卷P14-19）中向检察机关交代向李某禄行贿及2010年12月6号李某禄知道刘某某要出事，向刘某某还钱（即退还好处费）及换借条的事实，该事实得到李某禄、井某和李某国的证实。

后李某禄因该受贿行为一审被判处死刑，缓期两年执行。

根据刑法第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）8号）第七条之规定，刘某某的两个检举揭发行为均查证属实，相关案件已判决，均构成重大立功，请合议庭在量刑时充分考虑。

二、酌定减轻情节

1、刘某某从始至终都能如实供述，认罪态度非常好。从其供述可以看出，非常详尽，主动交出全部相关账目，对侦查机关查明案情，追回赃款，最大限度减小损失起到至关重要作用。因本案涉案事实众多，案情复杂，涉案金额巨大，如果没有刘某某的诚恳配合是非常困难的。

2、社会危害性小。一方面，本案全部涉案款项100余亿元，追回80亿元，追回率80%，最大限度减小了损失。剩余未追回部分全部进入我国证券市场，实质上没有脱离中国金融体系。资金没有外流。另一方面，产生损失的单位大多是垄断企业，对这些企业来说，通过金融垄断性和资源垄断性，可以修复这些损失，并不是不可逆转的。

3、主观恶性小。刘某某在长达8年时间里，在没有监督的情况下，手握重金，没有转移资产，没有逃跑，没有任何挥霍行为。

4、本案的发生有其特殊社会背景。由于我国民间融资渠道不畅通，造成证券融资乱象丛生。贷款银行和存款企业存在明知，故意过错，为刘某某完成犯罪提供了便利。三者形成畸形利益共同体，刘某某再聪明，也无法一个人能完成。

第六部分 对本案处理的几点意见

1、从市场经济发展的角度来看，应给予刘某某这样的民营投资者更多宽容。

刘某某可以说是我国国内早期证券投资者的代表人物，在民营资本的运作方面进行了长期的探索，在探索过程中也确实产生了很多问题，比如高负债问题。高负债确实存在高风险，但许多违法高负债融资的企业都获得了成功，而且没有受到处罚，或者受到处罚较轻，确实有巨大的示范效应，让人们看到了资本市场的暴富机会。中国成功的民营企业有很多都是短期内靠改革开放的机遇和制度优势发展起来的，其资产年增长率可以达到几倍、十几倍甚至几十倍以上。许多民营企业家认为是自己违法高负债融资的成功，这与我国的民间融资渠道不畅通不无关系。民企为摆脱生存的资金压力，谋求更快的发展，在合法的融资渠道解决不了的前提下，各种“非法”的融资创新自然就会应势而生。

民营经济是改革开放以来迅速发展的经济力量，在与传统的经济体制、价值观念、社会规范、管理模式的不断撞击过程中成长的。在创业和发展过程中，不可避免地会出现这样那样的失误甚至失败，我们应给予最大程度的宽容和理解，坚持先发展后规范，努力营造一种容忍失败、鼓励探索的宽松环境，保护创业激情，激发创造活力。

2、本案结果的形成非刘某某一人之过

企业储户想获得高息收入，银行想吸收存款、增加业务、扩大规模、获取收益，资金使用方（刘某某及其公司）想获得资金投资获利，实现三方共赢。三方都知道是违法的，但实践中都这样操作，因为这种方式有效解决了民营企业融资难得问题。

本案中，齐某银行急需扩大规模，对这种融资模式采取了比其他银行更为放松的方式，才形成了如此大的风险。企业获得了高收益，也承担了巨大的风险。一旦资金使用者投资失败，三方都会付出巨大代价。虽然都不愿意看到失败的结果，但三方都应知或明知存在失败的可能，对这样的结果应担责。

3、司法机关要避免机械适用法律，仅从本案表象及客观结果作为依据来适用刑法，造成客观归罪。

司法实践中，客观归罪的“习俗”一直没有消除。该观点将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人的心理态度如何则不予过问，或较少过问，或关注不够。这些做法均违背了主客观相统一的原则。

具体到本案，就应避免客观归罪，较多关注刘某某的主观意图。刘某某自始至终没有丝毫法要非法占有这些资金的想法，都是要归还的，用途是证券投资，证券投资是投资的一种方式，这是确定无疑的。风险大也好小也好，本质都是投资，是在用钱生钱，而且是合法生钱，生钱有道，不是用钱去犯罪。甚至在案发后被采取强制措施之时，还恳请办案机关帮助他完成对山东经济学院的还款。所以在看到本案会计报告结论的巨大数字的同时，多考察案件发生的背景和过程，客观评价刘某某主观心态和行为性质，对刘某某是否构成犯罪，构成何种犯罪，要慎之又慎，不要单纯因为损失结果而拔高处罚。

第七部分 扣押房产情况

部分扣押财产可能与本案无关，请办案机关核实，如果扣押错误应予归还，具体情况见下表（表四）。

其中有刘某某本人于九几年买的房改房，坐落于历下区某某花园5号楼4单元402、刘某某所拥有的位于济南市历下区千佛山东路81号2号楼某单元301、肖某所拥有的位于历下区千佛山东路81号某号楼5-301，及其他一些非涉案人员的17处自有房产。

可能错误扣押个人财产情况表（表四）

序号卷标主要内容页码房产性质

1卷225钟某晨所拥有的历下区和平路47号诚基中心21号楼808（商品房买卖合同：销售（字）200801713）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111159号

价值：148.13万元225P1-28请法院核实是否为钟某晨个人资产

2卷230李某所拥有的位于市中区旅游路28666号国华东方美郡2区11号楼106房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111127号

价值： 831万元230P1-19刘某某称为李某个人资产，与本案无关

3卷234韩某英所拥有的位于青岛市南区澳门路86号1曾170户房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111141号

价值：585.71万元234P1-35刘某某称为韩某英个人资产，与本案无关

4卷235韩某所拥有的位于市中区旅游路28666号国华东方美郡2区5号楼106（济房权证中字第175861号）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111156号

价值：1557.69万元235P1-19刘某某称为韩某个人资产，与本案无关

5卷236钟某晨所拥有的位于历下区和平路47号诚基中心21号楼807（商品房买卖合同：销售（字）200801712）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111160 号

价值： 192.93万元236P1-21请法院核实是否为钟某晨个人资产

6卷237米某梅所拥有的位于青岛市市南区闽江路2号1单元2704房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111135号

价值：621.95万元237P1-18在米某梅名下，实为张光耀财产，请法院核实

7卷239李某所拥有的位于朝阳区曙光西里甲5号院13号楼2层208房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111143号

价值：977.92万元239P1-54刘某某称为李某个人资产，与本案无关

8卷240钟某晨所拥有的位于历下区和平路47号诚基中心21号楼407（商品房买卖合同：销售（字）200801710）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111162号

价值：161.27万元240P1-26请法院核实是否为钟某晨个人资产

9卷241于某笑所拥有的位于历下区中联花园住宅小区C区12号楼3-502及地下室（济房权证历字第049518号）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111153号

价值：234.8万元241P1-21刘某某称为于某笑个人资产，与本案无关

10卷143钟某所拥有的位于历城区彩石镇西彩石蟠龙山花园东区8号楼1-101及1-201（济房权证历城字第097663号）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111165号

价值：298.15万元243P1-23刘某某称为钟某个人资产，与本案无关

11卷245刘某某所拥有的位于济南市历下区千佛山东路81号2号楼3单元301房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111142号

价值：431.23万元245P1-20刘某某自己的房子，非涉案财产。

12卷248钟某晨所拥有的位于历下区和平路47号诚基中心21号楼408（商品房买卖合同：销售（字）200801711）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111158号

价值：123.82万元248P1-28请法院核实是否为钟某晨个人资产

13卷252米某梅所拥有的位于崂山区海青路6号鲁信未央华元7号楼2单元201户房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111134号

价值：1358.44万元252P1-17在米某梅名下，实为张光耀财产，请法院核实

14卷254韩某英所拥有的位于历城区二环东路1599号七里堡商贸中心B座一层B1-009b（商铺经营使用合同：合同编号为0730209）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111163号

价值：78.47万元254P1-26刘某某称为韩某英个人资产，与本案无关

15卷255李某所拥有的位于市南区东海路69号碧海花园A3栋东单元601户房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111137号

价值：319.71万元255P1-27刘某某称为李某个人资产，与本案无关

16卷256刘某某所拥有的位于历下区某某花园5号楼4单元402室房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111128号

价值：167.89万元256P1-16刘某某九几年买的房改房，借父亲的钱买的，所有权归其父亲。

17卷257牟某庆所拥有的位于历下区转山西路7号银座怡景园15号楼1单元202及车库房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111161号

价值：270.19万元257P1-20刘某某称为牟某庆个人资产，与本案无关

18卷258肖某所拥有的位于历下区千佛山东路81号2号楼5-301（房产证号历字第092444号）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111126号

价值：543.84万元258P1-18肖某个人所有，与本案无关

19卷260刘某某所拥有的位于云湖山墅高尔夫会员商务会馆第7区1号房（合同编号为018号）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111124号

价值：2189.85万元260P1-22在刘某某名下，实为张光耀财产，请法院核实

20卷261肖某所拥有的位于云湖山墅高尔夫会员商务会馆第1区1号房（房屋合同编号为0005）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111125号

价值：2144.26万元261P1-24在肖某名下，实为张光耀财产，请法院核实

综上所述，辩护人认为公诉机关指控的部分事实不清，刘某某没有非法占有之故意，银行明知刘某某要使用资金而默许甚至与之配合，刘某某没有虚构事实和隐瞒真相，在融资过程中虽有违法之手段，但不构成公诉机关指控的四项罪名。请法庭充分考虑刘某某的主观想法，避免客观归罪，做到罚当其罪，不要拔高处罚。刘某某具有法定及酌定之量刑情节，并且有重大立功，请合议庭在量刑时充分考虑。

辩护人：

京都律师事务所律师 梁雅丽 万学伟

某某某被控票据诈骗罪一案一审辩护词

审判长、审判员：

河北山庄律师事务所和隆化分所接受被告人亲属及其本人的委托，指派孙利民、田春雨律师担任本案被告人某某某的辩护人，经过详细阅卷，会见被告人，今天又参加了庭审，辩护人认为起诉书指控被告某某某犯有票据诈骗罪事实不清、证据不足，结合本案事实发表辩护意见如下：

一、关于犯罪事实及定性方面

首先，某某某的行为并不构成票据诈骗罪。

票据诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用金融票据进行诈骗活动，数额较大的行为。刑法第194条规定票据诈骗罪的行为方式有以下五种：一、明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的，二、明知是作废的汇票、本票、支票而使用的，三、冒用他人的汇票、本票、支票的，四、签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的，五、汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。我国法律明确规定要构成票据诈骗罪在主观上是故意，客观上实施了上述行为之一。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，却希望或放任这种结果的发生的主观心理态度。

某某某因帮助引资而认识某某某、某某某，他帮助某某某、某某某、某某某等人只是想帮助他们引资或者称为融资，是正常的商业行为，丝毫不希望自己的行为危害社会，所以也根本不存在票据诈骗的犯罪故意。本案中，是某某某、某某某用盖有某某某公司的假公章支票将某某某公司存在某某某支行的2970万存款取走，某某某并未实施该行为。

我国刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这是罪刑法定原则的明确规定，从本案的证据材料可以看出，某某某只是在某某某等人的诈骗行为结束后使用、转移了诈骗所得资金，他的行为并不符合票据诈骗罪的行为方式，所以某某某并不构成票据诈骗罪。

其次，某某某并不是票据诈骗罪的共犯。

所谓共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或放任结果的发生，并在主观上相互沟通、彼此联络。共同犯罪成立的条件是必须有共同故意、共同行为。共同故意包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是各共犯人之间具有意思联络。共同行为不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。共同犯罪行为的分工可能表现为四种情况：一是实行行为，二是组织行为，三是教唆行为，四是帮助行为。

从本案来看，2011年10月19日某某某利用盖有北京某某某公司假公章的转账支票取走了190万，11月5日某某某、某某某又用同样的方式取走了2780万，至此，该票据诈骗行为已经结束。而某某某的行为是否构成共犯关键是要看这之前是否有通谋以及共同实施。在本案中，某某某与某某某等人并未在一起共谋诈骗行为，客观上也未实施，某某某并不构成票据诈骗罪的共犯。

1、某某某与某某某等人事前并无通谋

检察院在起诉中所称“被告人某某某、某某某、某某某、某某某预谋，以月息5%高额利息诱使北京某某某公司到某某某银行某某某支行存款。。.。。”与事实不符。当时某某某与某某某正积极准备招商引资，之后某某某和某某某还来到承德考察过。某某某第一次讯问笔录第三页第七行称“通过于某某某认识的时候，某某某和某某某就是在寻找投资。。.。，当时我和某某某同时认识的某某某和某某某。。.。”。某某某第一次讯问笔录第二页至第三页称“某某某说回北京帮着招商引资。。.。。分手后过几天，某某某打电话说可以引资了，要到承德考查，这么着某某某和他一个朋友叫某某某的同我们一起回到承德，到承德某某某公司考查，但是他说这个项目不行，给我们介绍一个更好的投资项目，做镁产品深加工。。.。。”，某某某的讯问笔录对于该事实供述与某某某供述一致。某某某的询问笔录也称某某某和某某某这些年就为他寻找投资，在某某某的讯问笔录中也称某某某要成立一个镁粉厂需要招商引资，是否有这方面的朋友。某某某等人将北京某某某公司的存款非法支取后便成立了承德镁业公司，也租赁了办公地点，并由某某某负责公司的运作，由于天冷便一直没有经营，但都做了前期准备工作。由此可以看出，某某某在与某某某、某某某、某某某接触后，某某某所得到的信息就是他们要招商引资，而并不是预谋如何将吸存的钱非法支取。

某某某公司将三千万存款存到某某某支行后，某某某并未与某某某等人预谋如何将该笔存款取出。在对某某某的第一次讯问笔录第4页倒数第3、4行“那你们是否商量了用何种非正常途径来将钱取走？”“没有，因为我们几个都心知肚明”，“心知肚明”只是某某某个人的一种猜想，是他主观上认为别人和他一起在实施诈骗，其实大家并未达成一致，在某某某、某某某的讯问笔录中供述他们俩个人用盖有假公章的支票将存款取走，完全是某某某的意思，而且就这件事他们从来没和某某某商量过，对于某某某他们根本不熟悉。在对某某某的第一次讯问笔录第四页，“问：某某某是哪的人，答：我不知道。某某某也没跟我说，他只说他俩是合伙人。”在某某某的讯问笔录中只有第五次讯问中提到过某某某只是在一起吃饭，试问根本没有接触的人又怎么能在一起预谋呢？某某某的讯问笔录中多次提到和某某某、某某某、某某某在一起吃饭，谈话内容也只是利息的给付、归还存款，某某某称是他私自支取了该笔存款，与某某某无关。事后，某某某又多次找到某某某让某某某做做某某某他们的工作，多延长归还的时间，从某某某和某某某的讯问笔录中可以证明。某某某之所以对于某某某等人的行为有所了解，是因为在2011年2月份某某某与某某某、某某某等人吃饭时某某某承认该存款已被其非法支取，后来和某某某详细叙述了整个过程，并且在与某某某接触过程中也有所觉察。之后在与某某某的通话中他也表明是走诉讼手段还是再宽限一段时间让他们自己选择。

某某某并没有诱使北京某某某公司到承德某某某支行存款。某某某、某某某为了投资积极寻找投资款，某某某与他们接触后便答应为他们找到投资款，某某某便又找到某某某看能否帮忙联系，企业可以给贴息，某某某就找到某某某说了这件事，并未用不正当手段将该笔存款吸存过来，在某某某的第一次讯问笔录第二页“某某某打电话说有一个朋友在承德有关系，需要存款，有企业给贴息，需要存三千万，问可不可以找企业存”“我说可以商量”，对某某某的第一次讯问笔录第三页第六行“某某某说想在承德做一个镁粉厂，然后说是否有关系可以拉点存款，然后贷款做为启动资金，后来得知某某某的公司有这方面关系可以投资，另外某某某公司也想在承德开户买个矿，我就和某某某说了这件事。。.。某某某说回去和公司商量一下”，与某某某陈述一致。某某某找关系拉存款存到银行，企业可以从银行贷款，他从企业中可以得到好处费，之所以能将该笔存款顺利存到银行，是因为北京某某某投资公司正打算在承德宽城购买铁矿，在对某某某的询问笔录第二页倒数第一行“我们公司准备在承德市宽城县购买铁矿”，某某某的询问笔录第二页第九行“我们准备在承德搞钒钛矿”，某某某的询问笔录可以证明。

2、某某某并没有票据诈骗的实行行为、帮助行为、教唆行为、组织行为

第一、某某某并未用盖有假章的支票将该笔存款取走。2010年10月15日北京某某某投资公司在承德某某某支行开户，10月19日在承德某某某支行存入三千万，2010年10月19日某某某用伪造北京某某某投资公司的公章取走了190万，2010年11月5日某某某和某某某用伪造北京某某某投资公司的公章将2780万转入某某某公司的账户，又从公司的账户分别转入某某某、某某某等人的个人账户。在对某某某、某某某的讯问笔录、相关书证（转账支票）可以证明。整个过程某某某并没参与。

第二、某某某并未参与刻假章。公诉机关在起诉书中称“。。.。。将预留在银行的印签卡取出、复印、制作假印章，用伪造的某某某公司财务专用章、法人章购买支票支取某某某公司账户存款”与事实不符。该假章是用北京某某某投资公司预存的印鉴卡的复印件来制作的。该印鉴卡是由某某某复印的，在某某某的第一次讯问笔录第四页倒数第七行“某某某打电话给某某某说把银行留存的某某某公司财务章及法人章印鉴给复印一份，我和某某某开车到了承德某某某支行，找到某某某。。.。。到隔避复印店印了一份然后将原件还了回去”。对某某某的讯问笔录第五页“过了几分钟，某某某又回来找到我，要印件卡，我就给了他一张，某某某拿走后过了十分钟左右又给我还回来了”，可以证明某某某复印的印鉴卡，某某某称是某某某让他复印的，在第二次讯问笔录第四页第五行“问：你复印北京某某某公司的印鉴底卡做什么，答：是某某某让我印的”。某某某、某某某称复印好了就给了某某某，后来某某某打电话让某某某和某某某去北京把北京某某某公司的财物章和法人章拿回来，用完后又送还给某某某，对某某某的第一次讯问笔录第四页第一行至第七行“某某某打电话让我俩（某某某）去找他，到北京后某某某把北京某某某投资公司的的财物章和法人章交给我。。.。。.，我与某某某转账后又将北京某某某公司的财物公章和法人公章送回北京交给了某某某”，对某某某的第一次讯问笔录第四页第十三行“第一次是我和某某某去北京从某某某手里拿的北京某某某投资公司的财务章和法人章带回了承德。。.。。.”，倒数第五行“某某某给你们北京某某某投资公司的财务章和法人章是真的吗”“不清楚”。第二次讯问笔录第二页倒数第四行至第三页第四行“问：某某某为什么会有北京某某某投资公司的公章和法人章，答：不清楚。。.。。.他说让我们转完账后晚上再把这两个章送回北京”，对某某某第五次讯问笔录第二页“某某某是第二天联系的刻假章的人，我印象中是某某某自己去的，到了10月18日，某某某拿着做好的章来到我俩住的京都宾馆把章交给我俩，并说回去买支票，好用来取钱。”“问：某某某把假章交给你们的时候都有谁在场。答：我、某某某、某某某”。在对某某某的第一次讯问笔录第五页倒数第六行“问：这个假章是如何制做的，答：2010年10月16日，某某某、某某某到北京后，某某某就联系了刻假章的人，我和某某某到时，某某某给我看了印鉴复印件，并说已经找好人刻了，当天下午，某某某打电话告诉我说10月17日上午他们拿了做好的东西（假章）就直接回承德了。在某某某的第二次讯问笔录第三页至第四页称与某某某和某某某、某某某吃完饭后便来到饭店后边，估计他们是刻假章了。从以上证据可以看出某某某说是某某某、某某某找人刻的假章，某某某、某某某说是某某某找人刻的假章。但不管是某某某刻假章还是某某某、某某某刻假章，至少可以证明某某某并未参与，而且也并未有其他证人某某某曾经去刻过假章。

第三、某某某并未参与伪造寄给北京某某某公司的对账单。在对某某某的第三次讯问笔录中第九页第二行“问：某某某公司是否到承德某某某商业银行打印过对账单，答：公司没人来打印，都是我去打印，我每月都去打印对账单，对账单上显示余额为三十万，我把这对账单交给了某某某，某某某会拿出一份余额为三千万的对账单，我把这张余额为三千万的对账单以某某某及承德某某某商业银行的名义以特快专递寄给某某某，我打印的时间每月是1号或2号，我寄出对账单的时间是每月7号或8号。问：你为什么寄给连佳每月余额为三千万的对账单，答：这是某某某的意思”。在对某某某的第一次讯问笔录第七页第五行“制作什么对账单”答“因为北京某某某公司要求每月都要收到对账单，所以某某某某某某都会从银行把真实对账单拿到，然后某某某开车到北京找人刻章制作假的对账单，我有一次也在场，我也知道此事”。某某某的第二次讯问笔录第七页第11行“问：是如何制作对账单的，答：据我了解，是某某某、某某某从银行拿到真的对账单到北京然后再找人做假章、假证的人来做一份假的，”“问：某某某知道对账单的事吗？因为我有一次看到某某某在折着公章，然后还说这个我会，我先来比一下，所以某某某肯定知道此事”，某某某说是某某某、某某某制作了对账单，某某某、某某某说是某某某制作了对账单，但在他们的供述中都没提到某某某伪造过，而且也并未有其他证人证明某某某曾经去伪造过对账单。

第四、用诈骗所得成立的承德庆丰镁业公司与某某某无关。某某某等人将北京某某某投资公司存款取出后用2000万作为注册资金成立了承德庆丰镁业公司，这个公司就是对某某某他们称来招商引资的企业，支付的利息也是以该公司的名义，法人代表是某某某，股东是某某某和某某某，某某某既不是法人也没有股份，以该公司实施的各种行为与某某某无关。

我国刑法明确规定了构成各种犯罪必须具备的要件，每一个犯罪都有其具体构成要件，任何行为只有符合某种犯罪的具体构成要件，才能成立犯罪，此罪与彼罪的界限，也是由具体构成要件决定的。对于某个犯罪的归罪原则始终坚持主客观相一致。根据本案的全部案卷材料以及今天庭审中所查清的事实，可以认定某某某在主观上并没有以非法占有为目的与某某某等人预谋票据诈骗，客观上也未伪造假公章购买支票非法将嘉德公司在承德某某某支行的存款取走，也没有证据证明某某某组织策划过此事，根据主客观相一致的原则，某某某并不构成票据诈骗罪的共犯。

从本案证据上来分析，某某某也并不构成票据诈骗罪的共犯。根据我国刑事诉讼法和诉讼理论，人民法院认定被告人有罪必须是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。案件事实清楚是指定罪量刑作为依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的，证据确实是要求证据具有客观真实性；证据充分是指证据具有证明力，足以证明要证事实。而足以证明要求这种证明具有四种特征：其一是相互印证性。其二是不矛盾性。其三是证据锁链的闭合性。其四是证明结论的唯一性。

根据这种证明标准，我们分析检察机关的认定就会发现有以下几个问题：

第一，证据间不能相互印证。某某某参与该诈骗行为，只有某某某的供述，某某某的供述是孤证，没有证据予以印证。

第二，证据之间相互矛盾。就整个案件事实，某某某、某某某与某某某的供述存在矛盾。

第三，证据锁链断裂，不具有闭合性。检察机关认定某某某、某某某、某某某、某某某预谋诈骗，整个案卷材料只有某某某提到过某某某他们几个人非法支取了某某某公司的存款，但某某某什么时间，在什么地方，都谁在场进行预谋？某某某一直没有说清，又没有其他证据予以证明。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”仅凭某某某的口供不能认定某某某参与了此事。

综上所述，辩护人认为检察机关认定指控某某某是票据诈骗罪的共犯，证据不足，适用法律错误。

二、某某某应承担的法律责任

某某某在某某某等人将该存款支取后掩饰隐瞒过该笔资金，其行为更符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件。

掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪是，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰隐瞒的。根据本条款，本罪要求主观上是一种明知，明知是犯罪所得和犯罪所得收益；客观上具有“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”的行为，即为犯罪分子提供藏匿犯罪所得及其收益的处所，有隐匿、保管的主观故意或将犯罪分子搬动、运输其犯罪所得及其收益。要构成本罪是在前一个犯罪行为已经结束，而在事后的掩饰隐瞒行为，其与共同犯罪的本质区别是事前有无通谋，如果事前通谋，事后按照约定对犯罪人犯罪所得赃物予以窝藏、转移、收购或代为销售，应按犯罪分子所实施特定犯罪的共同犯罪处理，如果事前无通谋，只是事后的掩饰隐瞒行为则构成本罪。

从本案来看，到底是构成票据诈骗罪还是构成掩饰隐瞒犯罪所得罪关键是某某某是否之前参与了票据诈骗，是否是票据诈骗罪的共犯。通过以上对本案整个案情和相关证据的分析，某某某之前并未参与票据诈骗，某某某等人将三千万存款诈骗后，某某某便与某某某商量做生意，而某某某明知该笔款项的来源却仍然使用该笔资金以股权转让的形式收购公司，并以其他方式使用该资金。于2010年8、9月份期间受让了《安徽合肥某某某有限公司》股权。对于资金的来源，某某某知道是某某某从承德某某某支行非法支取的北京某某某公司的存款，仍然使用该笔款，根据《刑法》第312条关于掩饰隐瞒犯罪所得罪的规定，某某某的行为定性为掩饰隐瞒犯罪所得罪更为合适。

另外，某某某与某某某在公司经营过程中二人曾到香港、澳门等地考察，花费全部由某某某个人支付，共花费人民币30多万元，此笔支出应由二人来承担。

三、某某某具备以下可以从轻、减轻处罚的情节

1、某某某主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，应当认定为自首

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

自动投案，是指犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。某某某在上海接到其父母的电话，主动到北京市海淀区公安分局投案，应属于自动投案。中关村派出所出具的抓获经过也称“某某某到中关村派出所投案自首”。

如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后如实交代自己的犯罪事实。从对某某某的讯问笔录可以看出，某某某自动投案后，如实供述了自已以及他所知道的其他犯罪嫌疑人的犯罪行为，从一开始联系该笔存款到某某某等人利用假章将其非法支取，无论是他听到的、看到的还是亲身经历的，他都如实向公安机关供述。五次讯问笔录与今天庭审供述基本一致，并配合公安机关侦破此案。并与其他被告的供述及证人的陈述基本一致。某某某自动投案后又如实供述自己及他人的犯罪事实，其行为应认定为自首，

根据《刑法》第67条之规定，主动直接投案构成自首的，可以从轻或减轻处罚。某某某的行为完全符合自首从轻或减轻处罚的条件。

2、被告人某某某当庭自愿认罪

某某某在案发前没有前科，归案后对于自己实施的犯罪行为能够如实供述，对自己实施的犯罪行为能够积极承认，没有逃避，特别要提请法庭注意的是，刚才，某某某在法庭上对犯罪事实的供述，说明某某某做到了当庭自愿认罪，并且认罪态度非常诚恳，悔罪态度非常好。

3、事发后，某某某及其家属多次表示愿意主动退赃、退赔

只是因为涉及数额巨大，在庭前没能全部退赔，但某某某及其家人退赃、退赔的态度是积极的。某某某与某某某受让《安徽合肥某某某有限公司》股权后，大部分资金用于公司经营开支，有很少一部分资金用于个人消费。到目前为止，有一部分款项已经追回，某某某对于个人消费的款项积极进行了退赔。某某某共计退赃、退赔160万左右，包括一辆沃尔沃轿车、80万现金。

四、关于量刑建议

《刑法修正案（六）》和刑法第三百一十二条规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的处三年以上、七年以下有期徒刑，并处罚金”。对某某某应当定掩饰犯罪所得罪，按照最高人民法院《人民法院量刑指导意见》和河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见》实施细则，（十四）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：2、法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

第一、确定量刑起点：按此罪的最高量刑起点确定为七年。

第二、确定基准刑：基准刑按最高刑期七年确定。

第三、确定宣告刑：（1）自首减少基准刑的30%；（2）当庭自愿认罪减少基准刑的10%；（3）退赃、退赔的，减少30%以下；部分退赃、退赔的应减少20%以下，确定为20%。量刑情节调节比例为：减少基准刑的60%。

（七年）84个月×（1－60%）＝33个月。

辩护人建议最终的量刑为三年，根据《刑法》第72条之规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不再危害社会的，可以宣告缓刑。某某某归案后认罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶性不深，人身危险性较小，适用缓刑不致再危害社会，请求人民法院在量刑时能够考虑适用缓刑。

以上辩护意见请合议庭能够采纳。谢谢！

辩护人：孙利民、田春雨

二〇一二年一月十二日

黄立怡被判票据诈骗罪一案重审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市首信律师事务所接受本案被告人黄立怡的委托，指派我担任黄立怡的再审重审辩护人。非常感谢广东高院决定此案重审。被告人服刑已经十年，案件仍被发回重审，这种情况是不多见的。这体现了法官们有错必纠的决心。同时我也非常感谢广州中院，克服黄立怡远在新疆监狱的困难，采取今天这种特殊的形式（远程视频）开庭，这也是不多见的。两级法院对本案重审所做的工作，使我看到了此案的曙光。

自2004年开始，我已经数次到广东四会监狱会见了正在服刑的黄立怡，并且进行了调查取证和阅卷工作。通过这些工作，使我足以确认，本案无论在事实上还是法律适用上，都不能认定黄立怡构成“票据诈骗罪”。鉴于原审法院作出的有罪判决、裁定已经被再审法院以“事实不清，证据不足”为由撤销并发回重审，而控方至今没有补充新的证据，致使本案仍然处于“事实不清，证据不足”的状态。因此，我请法庭依法宣告黄立怡无罪。

现根据事实和法律发表如下辩护意见，望合议庭予以采纳为盼。

一、本案有关事实。

《起诉书》和原审法院（包括广州中院的一审判决和广东高院的终审裁定以及广东高院的驳回申诉通知）均认定：黄立怡用麦永泽、严四益的空头支票，骗取了广东建盛发展有限公司（下称建盛公司）、广州明兴泰经济发展有限公司（下称明兴泰公司）、广州市伟达建材供销部（下称伟达供销部）三个单位的钢材共1084.75吨（价值2140090.2元）。如果事实果真如此，则黄立怡获无期徒刑的处罚也不冤枉。但事实却与此完全相反，黄立怡与“诈骗”没有任何关系，是无辜的受害者。

1、黄立怡所在的宏达公司与“被害人”等业务往来情况。

黄立怡所在的广州市天河宏达建材有限公司（下称宏达公司），成立于1990年，法定代表人谭凤春，营业地址广州市黄埔大道北棠下地段第二排28间，注册资本60万元（见宏达公司营业执照）。实际上，谭凤春仅仅是挂名的法人代表，该公司的实际控制人是黄立怡的叔叔黄业宏（又名黄宏、黄洪）和黄业宏的妻子谭凤娟（谭凤春的姐姐），黄立怡跟着叔叔黄业宏和婶婶谭凤娟打工，名义上是业务员，实际上是跑腿的。

宏达公司当时是钢材经销中间商。由于宏达公司并没有独立的货场和仓库，故其销售的钢材是由购货方雇用个体运输司机直接从供货商在钢厂或车站码头的货场拉走，所以提货单要写上车牌号码，供货商按照与宏达公司或者购货方的约定，见车牌号发货。宏达公司从中每吨赚取10至20元的差价。宏达公司以支票或者现金向供货商结算。在用支票付款时，有的支票是本公司签发的，有的支票是接收购货方麦永泽、严四益的，为了方便，便将其直接背书转让给供货商。由于购销一直处于持续状态，所以货款结算并不是一单一结，而是一段时间结一次，结算的时候也没有分清哪张支票是结的哪笔货款。这也是当时小公司或者个体户进行钢材中间买卖的主要方式。

宏达公司与本案三个受害公司之间、以及与麦永泽、严四益之间，就是按照上面的方式做生意的。当时，三个受害公司是宏达公司的主要供货商，麦永泽、严四益是宏达公司的购货方之一。数年来，各方一般每月结一次帐，当月的业务量和结算额基本差不多，最多留一个尾数未结，但下个月就会补上。因业务一直处于持续状态，所以货款一直没有进行清算，直到本案案发也没有完全结清，甚至于至今也无法确认最终谁欠谁的钱。

黄立怡有时去三个公司拿提货单并将提货单转交给购货方麦永泽、严四益雇用的司机，由其直接去货场提货。至于货款结算事宜则是由各公司财务之间办理的，如公司人手安排不开，黄立怡有时也会帮忙送支票。

上述经营方式，各方多年已经形成默契，合作关系良好。如果不是麦永泽出事这个偶然的因素，可能会一直合作下去。

2、麦永泽的自杀导致资金链断裂，从而引发本案。

麦永泽与严四益是夫妻，该二人与宏达公司和本案三个受害公司做钢材购销生意，其结算方式是由麦永泽或严四益签发支票。自1998年开始，在资金紧张时，其在签发支票时不是填写当天的日期，而是将出票日期后延，即签发所谓的“远期支票”。当时宏达公司也收了许多这样的“远期支票”，并将一部分支票背书转让给供货商付货款，供货商待支票填写的出票日期到临之日存入银行，银行予以接收，没有退票。这说明在出票日期前麦永泽的帐户上确实存入了足额资金，没有出现空头支票的问题。因此，宏达公司和三个受害公司对这些“远期支票”是认可并接受的。

1998年12月和1999年1月上旬，麦永泽、严四益仍然向供货商签发了许多“远期支票”，其中包括本案所涉的五张支票，填写的出票日是1999年1月23日左右。宏达公司按照惯例收下了这些支票并将一部分支票背书转让给建盛等三个公司用于结算和定货，三个公司也如往常一样继续向麦永泽发货。

到1999年1月下旬，各持票人（包括宏达公司）如期将这些支票存入银行，但此时麦永泽因无法筹集到足额资金存入银行，资金链断裂，造成银行帐户存款不足，支票纷纷被银行退票。此时，全部持票人才发现支票成了“空头”，宏达公司和三个受害公司以及其他供货商立即向麦永泽、严四益追索，麦永泽、严四益被逼无奈而逃往外地躲藏起来。于是，各公司便以麦永泽、严四益诈骗为由向麦永泽住所地番禺市（现为广州市番禺区）公安局报案。宏达公司报案的被骗金额为300多万元，其中包括三个公司的退票金额；广州钢铁公司报案的被骗金额为700多万元；张春报案的被骗金额为400多万元。举报对象除了麦永泽、严四益，还有番禺建新建材公司的龚锦标，此公司开展业务的方式与宏达公司一样也是赚取中间差价。番禺公安局经过审查，认定麦永泽是诈骗犯罪嫌疑人，决定立案侦查，而建新公司由于也被骗500多万元，应属于受害人，各供货商与建新公司之间属于经济纠纷，因此对龚锦标不予刑事立案。（见出庭证人黄业宏、谭凤娟证言）

1999年2月11日，麦永泽在逃债途中在东莞桥跳桥自杀死亡。至此，本案三受害公司见麦永泽已死亡，严四益仍然在逃，而龚锦标没有被刑事立案，向他们追款已无可能，便将追款矛头转向宏达公司，意图由宏达公司承担损失。

1999年2月26日，建盛公司董事长刘健明、明兴泰公司的袁伟昌带领广州天河公安局的警察魏海锋找到宏达公司实际控制人黄业宏，以举报其诈骗罪相威胁，要求宏达公司承担他们被麦永泽诈骗的损失，黄业宏予以拒绝（见出庭证人黄业宏、郑国栋、梁兆和、黄锐梅的证言）。三家受害公司见威胁不成，便向广州天河区公安局报案，（建盛公司3月1日报案、明兴泰公司3月9日报案、伟达购销部5月27日报案）指控宏达公司诈骗，并促使天河区公安局来抓黄业宏。由于黄业宏是开平市政协常委，在社会上有一定声望，公安机关亦因插手经济纠纷感到心虚，不敢贸然抓黄业宏，便将作为普通员工的黄立怡抓起来顶数。

公诉人认为该三人去找黄业宏属于公安机关的侦查活动，与事实不符。出庭证人均证明，该三人其中两位是报案单位的人员，一位据称是警察。但是此时三个受害单位均还没有报案，公安机关并没有立案，如何侦查？即便立案以后公安机关派员前来侦查，也必须至少有两位侦查人员，并且要出示办案手续。显然，该警察不是公安机关所派，而是假公济私。另外，公安机关办案时，即便责令嫌疑人（或单位）交出赃款，最多承诺可以从轻处罚，绝对不可能与受害人共同前去，威胁对方交钱，不交钱就办成诈骗罪。

综上所述，由于麦永泽的死亡，最终全部受害人的损失超过千万。三个受害公司面对损失，一开始并未举报宏达公司，而是举报麦永泽；后见麦永泽已经死亡，又转而举报龚锦标；后因龚锦标未被立案，又转而威胁黄业宏；威胁未达目的，方才报案。可见，建盛等三个公司虚构他人犯罪事实，促使天河公安局违法插手经济纠纷，是显而易见的。结果，其经济目的并没有达到（客观上也不可能达到），反而致使公安机关骑虎难下。于是，只能将错就错，以所谓“票据诈骗罪”将黄立怡判处无期徒刑，以牺牲无辜弱者的人身自由权利，来向有关受害单位和上级领导交差。

二、指控黄立怡具有诈骗行为，事实不清。

1、《起诉书》关于黄立怡骗取了钢材1084.75吨（价值2140090.2元）的指控，没有事实依据。

现有证据可以确认，虽然这部分钢材已经从三个受害公司出货，但是却不是到了宏达公司的仓库里（宏达公司没有仓库），也不是到了黄立怡私自单独指定的地方，而是被麦永泽雇用的司机拉走了，即到了麦永泽那里。

控方在没有任何证据证明黄立怡与麦永泽共同诈骗的情况下，说是黄立怡一个人骗取了这部分钢材，违反了公认的常理。1084.75吨钢材不是小数目，如果是被黄立怡所骗，那么他骗走以后是如何处理的？如果是藏匿起来，藏到哪里了？如果是使用了，用在哪项工程里去了？如果是将其倒卖销赃了，卖给谁了？赃款得到了多少？赃款是挥霍了还是藏匿了还是存入银行了？赃款起获了没有？上述这些事实，在经济犯罪案件当中，是必须要查清的，否则不成其案。

对于上述这些不可回避的事实，控方至今没有提供任何实质性的证据，来说明赃款赃物的去向。为了推卸责任（主要是回避事实），侦查机关出具了一份说明，称因黄立怡拒不交代赃物去向，所以无法查清。这更是违反常理。涉案钢材最后的下落，只有实际销售者麦永泽才能知道，黄立怡怎么会知道麦永泽把货发往何处？由于麦永泽已经死亡，可能永远查不到货的下落了。对此，黄立怡的交代与否已经没有意义了。黄立怡不知道的事情如何交代？侦查机关的这份自欺欺人的说明，恐怕连他们自己都不会相信。

其实，该1084.75吨钢材的去向是很清楚的，是被麦永泽拉走了，而由于麦永泽的死亡，继续追赃基本无可能。可以肯定的是，上述一千多吨钢材，黄立怡手里一斤也没有，200多万元的钢材款，黄立怡手里也是一分钱也没有。这也是为什么三个受害公司没有向黄立怡威胁要钱，而是向黄业宏威胁要钱的原因，也是本案没有查抄赃款赃物的根本原因。侦查机关不是不了解这个事实，而是故意回避和掩盖。因为如果认可了这一事实，黄立怡就是无罪的，就不能将黄立怡定罪判刑了，也就无法向上级领导和受害单位交差了。

2、黄立怡的行为不是个人行为，而是代表宏达公司实施的职务行为。

（1）出庭证人黄业宏、谭凤娟证明：他们夫妻俩是宏达公司的实际控制人，黄立怡在公司只是打工的，每月发1500元的工资。黄立怡不参加公司的决策，在业务、财务部门也没有参与管理。麦永泽、严四益的支票，是麦永泽支付给宏达公司的货款，宏达公司又将其部分背书转让给其他公司结账。本案涉案支票是由三个公司与宏达公司财务之间转交的。

（2）当时给三个受害公司运输钢材的司机钟建林证明：黄立怡在宏达公司是打工的。（见证据09）

（3）伟达购销部于1998年12月29日签发的送货单记载：收货人是黄洪（即黄业宏）。由于黄业宏和其妻子谭凤娟是宏达公司的实际控制人，各个业务客户一直将黄业宏与宏达公司混为一体；收货人电话是85538785，而这正是宏达公司办公室的电话。以上内容是伟达购销部自己填写的，这充分证明伟达购销部是认为其与宏达公司做生意，而不是与黄立怡个人做生意，黄立怡的签收，是代表宏达公司的，而不是个人行为。（见证据10）

（4）宏达公司和三个受害公司的购销、结算帐册上记录的业务往来都是公司与公司之间的，而没有记录为与“黄立怡”的，个别黄立怡签字的，也注明是“经手人”。所谓“经手人”，说明不是老板，甚至连全权委托人都算不上。而与麦永泽个人的业务往来，则记录为“麦永泽”。这说明购销业务的当事人是宏达公司、三个受害公司以及麦永泽，黄立怡个人在其中是没有实体地位的。

（5）宏达公司与建盛公司对1999年1月10日严四益支票的处理，更证明转交支票是公司行为而不是个人行为。1999年1月4日，宏达公司将一张严四益签发的出票日为1999年1月10日的支票转交建盛公司，建盛公司的经手人伍振斌写了收据（见证据11）。后因该支票被退票，宏达公司于1月19日和23日向建盛公司支付了现金，伍振斌分别写了收据（见证据12）。这三份收据，均写明是建盛公司收到宏达公司的支票和现金。在这里，虽然建盛公司没有在收据上盖章，只是伍振斌个人签字，但不能说伍振斌仅仅是个人行为而不是代表公司的职务行为。同理，黄立怡在一些送货单的签收，虽然没有盖宏达公司的章，但显而易见是代表宏达公司的。

上述宏达公司向建盛公司补付现金的行为，同时还证明了宏达公司面对支票被银行退回的情况，并没有任何的逃避和拖延，而是积极筹款，在自己也极为困难的情况下，分两次用现金进行了结算。这表明，宏达公司从实际控制人到具体工作人员，都不存在用空头支票进行诈骗的意图。

（6）原审判决已认定：涉案支票背面均标有“宏达公司”字样，受害单位的帐页上也记载“收到宏达公司支票”。这恰恰证明了转交支票的行为是宏达公司行为，而不是黄立怡的个人行为。（见原审《判决书》部分内容）

（7）原审《驳回申诉通知书》以“有关文件没有加盖该公司的印章确认，也没有其他证据证实是宏达公司委派其进行交易”为由，认为“称该行为是公司行为的理由不充分”。这种观点是错误的。在证据方面，上述“证据09”至“证据13”以及黄业宏、谭凤娟的证言已经足以证明：宏达公司的真正老板是黄立怡的叔叔黄业宏和婶婶谭凤娟，黄立怡是打工仔。这一点，当时与他们做生意的人没有一个人会否认。否则，黄立怡身无分文，谁敢与他个人做好几千吨的钢材生意？这也就是为什么麦永泽死后，三个“受害公司”不找黄立怡要钱而找黄业宏要钱，实际上是要宏达公司承担责任。

因此，黄立怡的行为既不需要每次都要宏达公司盖章，也不需要宏达公司每次都出具委托书，就已经足以使相对人认定其行为即公司行为。在民法上，该种情况属于“表见代理”。

3、黄立怡回开平并非逃匿。

（1）黄业宏和谭凤娟证明：1999年春节前，宏达公司因麦永泽空头支票受到重创，钢材经营困难，包括黄立怡在内的许多员工的工资无法正常发放。因公司在开平经营金福大酒楼，就安排黄立怡到此酒楼打工维持生计。黄立怡到开平后，是公开在酒楼工作的，公司和黄立怡都没有对任何人隐瞒。当时，受害单位之一建盛公司工作人员伍振斌的母亲也在该酒楼工作，天天见到黄立怡。

需要说明的是，黄立怡本人所说的回开平的时间是1998年年底，综合本案其他证据，可以认定黄立怡所说的时间为阴历而非阳历，按照阳历，时间应为1999年春节前。

（2）出庭证人原开平金福大酒楼员工梁彩荣证明：黄立怡到开平后，在该酒楼每天开车到市场去买菜。而该酒楼地处繁华地段、交通要道。该证人与谭凤娟同时证明，本案被害人建盛公司工作人员伍振斌的母亲也在该酒楼工作。

这个情况说明，黄立怡主观上没有逃避的故意，客观上也无法逃避。甚至于可以断定，被害单位是知道黄立怡的去向的。

（3）当时给三个受害公司运输钢材的司机钟永光也证明，他在1999年春节后在宏达公司和开平都见过黄立怡，黄立怡根本不像躲起来的样子，是公开工作的（见证据15）

4、宏达公司并非被黄立怡关闭，而是在黄立怡被羁押近一年后停业的。

现有证据足以证明，1999年上半年，宏达公司并没有关闭，而是继续营业，照常交纳市场管理费和其他有关的费用。只不过由于受到重创，已经无力开展比较大的业务。直到黄立怡被羁押一年后的2000年3月8日和4月17日，公司才注销。（见证据16、证据17和黄业宏、谭凤娟的证言）

另外，从黄立怡在宏达公司的地位来看，他只是一个普通打工者。黄立怡既不是公司的法定代表人，也不是公司的股东，又不是实际控制人，他有什么权力关闭公司呢？说他关闭公司，实际上是不可能的。综观本案有关事实，真正有权力关闭公司的，是公司的实际控制人黄业宏和谭凤娟。

三、指控黄立怡诈骗的证据不足，并存在矛盾。

1、1999年5月8日的《讯问笔录》是非法取得的，应被认定为无效。

（1）在取证程序上，这份口供完全是办案人员违反法律规定，以刑讯逼供的手段获取的，其内容不是黄立怡的真实意思表示。数次律师会见时、原审开庭时、今天庭审中，黄立怡均反映了此事实。

（2）该笔录记载的黄立怡的有罪供述违反常理和逻辑，自相矛盾，不可能出自黄立怡之口。

宏达公司背书转让的涉案支票是所谓“远期支票”，开支票时银行存款确实不足，这是各方都清楚的，以前也是这样做的，谁也没有隐瞒。正因为这样，才将支票上填写的出票日后延一段时间，只有到了填写的出票日那一天，才能往银行里存。因此，也只有到了出票日这一天去银行存而被以存款不足为由退票，此时才能认定是空头。所以任何人在接收一张“远期支票”时，是无法知晓这张支票是不是空头的。当麦永泽签发支票时，还没有逃跑和自杀，黄立怡怎么会提前一个月就知道哪张支票到了出票日那天，麦永泽肯定存不上钱而成为空头呢？所以，《讯问笔录》中所记载的黄立怡说早就知道是空头的供述，是违反逻辑的。可以断定绝对不是黄立怡说的，明显是办案人员按照自己的想象编造的。

从《讯问笔录》对另一件事实的记载也可以看出该笔录是虚假的。由于明兴泰公司报案的是四张空头支票（见证据19），所以该《讯问笔录》便记载黄立怡承认是四张。但在原审法院第二次开庭时，由于支票对不上报案的数额，明兴泰公司只好撤回一张（见证据20），只剩下三张（见证据13第一页）。可见，这份笔录是按照报案的数额事先写好，逼黄立怡签字的，而笔录多写了一张支票，等于黄立怡多“承认”了一张支票。虽然后来暴露了笔录的错误和矛盾，但由于已经进入审理阶段，侦查机关无法将此份笔录撤回修改，一审法院便回避了这个问题，将错就错。这个情况也说明，笔录中黄立怡关于四张支票的供述，是办案人员按照报案数额编造的。

2、1998年10月以后宏达公司每月与客户的结算基本完结，不能凭主观臆断将空头支票随意对应到某个期间的钢材交易上。

（1）宏达公司与建盛公司的往来帐显示，1998年9月26日至10月20日，宏达公司与建盛公司的业务量为496.29吨，货款为1183197.36元，结算货款为1596234元，实际结算额比应付货款不少反多。为什么多付款呢？这是因为业务关系一直处于持续状态，不可能一次结算完毕，而恰遇收到的某张支票金额较大，为了结算的方便，将其转让给建盛公司，多出来的款额可纳入下次结算。这个事实起码说明本阶段的货款已足额结算了。

（2）宏达公司与明兴泰公司的往来帐显示，1998年12月和1999年1月，宏达公司与明兴泰公司的业务量为693.43吨，货款为1574623.80元，共结算货款为1716709元，也多付款142085.20元。原因同上。

（3）宏达公司与伟达购销部的往来帐显示，自1998年2月17日至1999年1月14日，宏达公司与伟达购销部的业务量为610.16吨，总货款为1387131.40元，宏达公司已付货款为1334258.10元，仅剩4万余元未结。

由上面的结算额可以看出，《起诉书》所称的黄立怡“诈骗”期间段的钢材业务已经基本结算完毕。虽然五张涉案支票确实是宏达公司背书转让给三个受害公司的，但这些支票所对应支付的钢材款却不能完全肯定就是《起诉书》所指的那部分钢材。

对于双方结算的情况，只看受害公司单方提供的数据，而不看宏达公司提供的数据，是无法查清的。因为三个公司不只是与宏达公司一家有钢材交易，还与其他公司有钢材交易，其结算也是采取同样的方式。因此我们不能排除，所谓空头支票是黄立怡用来支付1998年10月、12月和1999年1月的1084.75吨钢材款的“事实”，完全是三个受害公司见这批钢材被麦永泽拉走而不可能回收货款后，虚构事实，凭空编造的，目的是将自己的损失转嫁于宏达公司。

3、由报案单位的员工来证明宏达公司未付货款，无证明效力。

在宏达公司提交了大量原始往来帐册后，原审法院不得不承认“宏达公司与被害三个单位有已结货款的事实，”但却认定“指控的货款未结清”，其所依据的证据是“被害单位的证人均证实未结清”。按照原审法院的这种逻辑，报案单位的人说谁没结帐，就把谁抓起来判刑，则法院岂不成了报案单位的工具，法律还有公平可言吗！

4、缺乏宏达公司账册，无法全面反映双方结算情况。

对于宏达公司与三个被害公司的结算情况，控方只提交了三个公司单方的账册，而没有提交宏达公司的账册。本来很简单，是不是结清了，应当对双方的账册进行清查，一查帐就清楚了，仅凭被害单位的单方账册和其工作人员的证言是不能定案的。控方这种做法，说明其并不打算查清本案的真实情况，也不希望法庭查清真实情况，而是打算继续掩盖事实，坚持错误。

四、指控黄立怡触犯“票据诈骗罪”无法律依据。

根据《刑法》第一百九十四条规定，黄立怡无法构成票据诈骗罪。

1、该法条共有五项规定，从本案的相关事实看，黄立怡并不是支票签发人，也没有冒用他人支票，在主体资格上不适用第三、四、五项规定。而麦永泽是支票签发人，符合本规定的主体资格。黄立怡在主体资格上，只属于第一项和第二项规定的范围。

2、第一项规定所指的是“伪造、变造”，但本案所涉的空头支票就其票面来说，是真实的支票，并不是伪造的支票，也不是变造的支票，所以第一项规定并不适用于本案。

3、第二项规定所指的是“作废”，但本案所涉的空头支票票面填写规范，并不是作废的支票；在没有存银行之前，也不能认定其是不是空头，只有被银行确认为空头而退票后，这张支票才因空头而成为废票，此时明知其为废票而使用的，才符合“票据诈骗罪”的犯罪构成。而这些支票并不是在被银行退票后才使用的，所以第二项规定也不适用于本案。

关于行为人使用空头支票时是否明知其为空头，是一个非常复杂的问题，不能仅凭使用者口供来确认，应该判断该口供是否符合逻辑。在现实当中，只有签发支票的行为人本人，才可能明知支票是否空头，其他人是不可能知道的。但对此也要具体分析。比如麦永泽在签发支票时帐户确实无款，他对此是明知的，但是到了出票日又有款了；或者在签发时他自信到出票日能够筹到款，但是到了出票日却没有筹到款。这两种情况都不能认定为麦永泽为明知是空头支票。连麦永泽自己都不一定知道他的支票到时候是不是空头，黄立怡怎么可能知道呢？所以，即便黄立怡的口供当中承认自己明知麦永泽的支票是空头，这种口供由于其不符合逻辑，也是虚假的。

只有一种情况，可以认定使用者对支票的空头是明知的，即使用者和签发者共同预谋诈骗。但本案明显不属于这种情况。

因此，黄立怡的行为不符合《刑法》第一百九十四条中的任何一项规定，不能以“票据诈骗罪”对黄立怡定罪判刑。

综上所述，《起诉书》指控黄立怡构成票据诈骗罪，事实不清，证据不足。由于麦永泽的死亡，造成了包括宏达公司和建盛等三个公司的巨大损失，加上其他受害者的损失，共达1000多万元。但是，这些损失是有数额的，是可以计算的。而本案最大的受害者却是黄立怡，黄立怡受到的伤害是无法估量的，更是无法挽回的。其实，黄立怡遭此厄运，有极大的偶然性。假如麦永泽不死，则被抓的就是麦永泽而绝不会是黄立怡；假如三个受害公司向黄业宏要到了钱，黄立怡也不会被抓。但是，一个公民的命运竟然取决于偶然因素，与其说是公民个人的悲哀，不如说是这个国家司法体系的悲哀。本案从侦查阶段到审查起诉阶段，从广州中院的一审到广东高院的二审和在广东高院的第一次申诉，这么多部门竟然没有发现其中明显的错误，或者发现了错误而不愿改正，这种极其不负责任的工作态度令我吃惊。

尊敬的审判长，我是2004年开始为黄立怡再次进行申诉的，期间，我多次呼吁有关部门，不要让黄立怡像佘祥林那样坐了11年的牢，才被纠正错案。然而令人痛心的是，今天已经是2010年了，黄立怡坐牢真的坐到了第十一个年头了。在这个期间，他的父亲去世了，他无法奔丧尽孝；而他的母亲神情恍惚，在家人的隐瞒下，这位老人至今还不知道他的儿子黄立怡已经锒铛入狱十一年了。对此，我们这些法律人如何面对自己的良心？现在惟一需要我们做的就是，立即宣告黄立怡无罪，还其清白，不要让迟来的正义再继续迟延下去了。

谢谢审判长。

辩护人：北京市首信律师事务所律师杨学林

2010年3月17日

周洪元被判票据诈骗罪一案二审辩护词

审判长、审判员：

受本案被告人周洪元的委托，并经北京中关律师事务所的指派，我依法担任周洪元的辩护人，现依据事实和法律发表如下辩护意见：

一、本案一审诉讼程序严重违法

本案一审开庭后，检察机关因需要补充侦查而申请法院延期审理一个月。但是在检察机关补充侦查完毕后，贵阳中院并未按法律规定重新审理，更未对补充侦查的证据进行任何质证或说明。二是被告人周洪元在补充侦查期间也提出了变更辩护律师的申请，但是贵阳中院并未同意被告人变更辩护律师的申请，也未做出任何说明。对变更后已经送达律师公函的辩护律师和辩护意见没有在判决书中列明。三是本案一审未进行公开宣判。由于一审法院存在以上严重违反法律程序的行为，完全有可能影响本案的公正处理，根据法律规定，我们首先建议二审法院对此案发回重审。

二、被告人周洪元不具备票据诈骗犯罪的主体资格

本案被告人周洪元用经承兑和保证的商业承兑汇票到银行办理贴现是正常、合法的民事票据法律行为，其所持有东龙集团出具的商业承兑汇票是真实的、有效的，并经贴现行查证属实，而且还提供了相应担保。其并不符合刑法194条关于明知是变造、伪造、作废的汇票、支票、本票而使用，也未触及冒用他人的汇票、本票、支票以及签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票骗取财物，更没有触及有关汇票、本票的出票人签发没有资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载骗取财物的相关规定。本案中周洪元的红大公司是商业承兑汇票的持票人、收款人，林凡勇的东龙集团是商业承兑汇票的出票人、最终债务人。所以本案被告周洪元不符合刑法194条关于票据诈骗犯罪主体的任何一项规定。因此，周洪元不具备票据诈骗罪的主体资格。

三、被告人周洪元不具备票据诈骗犯罪的主观要件

〈一〉票据诈骗罪是目的犯，以非法占有为目的是该罪必备的主观构成要件

票据诈骗罪是从传统诈骗罪中分离出来的，作为以非法占有为行为特征的侵犯财产所有权的犯罪，主观上非法占有目的是该种犯罪的题中之意，非法占有目的是票据诈骗犯罪与票据民事纠纷的最本质区别。票据诈骗罪是目的犯，必须具备非法占有目的才可构成犯罪，这是系统解释论和目的解释论的当然结论，对此理论界和实务界已达成共识。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。”因此，认定一个行为是否构成票据诈骗罪，必须首先考察其是否具有非法占有的目的。

〈二〉非法占有不包括合法或非法占用

票据诈骗罪中的非法占有与民法上的不法占有意义不同，其侵犯了民法意义上所有权的四项基本权能，内涵是指行为人基于不法所有的意思，排除财物权利人的控制，对他人财物进行事实上的管领、使用、处分。非法占有与非法占用在客观上都表现为行为人事实上对他人财物的控制，但其故意因素有差别，非法占有是基于不法所有意图，不打算归还；而非法占用是基于临时借用目的，有归还的打算，而这也是诈骗型财产犯罪与挪用型财产犯罪最根本的区别，它反映了行为人的不同主观恶性和行为的不同客观危害。票据诈骗罪中的非法占有目的不包括合法或者非法占用。尽管票据诈骗罪是从传统诈骗罪中分离出来的，但其原有的根本特征并没有也不可能有所变化，侵犯财产所有关系作为票据诈骗罪侵害客体之一，是行为人出于不法占有意图实施骗取他人财物的行为而产生的结果，将非法占用纳入到票据诈骗罪目的中，混淆了刑事票据诈骗犯罪与民事票据骗借的界限。

本案被告周洪元共进行了两次贴现，其中第一次贴现款已经全额归还，第二次贴现款在到期前已经归还了部分，并就未归还的部分向贴现行出具了延期付款计划书，并得到贴现行的认可。周洪元与贴现行之间的票据贴现业务是正常的商业行为，客观上从两次贴现情况来看，周洪元均有归还行为，并在到期前对剩余部分做出了还款计划。从其行为上看也完全可以推断出其根本不具有非法占有银行资金的意图，否则在第一笔贴现款到手之后，周洪元完全没有必要费周折再次贴现予以归还。

票据诈骗罪首先要求行为人主观上要有非法占有的目的。票据诈骗罪是诈骗罪的特例，任何诈骗行为在主观上必须要有非法占有的目的，这是刑法理论界不争的观点，此观点也被最高法院认同。我们应当坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，而应当根据案件具体情况具体分析，从其行为推导出其主观心态。

根据最高人民法院2001年1月21日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2001］8号），对金融诈骗罪中认定“非法占有目的”作出的明确规定来看，周洪元的行为完全不符合非法占有的目的。

四、本案周洪元没有实施票据诈骗的客观行为

所谓票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，进行金融票据诈骗活动，数额较大的行为。认定时应当注意本罪的犯罪方法是绝对法定的。除法条所列举的五种犯罪方法以外，其他行为不构成本罪。本案周洪元的行为只是将商业承兑汇票拿到贴现行进行正常贴现，根本没有实施法律所列举的犯罪行为。

五、本案没有对刑法所保护的客体造成任何侵害

票据诈骗罪侵害的客体是复杂客体，一方面它侵犯的是国家的金融管理制度，另一方面他还侵犯了公私财产所有权。本案中检察机关指控周洪元犯有票据诈骗罪，但却指不出周洪元骗了谁。票据诈骗案的受害者是东龙集团还是郑州工行，是瑞金农行还是红大公司，起诉书根本就没搞清楚。没有受害人怎么能认定刑事犯罪是否发生。本案周洪元的红大公司在与银行的票据行为中并没有任何违反金融管理法规之处，所以本案周洪元的行为并没有侵害国家的金融管理制度。同时周洪元也没有骗取任何公私的财物。

如果说本案存在票据诈骗，那么按照刑法194条第一款第五项的规定也应当是出票人出具没有资金保证的汇票，骗取财物，构成诈骗。本案的实质就变成东龙集团诈骗红大公司。的确检察机关也认定东龙集团的行为构成票据诈骗犯罪，按照这个理论红大公司就不是诈骗犯罪的主体而是被骗的对象。如果认定红大公司构成犯罪，则必须要搞清楚红大公司骗的是谁，如果说红大公司骗东龙集团，那就会出现东龙集团和红大公司共同诈骗东龙集团，最终出现东龙集团自己诈骗自己的悖论。

本案东龙集团和红大公司是商业合同关系的相对方，在票据关系中，东龙集团是出票人，红大公司是持票人，出票人如果构成票据诈骗罪，那么它只能是骗取持票人的财物。持票人如果构成犯罪只能是骗取其后手的对价。出票人和持票人在逻辑关系上不可能构成共犯。

六、本案并不能认为没有贸易背景

周洪元的公司与林凡勇的公司均是具有法人资格的民事主体，两家公司的贸易合同有两年的履行期限，合同有效期内任何时候履行都是合法的，不能以贴现时合同是否履行作为判断合同是否真实的标准。其实根据法律规定，出票人开出商业承兑汇票即表示合同已经开始履行，商业承兑汇票是一种法律许可的付款方式，单纯以是否发货作为合同是否开始履行是对合同法的常识错误性理解。

事实上，根据合同法的规定，合同双方当事人在合同签订后，经双方同意，可以变更或解除。这是法律赋予民事主体意思自治的权利。并没有法律规定合同签订后就一定不能变更或者解除。本案中即便双方有不履行合同的约定，那也是正常的、合法的双方意思表示。

七、本案并没有给国家造成巨大损失

红大公司和东龙集团的行为是企业之间的民事行为，也都是各自意思的真实表示，如果说任何一方有损失，那也只是正常的商业经营风险而已。不能说国有企业发生损失就一定要追究民营企业负责人的刑事责任。况且本案所谓损失只是主观感觉，并未最终出现。本案中郑州银行目前并未有损失，它的贴现款是由贵州银行出具了担保的，目前它已经向贵州银行提出了诉讼。需要特别指出的是在两次贴现中，郑州银行还在正常的贴现利息外强行多扣除了两次贴现利息，取得了丰厚的利润。再说贵州银行因为业务发展的需要，在企业根据其要求存入保证金的前提下，为商业承兑汇票出具保函也是其为了自身利益所为，况且贵州银行本身负有对企业审核之责，其损失一方面可以向贵州企业追偿，如果追偿得到，那么贵州银行同样不仅没有损失反而有利润，如果追偿不到那也只能说是其经营的风险。但是到目前为止这种风险并没有最终出现，因为贵州银行并未对相关的贵州企业采取诉讼等法律行动。

本案公安机关对被告人采取强制措施的时间是在合同约定的付款期限之前，这是典型的运用公权力干涉民事主体正常经济活动的行为。也是剩余贴现款未能按期归还的最直接原因。

尽管本案涉案金额大，关注级别高，在一个社会主义法治国家，必须要严格依法办事，特别是在刑事司法领域，坚持罪行法定的基本原则是不能动摇的。也许一个行为暂时不被一些人所理解，也许一个行为是不符合行政法律或行业规范的，但那不一定是犯罪行为。犯罪的基本特征不仅要求一个行为有社会危害性还要求有刑事违法性和应受处罚性。一个行为即便有一定的社会危害性，我们也不能忘了考察这种行为是否有刑事违法性和应受处罚性。三者必备才可能构成犯罪。

八、票据诈骗罪作为法定犯在认定共犯时必须注意的问题

〈一〉本案的行为主体是单位，单位不能成立共同犯罪

周洪元的红大公司不是出票人，其不可能构成犯罪是显而易见的。那么周的公司与林的公司是否可以构成共同犯罪，在刑法理论上，刑法并没有规定单位可以构成共同犯罪，那么根据罪行法定原则，只能理解为即便林凡勇的公司构成了票据诈骗罪，周洪元的公司也不构成票据诈骗罪，否则就违背了中国刑法罪行法定的基本原则。对此在没有修订刑法和做出相应的司法解释之前，不能将单位作为共同犯罪的主体。本案检察机关将单位行为和个人行为混为一谈，从而导致定性错误。

〈二〉本案中法定犯的认定

票据诈骗犯罪属于刑法理论所认为的法定犯，而不属于自然犯。对法定犯的认定相对于自然犯而言更应该遵循罪刑法定的原则。特别是在共犯的认定上，法定犯必须有其更严格的标准。检察机关简单地对刑法总则关于共犯构成的理论作了错误理解。针对本案，根据刑法第194条之规定出票人出具没有资金保证的汇票，骗取财物的构成票据诈骗罪，此项规定只是针对出票人诈骗持票人而言，即出票人出具没有资金保证的汇票骗取持票人的财物，如果将出票人和持票人列为共同犯罪，就会形成被骗人也构成诈骗罪的荒唐结论。就像在认定销售假冒伪劣产品罪时，如果简单地根据刑法总则共犯理论，则买假冒伪劣产品的人也构成销售假冒伪劣产品的共犯，属于帮助犯。因为买假冒伪劣产品的人帮助卖假冒伪劣产品的人完成了销售行为。但是，在司法实践中绝对不会出现将买假冒伪劣产品的人定销售假冒伪劣产品罪这样的判例。因为在社会公众心理和法官心理中也绝不会形成买假冒伪劣产品会构成犯罪的认识。这就是法定犯和自然犯在认定共同犯罪时的不同之处。具体到本案，如果东龙集团构成票据诈骗罪，即便红大公司明知东龙集团的行为，也因为其是东龙集团票据关系的相对方，以及票据诈骗犯罪属于法定犯的性质，也不能认定红大公司构成票据诈骗罪。何况红大公司并不明知东龙集团的真实资信情况。

九、正确认识本案分清两个法律关系

本案中有两个法律关系，一是基础法律关系，二是票据法律关系。所谓基础法律关系，即东龙集团与红大公司的合同法律关系。所谓票据法律关系，则包括出票人、持票人、承兑人、保证人、收款人、付款人等之间的法律关系。的确，合同关系是东龙集团出具商业承兑汇票的前提，但是汇票一经开出，就具有了独立性。根据票据法原理，票据是无因证券，票据如果具备票据法上的条件，票据权利就成立，至于票据行为赖以发生的原因，在所不问。基于票据的无因性，票据关系一经形成，就与原因关系相分离。原因关系是否存在和有效，对票据关系不发生影响，票据债权人只要持有票据即可行使票据权利。我国《票据法》第十三条对此也有明确规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”。票据本身的效力是独立的，这正是票据的独立性、无因性在法律上的体现。在无因性上，票据行为只要符合法律规定的形式条件，就产生效力，不受原因关系或资金关系的影响。原因关系或资金关系有无及效力如何，都不影响票据行为的效力。例如票据法规定汇票的付款人对汇票进行承兑后，即负有于到期日无条件支付汇票金额的责任，无论他与出票人之间有无资金关系，或者出票人是否在到期日将款项划入银行帐户，都不影响承兑行为的效力，付款人不得以资金关系为借口，拒绝向持票人付款。这些规定体现的就是票据行为的无因性。

本案检察机关根本没有注意到有关票据的特殊法律规定，始终将合同关系和票据关系纠在一起。甚至还认为贴现款必须用来履行合同才是合法的，之所以出现这种基本错误认识，是因为对票据法律关知识陌生而产生的。

十、本案的性质是票据融资行为

本案实际上是从一个特定的侧面反映了市场对融资性票据的客观需求。众所周知，在市场经济条件下，有需求就一定会有满足需求的手段，企业合理的融资需求被压抑的结果只能是另辟蹊径。真实贸易背景票据和融资性票据所需要的法律依托是不一样的，我国1995年颁布的《中华人民共和国票据法》，把“真实的交易关系和债权债务关系”作为产生票据的基础关系，以后颁布的《票据管理实施办法》和《支付结算管理办法》中，也没有对真实交易关系与债权债务关系做出解释和定义。实际上，在真实的交易关系中，必然会产生债权债务关系，两者产生的时间可能是一致的，也可能是不相干的。商业票据与融资性票据的基本属性是兼容的，只是在某几个特征上有所区别。这样一来，由于票据法自身存在的理论误区阻碍了票据市场化进程，把融资性票据排斥在商业票据之外，缩小了票据市场的发展空间。所以市场上已经有人习惯的把商业汇票作为融资性票据使用，脱离贸易背景签发和承兑的商业汇票实际上是一种短期债券，而市场对这种融资性票据，既没有及时的法律法规出台，又没有相应的信用评级制度，融资性票据只好作为特殊身份进入市场。融资性票据的出现是市场发展的必然，人民银行有关专家也曾表示：“在完善法律环境的基础上，鼓励银行发展融资性票据，从而为货币市场发展作出贡献。票据法总则中强调的是交易结算功能，需要增加融资性功能，并建立票据评级体系和票据中介机构。”

目前中央银行已提出，在逐步推广使用商业承兑汇票的同时，在规范管理的前提下，选择一些地区和具备条件的商业银行试办本票业务，为今后发展融资性票据摸索经验。因此说，给融资性票据合法地位，出台详细的交易规则，引导票据市场朝着正确的方向发展，使中国的票据市场加快走向现代化和国际化，已经摆上了央行的议事日程。

事实上在社会主义市场经济发展的初级阶段，有很多经济行为还是我们不能够完全认知的，有些行为恰恰是促进市场经济发展的有效手段。在中国的历史上投机倒把曾被作为犯罪打击，现行刑法为了市场经济的发展就已经取消了这个罪名。同样即使像检察机关认为的那样本案是没有贸易背景票据行为，那么我们想说的是目前在市场经济发达的国家百分之七十都有这种没有贸易背景的票据行为。不仅不是犯罪行为，反而为法律保护的。目前我国学者也注意到这种情况，他们也正在研究如何引进这些做法。其实对一个在成熟市场经济环境下的合法的行为在不久的将来也一定会在我国合法出现。这已经是被历史证明了的客观规律，法律有其滞后性，但是法官一定要有与时俱进的精神和促进市场经济发展的思想。对一个新生事物的判断要有前瞻性。我们不能看到今天刚判了周洪元，明天的法律就认可了他的行为。那样的法律将是悲哀的，那样的执法者也是不理性的。

十一、被告人周洪元的行为不构成行贿罪

刑法规定行贿是为了得到不正当利益而给国家工作人员财物的行为，它的前提是行贿者必须是为了得到非法利益。本案由于被告人周洪元不构成票据诈骗罪，其票据行为是合法的，因而也就不存在为获得不正当利益而给他人以财物构成行贿犯罪的前置条件。所以周洪元的行为也根本不可能成立行贿犯罪。因此，指控其犯有行贿罪也是错误的。

首先关于周洪元借石世芳50万元买房之事，在本案中周洪元本不是石世芳的受益人，更不是瑞金支行的受益人，他不需要从贵阳瑞金支行得到任何合法或者非法的好处，因而也就没必要向行长石世芳行贿。本案是贵州东龙公司开出商业汇票向瑞金支行申请担保，而不是检察机关认为的是周洪元个人需要担保。就担保关系来说周洪元以及红大公司与瑞金支行没有任何法律关系，那么从何谈起周洪元为了得到不正当利益而向石世芳行贿的问题。事实上，周洪元借给石世芳的50万元石世芳也一直是以周洪元的名义存在银行里，当石决定暂不买房后又及时将此款还回红大公司，而此时本案尚未立案。如果这种情况也要认定为犯罪，那么就会得出只要将一个国家工作人员曾经发生过的借款数额相加，不管还了还是未还，达到一定标准就可以认定为受贿的结论，显然这是一个荒唐的逻辑。

同样所谓对郑州工行的陈松鹤行贿的40万元，也是银行向红大公司的借款，在周洪元根据郑州工行李晓燕提出新的借款计划并由陈松鹤以转账方式将40万元汇给红大公司时，本案也未立案。周洪元、石世芳、陈松鹤均从事经济工作多年，他们如果真是行贿受贿，难道他们是故意给检察机关办案留下确凿的证据吗？

至于说检察机关认定的周洪元向李晓燕行贿318万的问题，事实是郑州工行为了控制周洪元的宏大公司的资金而安排人从红大公司账户上强行扣除的，周洪元是在被迫无奈的情况下才答应借给李晓燕的。郑州的张俊超就是根据李晓燕的要求在红大公司的开户行留有印鉴的人。对此周洪元无法控制，因为洪大公司在郑州的账户没有张俊超是根本去不出款的。

综上所述，本辩护律师认为被告人周洪元的行为不构成检察机关指控的票据诈骗罪和行贿罪。

北京中关律师事务所

朱明勇

陈新华被判票据诈骗罪一案辩护词

审判长、审判员：

刑法第149条票据诈骗罪的主观构成是：明知是伪造的汇票、本票、支票而使用的。而本案证据显示，陈新华并不明知本案银行承兑汇票是伪造的。

一、从票据伪造、变造的内涵来说，不能认定陈新华明知汇票系伪造

伪造票据行为是指对票据的外观的非法仿制和对票据内容的非法填制的行为。从本案证据和一审庭审调查的情况，证明陈新华并不知道。他没有参与票据的伪造，交给他的持票人也没有对他说明汇票是伪造的。

二、从票据的来源和取得来看陈新华并不明知票据系伪造

经庭审确认，陈新华与甘勇达成口头协议，即甘勇为陈新华融资3000万元，由陈新华在3年之内归还。陈新华只知道甘勇为其融资或是贷款，或是提供银行承兑汇票。银行承兑汇票在银行承兑以后，有6个月的流通期限，这就使汇票在到期之前，通过贴现具有融资功能。银行承兑汇票的签发，又是以出票人已向银行提供担保为前提的。兑付期届满后，承兑银行扣除担保金，票据退出流通，银行亦退出因票据产生的债权债务关系，变成贴现人与前手直接的债权债务关系。如果这种债权债务没有约定期限，融资的期限就更长。这就是因票据流通而产生的融资功能和票据退出流通后而产生的融资功能。这也就是陈新华接受承兑汇票的原因。也就是说，陈新华是在融资的用途上接受承兑汇票的。而融资也是票据的合法功能之一（见赵秉志编《金融诈骗罪新论》第212页）。票据的融资功能，是一种权利性质的功能，《票据法》没有具体列举，只是在第三条规定：“票据活动应当遵循法律、行政法规，不得损害社会公共利益。”而票据法规定的背书和贴现，《支付结算办法》第92条至95条规定的票据贴现、转贴现、再贴现，贴现后收取票款等，体现了票据的融资功能。票据的融资功能，属于权利规范，不属于义务规范，所以票据法未一一列举，但并不等于未列举即应禁止。正如人民币除支付功能外，还有赠与、收藏等功能，这些功能法律也未一一列举，但并不加以禁止。一审判决认为票据的权利规范未列举即禁止，违反了权利规范的法理学原理，也违反了法律的规定，系适用法律错误。而从票据的取得来说，商业汇票经银行承兑后，就成为具有银行保证的债权凭证，至于出票人、收款人为何单位，只要有合法背书，持票人可以不问。《票据法》第27条规定：“持票人可以将汇票权利转让给他人。”陈新华所取得的票据都是经过背书的票据，背书人在背书栏里签章，交给甘勇，甘勇就成为持票人。甘勇交给陈新华，陈新华就成了持票人，这种背书在法律叫空白背书。所谓空白背书，指背书人不记载被背书人的名称仅由自己签章即交给被背书人。空白背书是背书的一种方式，发生票据权利转移的法律效力。最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释［2000］32号）第49条规定：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载是具有同等法律效力。”最高法院的这一司法解释，确认了空白背书的效力。在该汇票背书一栏，已签有背书单位公章，甘勇转交陈新华的是空白背书的汇票陈新华可以在被背书栏里填上自己公司的名称。根据本案事实，票据到陈新华这一环节，所有要素齐全，所以银行的检验结论之一为“要素齐全”，在法律上陈新华就是合法取得。一审判决认为陈新华应该知道甘勇不是收票人和背书人即不是合法持票人的认定，为适用法律错误。

三、从票据的贴现过程及银行的验票过程来看，陈新华并不明知

从整个贴现过程来看，陈新华先是将票据复印件交于银行查验，经查验属实，再叫甘勇送来票据原件到银行查验。银行查验的方式，第一是网上查询。如工行浔东办通过银行内部互联网查询，查询结果为“要素属实，真假自辩。”所谓“要素属实”，即票面印刷、出票人、出票单位、收款单位、金额、出票日期、承兑银行、背书等要素都属实。“真假自辩”，则是查询银行在以上要素属实的基础上对票面原件作进一步的查验。二是发函查询，如在农行450万的查询单，被查询银行直接回复说该承兑汇票系我行所开出，可见该汇票的外观、银行印鉴与真票一致。三是本行查验。出票、承兑银行查询以后，再在本行就票据原件按照规则进行查验。据工行浔东办张子衡2000年5月8日证言，贴现时的票据原件查验是根据中国人民银行公布的五大特征审核，当时未发现有疑点。后交与九江市人民银行再贴现，九江人行在贴现银行的再贴现申请书上签署同意再贴现，然后盖章，并已实际办理再贴现手续。这说明再贴现银行即九江市人民银行亦查验证明该票据是真实的。经过出票、承兑、贴现、再贴现银行按照规定反复查验，一致确定为真票以后，陈新华才将数笔合计2750万元汇票贴现。在该过程中从未有任何一家银行告知票据系伪造。刑法故意犯罪所称的明知，应是建立在通常人的专业知识和认识手段基础上的明知。同一时期专业水平尚不明知或依靠高科技手段都不能明知，反而认定尚不具有专业知识、专业技能、专业鉴定手段的陈新华明知，该明知的标准就达到了不可能达到的高度。即从认识论方面说，现有认识水平和事实明明是不可知的，却一定要认定为“明知”或“应当知道”，一审法院的判决既违背法律又违背事理的错误就十分明显了。

从贴现过程来说，陈新华在工行九江浔东办办理了第一张票据的贴现以后，陈新华与贴现银行事实上已形成了一种交易习惯。《合同法》规定合同的解释在无明文约定的情况下可依照交易习惯。关于交易习惯的形成，我国法律没有解释。《美国统一商法典》规定为第一交易以后，第二次交易即可遵循前例形成的习惯，为商业往来。陈新华认为前一次经国家银行鉴定为真票，那么从甘勇那里取得的也自然是真票，再交由银行贴现的当然也是真票。这种交易习惯或商业往来形成的确定心理使陈新华一次又一次地从甘勇手上取来票据，银行也一次又一次地接收票据贴现，直到案发为止。所以，陈新华一次又一次去贴现，这不能证明他一遍又一遍地明知，反而证明他从银行验票的结果，内心一次又一次地确信票据是真实的。随着、验票贴现次数的增加，这种内心确信程度也不断增强。

四、从陈新华所选择的贴现银行和资金的使用说明陈新华并不明知

最高法院2000年9月20日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》认为，可以认定具有非法占有目的的有“明知没有归还能力而大量骗取资金的，非法获取资金后逃跑的”等7种情况。陈新华所选择的贴现银行是自己公司的开户银行。如明知假票并有非法占有银行资金的目的，陈新华不会选择这样的银行贴现。因为开户银行对陈新华的资金处掌控之中，陈新华一只手将银行的资金取走，银行另一只手就可以把陈新华的资金扣回。从资金的使用情况来看，陈新华1989年与日本商人合资成立的中日合资企业，拥有固定资产和流动资产1亿元，案发后抵押贷款所用的抵押产品就值5000余万元。起诉书也认定陈新华贴现后存留的1400万中有1300万是用于投资。这一事实说明陈新华的行为不符合诈骗犯罪隐匿赃款、携款潜逃的行为特征。这既说明他并不明知票据为虚假，也说明他不具有非法占有的目的，即骗取银行资金归自己所有的目的。

五、陈新华伪造交易合同不能证明其明知票据是伪造的

贴现需要提供购销合同，源于人民银行《支付结算办法》第93条之规定，即贴现手续“应作成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商业发运单据复印件。”这是银行贴现的附属手续。该附属手续立法本意是为证明交易真实，而不证明票据真实。所谓票据真实，涉及票据关系及票据要素。而交易真实，涉及的则是票据原因关系。票据原因关系是票据当事人之间之所以接受票据的理由，涉及的是为什么开具票据，为什么贴现票据，而不涉及票据自身的伪造或变造。在这里，我们引用原中国人民银行副行长周正庆在《票据法》通过时对全国人大常委会作的《关于〈票据法〉草案》的说明：“票据属于无因证券。根据这一特征，草案没有沿用现行银行结算办法关于签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础的规定。这是因为，票据关系都是基于一定原因而发生的，如货款的支付，债权债务的清偿等，但票据关系成立后，即与其原因关系相分离。票据关系与票据原因关系是两种不同的法律关系，应由不同的法律进行调整和规范。只要票据符合法定要式，并且依法取得，持票人就享有票据权利，在行使票据权利时，不需要向债务人证明其取得票据的原因。因此，签发票据是否有商品交易或者交易是否合法，不属于票据法规定的内容，应由其他有关的法律予以规范。”这就是票据关系与票据原因关系相分离的原因所在，不能因票据原因的虚假而推论证明票据的虚假。就像使用人民币，即使拿不出取得人民币的原因证明如工资表、劳务合同、商务合同也不能推断人民币本身的虚假一样，这就是票据的无因性或货币的无因性。虽然后来人大通过的《票据法》没有确定票据的无因性原则，也没有这方面的规定。但最高人民法院2000年《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条有新的解释：“票据债务人以票据法第十条，第二十一条的规定（即出票人与付款人有真实的委托付款关系）为由，对业经背书转让的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”。学术界普遍认为，最高法院的这一解释，再一次确立了票据无因性的原则，与国际立法接轨，与票据使用的实际情况相符合。陈新华在贴现时没有与前手的交易合同，甘勇又说要陈新华自己做。为办理贴现手续，在银行个别工作人员的授意下，陈新华伪造了部分交易合同。根据以上法律规定，陈新华伪造交易合同与明知票据是伪造的两者之间并没有因果关系，不能判定其在伪造交易合同的同时就一定明知票据是伪造的。一审判决认为陈新华取得银行承兑汇票必须与出票人或前手有真实的商品交易关系不符合最高法院的司法解释，为适用法律错误。

审判长、审判员，票据犯罪是新型的金融犯罪，关于什么是票据诈骗犯罪的明知，存在一些不同的认识。我们认为这个明知与所有经济犯罪一样，应是确定性的明知，即直接故意，不能是不确定的明知或间接故意。本案没有证据证明陈新华明知伪造、变造的票据而使用，其用假汇票贴现当时并没有明知的主观故意，不符合票据诈骗罪的犯罪构成。一审判决适用法律错误。请二审法院根据刑事诉讼法的有关规定，以证据不足为由宣告被告人陈新华无罪。

以上意见，望请合议庭充分予以采纳。

辩护律师：严少芳

二ＯＯ三年三月二十三日

韩某被控票据诈骗罪一案一审辩护词

审判长、审判员：

作为韩某涉嫌票据诈骗一案中被告韩某的辩护人，现结合公诉人所提供之起诉书和证据材料，提出以下辩护意见：

一、公诉人对韩某“明知是伪造的支票而加以使用”，因而构成票据诈骗罪的指控，证据不足，事实不清

在公诉人所指控的XX市黄河基础工程公司（以下简称黄河公司）案以及王XX案中，韩某用以将相关款项转至其经营的XX市龙业装饰有限公司（以下简称龙业公司）的两张支票，因支票上所用印鉴虚假故该支票系“伪造的转账支票”。对这一点辩护人并没有异议，因此，在两案中首先就不存在冒用他人支票的问题。但对于公诉人对韩某“明知是伪造的支票而加以使用”的指控，韩某辩称其所使用的“伪造支票”均系受害人提供。孰是孰非，辩护人认为需要认真的推敲：

1、在本案中，存在伪造的支票是前提，而伪造的支票的来源则是判断韩某对支票系伪造这一情况是否明知的一个重要依据

1）黄河公司案中，公诉人对韩某的指控是韩某自行伪造相关支票。然而结合本案，辩护人认为没有充分的证据证明该相关支票是韩某伪造

公诉人用以证明韩某伪造相关支票的证据，除鉴定结论以外有三：一是韩某本人于2000年4月6日的口供，用以证明韩某本人承认伪造相关印鉴，进而伪造涉案支票；二是受害人黄河公司的经理窦XX2001年8月24日证言，证明韩某承认私刻相关印鉴；三是金水公安分局两位警员的提取证明，证明从韩某身上搜到了涉案的伪造印章。从表面上看，这一组证据逻辑缜密，充分有力。但仔细推敲，仍存在以下漏洞，从而使这一组证据软弱无力：

A、韩某本人虽然于2000年4月6日在金水公安分局处理该案时承认私刻他人印章，伪造涉案支票，但仅此一次，此后自2001年6月XX市公安局处理本案以来至今，韩某本人从未再行认可。韩某辨称该支票是黄河公司经理窦XX加盖过印鉴后交给他的。在这两种观点相差甚远的情况下，辩护人认为不宜直接确认韩某2000年4月6日的口供，而应在其他证据也能充分证明该口供内容真实的情况下，再加以确认。

B、然而本案中，另外两份证据并未能证明韩某的伪造支票行为

首先，黄河公司经理窦XX在本案中不仅是利害关系人，而且其证言只是传来证据，没有直接证明效力；

其次，由金水公安分局两位警员出具的、直接证明从韩某身上搜到涉案的伪造印章的的“提取证明”，不仅形式非法，而且内容明显不真实：

《刑事诉讼法》第113条和第115条规定，侦查人员进行搜查和扣押时，必须将搜查情况写成记录，将扣押物品开列清单，分别由侦查人员、被搜查人员或持有人及见证人签字或盖章。此规定就是为了防止侦查人员滥用权力，损害当事人权利，以及保证搜查情况和扣押物品情况的客观、真实和合法。本案中，我们并没有见到法律所要求的有韩某本人签字或盖章认可的法律文件。我们所见到的只是金水公安分局两位警员共同在一张纸上签名所作出的“提取证明”。该证明首先不是法律所要求的搜查情况记录或扣押物品清单，其次其上更没有韩某本人签字或盖章，第三连普通证据的要求都达不到----两人在一张纸上签名，且只有一人按有指印。因此，此证明严重地违反了前述《刑事诉讼法》第113条和第115条规定，系非法证据。

该《提取证明》证明二位侦查人员在2000年4月6日“抓获韩某时当场从韩某身上提取” 二枚涉案印章。根据韩某口供及黄河公司经理窦XX证言，韩某是于1998年2月左右“伪造”印章。公诉人并没有提供任何证据证明韩某在1998年2月至2000年4月6日期间利用其所“伪造”的黄河公司财务章进行其他任何活动，那么，韩某在1998年2月从事“诈骗活动”后非但不将其销毁，而且一直带在身上，从而被侦查人员于2000年4月6日“当场从韩某身上提取” 该印章，根本就是不可思议。公诉人辩称这种情况是可能存在的。辩护人不否认这种可能性，但这种可能性本身微乎其微，更何况在本案中，韩某一不存在精神障碍，二是个具有大专文凭的人，而这种犯罪本身也是高智商犯罪。

韩某2000年4月6日的口供是在其被抓获后作出的，然而在这份口供中非但没有提到其被抓获时当场从其身上搜出的印章这一情况，而且更没有其所伪造的黄河公司财务章就是从其身上搜出的印章的内容。即韩某于同日所作的口供也并没有映证该“提取证明”及其内容的客观存在。

因此，公诉人这一用以证明从韩某身上搜出伪造印章，韩某事实上进行了伪造支票的证据，根本不能取信，也就无法与韩某2000年4月6日口供形成完整的证据链条。

C、在分析了其他证据不能证明韩某2000年4月6日口供内容真实之后，我们再来分析这份口供：

此内容的口供仅此一份。韩某辩称这是当时金水公安分局侦查人员刑讯逼供及诱供的结果，并指出黄河公司经理窦XX的弟弟窦XX时任金水公安分局刑侦队副队长。对此，我们暂且不论。但是金水公安分局对此案违法且不合理的处理方法，明确地证明确有隐情：

公诉人指控韩某本起犯罪成立的主要证据是金水公安分局2000年4月6日录取的韩某口供和当天的“提取证明”。如果该两份证据可以直接认定，并在基础上，认定韩某犯罪成立。那么，金水公安分局为什么在受理案件并查清案情后一年多的时间里，在取保候审都已超期的情况下，也没有将此事实清楚、证据确凿的案件，依法提交公诉机关进行处理呢？如果不是2001年4月，另一案件受害人王XX报案到XX市公安局，在处理该案时涉及本案，该案件恐怕仍然悬而不决。这种情况的发生，只有两种可能性：一是金水公安分局违法办案，二是这两份证据内容均不属实，正如韩某所述，是金水公安分局违法介入经济纠纷的非法后果。金水公安分局侦查人员与韩某之间没有任何利益关系，不存在为了帮助韩某而非法办案的可能性；相反，黄河公司经理窦XX与金水公安分局有关人员存在密切的利益关系，存在着金水公安分局办案人员利用职权为其谋取利益的可能性。而事实上，黄河公司通过金水公安分局确实取回了相当的款项。韩某家属称已归还了近七十万元，仅金水公安分局认可的也有29万元。相比之下，另一案件受害人王XX通过找韩某要账及到金水区法院进行民事诉讼的方法，至今也未索回任何款项（其存款时已收取的高息22.4万元除外）。

因此，辩护人认为，不仅韩某2000年4月6日该份口供内容没有其他充分证据加以证明，而且该份口供内容本身也不真实。同时，这也侧面更进一步地证明了金水公安分局两位侦查员“提取证明”的内容的虚假。

综上，公诉人用以证明韩某通过伪造黄河公司财务印章和窦XX私章，进而伪造相关支票的证据中，除鉴定书客观地证明支票系伪造的以外，其他三份证据不仅各自不具备有效证据的要件，而且相互之间也无法相互映证。因此，无法证明该支票是韩某本人伪造。事实上，韩某也不可能伪造该印章。由于公诉人是通过证明韩某自行伪造支票来证明韩某“明知是伪造的支票而加以使用”，因此，在韩某伪造支票这一前提不能确定的情况下，也无法证明韩某“明知”这一主观态度。

2）王XX案中，公诉人未能指明“伪造的支票”的来源，也就无从证明韩某使用该伪造的支票时是“明知”的。

王XX案中，公诉人所提供的证据，能够客观地证明的仅是该支票是伪造的，韩某是使用该伪造的支票将款项转到自己的龙业公司。对于该伪造的支票是谁具体伪造的，如何伪造的，韩某如何得到的，韩某当时是否明知其是伪造的，均没有证明。

事实上，支票的伪造无非三种情况：韩某自行伪造；除韩某和受害人以外的第三人伪造；受害人自行伪造。这三种情况中，只有第一种情况可以明确地确定韩某是“明知是伪造的支票而加以使用”，而另外两种情况下，则不能直接证明。

既然公诉人不能证明是韩某伪造的，那就是其他人伪造的，那么韩某在从其他人处取得该支票时就不一定是明知的，在实际使用时也不一定是明知的。在查清实际的伪造人或伪造支票的提供人之前，是无法断定韩某“明知是伪造的支票而加以使用的”，毕竟所有的有关于该支票伪造的证据均是事发后，迟至两三年后才取得的。

因此，在王XX案中，公诉不能证明该伪造支票的来源，就是事实不清。公诉人仅凭“韩某持伪造的转账支票”这一事实认定韩某是明知是伪造的支票而使用，更是证据不足，事实不清。

2、在黄河公司和王XX两案中，韩某均不具备伪造伪造相关支票的可能性

在黄河公司案中，韩某虽然与黄河公司经理窦XX认识，且一同去广发银行办理的存款手续。但存款手续是由窦XX本人亲自办理，而所涉及的帐号及黄河公司财务章及窦XX私章的印鉴片，分别窦XX本人及广发银行保管，韩某本人非但没有接触，而且没有机会接触。

而在王XX案中，王XX事先与韩某并不认识。王XX办理存款手续时，韩某甚至根本不在场。王XX在其报案材料及多次笔录中一再强调，其私人印章仅使用这一次后即封存。则韩某或一般人更没有接触到其帐号，尤其是王XX私人印鉴。

然而广发银行员工证明韩某在办理转账时，他们均按规定严格进行了审查。这说明本案所涉及的所有伪造印鉴伪造的质量均非常之高。在没有取得这些印章原印鉴片的情况下，作到此是绝对不可能的。受害人王XX自己在报案材料中也提出了这样的疑问？

在此种情况下，本案所涉及的印章的伪造，只有两种可能：一是广发银行内部人员与韩某相勾结，正如王XX所说；二是受害人自己所提供，正如韩某所说。

究竟事实真相是什么？公诉人的指控显然事实不清。

辩护人认为，公诉人没有任何证据证明有广发银行工作人员与韩某勾结，也没也提出这样的指控；而韩某自己不可能做到，那就只存在一种可能性，也就是韩某所说的，所有的伪造支票，均是受害人向韩某提供的。公诉人所有的材料中，没有一个受害人承认其向韩某提供伪造支票的证据，也同样没有一份韩某从他人处取得伪造支票及在使用该支票时“明知是伪造支票而加以使用”的证据。

二、本案韩某并没有非法占有的目的

在这两起案件中，韩某通过类似欺诈的方法取得他人款项，并对这些款项未能全部归还是两个基本事实。但是这两点并不足以证明韩某具有非法占有的目的。

首先，如前所述，虽然韩某转账所用的支票是伪造的，但其行为并非明知而为的欺诈行为。

其次，韩某取得资金后一未逃跑，二未肆意挥霍，三未用于违法犯罪活动，四未抽逃、转移资金，隐匿财产，五未隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，六未拒不返还。相反，韩某将款项用于其公司的经营，并且一直在归还。案发时，韩某对黄河公司的欠款基本快还清（公诉人材料显示：97年10月高息20万，99年10月还15万元，2000年10月还29万，共64万元。见卷60、61和168页），对王XX的欠款也在积极筹措资金。即使是受害人王XX也证明韩某从一开始就承认其用款的行为。虽然公诉人指控韩某的龙业公司设立不合法。但这是另外一个行政法律问题。当韩某将相关款项用于该不合公司法规定的公司所进行的业务活动时，仍不能认定为其自行肆意挥霍。

公诉人仅从韩某手段不当和款项未全部归还两方面，客观归罪，显然有失偏颇。

三、在黄河公司和王XX两案中，对于韩某的行为及行为性质受害人均是明知的，然而事发三年内均未作为诈骗处理

1、黄河公司经理窦XX与韩某相识；王XX通过张国战等人知道韩某；

2、两起案件的转账支票上均留有韩某的姓名和电话，受害人均从银行处得到韩某转款的情况，王XX更是直接通过支票上留的电话与韩某联系；

3、黄河公司于1997年10月22日存款，韩某于1998年2月转帐，即使按窦XX说法，其也已于1998年12月知道，然而直到2000年4月6日，才由金水公安分局介入，但如前所述，仍然并未依法按诈骗处理；王XX于1997年10月23日存款，韩某于1997年10月27日转出，即使按王XX说法，其最迟于1998年2月知道，然而其非但未报案，相反于1998年12月28日与韩某达成还款协议，规定“乙方（韩某）通过花支借用了这笔款（即100万元），现保证在99年元月15日前乙方将此款还清”，并于1999年3月26日再次达成还款计划，在韩某仍未履约的情况下，于1999年8月将广发银行及韩某起诉至金水区人民法院，一审后又上诉至XX市中级人民法院。王XX最终将此作为刑事案件报案的时间的2001年4月22日。此时，距其知道韩某“用欺诈手段将款项转走”已是三年零两个月。

以上情况均是受害人的自述。如果在这两起案件中，真如二受害人所述，其是韩某票据诈骗犯罪的受害人，其行为的怪诞真是另人不可思议。结论只能是其背后另有隐情。这隐情只有一个，即事实真相如韩某所说：存款、取款均是受害人与韩某事先安排好的。对此，本案客观证人广发银行负责人夏X的证明正好予以了旁证。

另，公诉人对欠款数额计算有误：材料显示金额应为113.6万元。

综上所述，辩护人认为，在本案中，存在伪造的票据，但不存在诈骗。只有这样，本案中，公诉人所无法解释的支票的伪造，金水公安分局的非法办案，受害人三年不报案的荒诞等问题，才能迎刃而解。公诉人对韩某票据诈骗的指控，证据不足，事实不清，应予确定为无罪。

以上意见，敬请法庭合议时参考。

金博大律师事务所

律师： 黄琨 张保庆

2002年2月7日

陈安永被控票据诈骗罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

重庆XX律师事务所接受本案被告人陈永安亲属的委托并征得被告人的同意，指派本人为其辩护人。辩护人结合庭审情况，依据事实和法律，提出如下辩护意见，供合议庭参考并采纳。

辩护人认为，本起票据诈骗案应认定为单位犯罪，重庆市人民检察院第五分院《起诉书》指控被告人陈永安犯票据诈骗罪，事实不清，证据不足，定性错误。被告人陈永安的行为不构成票据诈骗罪的共犯，其行为应定性为构成伪造企业印章罪。

一、本起票据诈骗案应认定为单位犯罪。

1、中新房中鑫有限公司（以下简称中鑫公司）和青岛正盛坤实业有限公司（以下简称正盛坤公司）均在工商局登记注册，为依法成立的公司。

王冲（另案处理）刻制中国新型房屋有限公司（以下简称中新公司）的公章和制作有关工商资料，注册登记成立中鑫有限公司是得到中新房公司认可和同意的。中新房公司的《规范清理计划》（中鑫公司是中新房公司的清理对象，说明其认可中鑫公司是他的下属公司）、2015年12月14日中新房公司给湖北公安的《情况说明》（承认挂靠）、2016年9月27日中新房公司提供给重庆市公安局经侦总队的《情况说明》（承认出资设立）和《合作协议书》（证明中新公司与法定代表人系王冲的武汉中汇鑫辉投资管理有限公司协商一致共同出资成立中鑫公司）等证据，对此完全能予以证实。

2、该案行为人的行为均是以两个公司的名义实施的。

《产品购销合同》签订的甲乙双方分别为中鑫公司和正盛坤公司。电子商业承兑汇票的出票人为中鑫公司，收票人为正盛坤公司。《商业汇票贴现协议》的贴现申请人为正盛坤公司。中鑫公司出借贴现款也是公司名义签订借款合同并出借的。

3、贴现资金均进入了公司账户，两公司各得2150万元。

2015年6月29日，重庆海尔小额贷款公司贴现电子商业承兑汇票资金4300万元转入正盛坤公司的农行尾号为0372的账号里。当日，从正盛坤公司农行尾号为0372的账号里转出2150万元到中鑫公司的建行尾号为2491的账户里。两公司各获得贴现款2150万元。

从以上可以看出，涉案两公司是依法成立的公司，并以该两公司名义实施票据诈骗行为，违法所得进入该两公司账户，归该两公司所有，符合单位犯罪的特征。因此，本起票据诈骗案应定性为单位犯罪。

二、被告人陈永安不成立票据诈骗罪的共犯

1、主观方面，被告人陈永安没有与上述两公司及其负责人和直接责任人有犯意联络，达成犯罪合意，不具有非法占有他人财物的目的和主观故意。

1）无证据证实被告人陈永安有与上述两公司及其负责人和直接责任人共谋通过虚假的、无交易背景的产品购销合同，开具电子商业承兑汇票，签订汇票贴现协议，骗取贴现款的行为。

2）无证据证实上述两公司及其负责人和直接责任人用言语直接告知或暗示被告人陈永安，中鑫公司无资金实力，到期无法兑付电子商业承兑汇票，他们的行为是以非法占有为目的，骗取他人财物的行为。而恰好相反，有证据证实中鑫公司的负责人王冲告知被告人陈永安中鑫公司的股东中新公司属于大型国有央企，资金实力绝对没问题，有实力兑付商业承兑汇票（见讯问（王冲）笔录第一次时间2016年4月19日09时11分至2016年4月19日时分第5页）。

3）被告人陈永安的全部供述一致证实，案发前被告人陈永安是认为并相信中鑫公司到期有能力兑付电子商业承兑汇票的，且其相信并不是凭空想象，而是有如下根据的：一是中鑫公司的法定代表人王冲告知中鑫公司到期有能力兑付；二是被告人陈永安通过到工商局查询和网上查询中鑫公司工商信息获悉其是央企控股的资金实力雄厚的公司；三是王冲提供的中新公司为中鑫公司开出电子商业承兑汇票金额为九亿伍仟万元出具的担保函；四是被告人陈永安通过建设银行的银行系统查到中新公司在建设银行总行有5、6个亿的授信，且他认为该授信是可以分割到中鑫公司的。

4）被告人陈永安要求封存保函和《用商业汇票结算货款结算协议书》，这一行为也证明了在案发前被告人陈永安相信中鑫公司有资金保障，到期能够兑付电子商业承兑汇票。因为被告人陈永安相信中鑫公司到期能够兑付承兑汇票，其出具的虚假保函就排不上用场，到时开具虚假保函的事就不会暴露。相反他若认为中鑫公司没有资金实力兑付汇票，根本就不会要求封存，因为，封不封存，出虚假保函的事都会暴露，没有任何意义。

5）中鑫公司用于还归还被告陈永安债务的278万元，其性质属于借款，而并非被告陈永安参与实施票据诈骗罪的分赃所得。需要强调的一点是，被告人陈永安向中鑫公司提出借钱还债的事是发生在王冲向其提出出具虚假保函一事之前，而并非是为其提供虚假保函的一个交换条件。被告陈永安就此款加上以前中鑫公司借给他的款，给中鑫公司出具了一份300万元的借条。此事实有王冲的证言和被告陈永安的供述相互印证。如果他认为他的行为是在配合中鑫公司及其相关人员在实施票据诈骗的话，278万元那应该就是他理所当然应得的份额，根本不需要出具借条，拿自己应当所得，还打借条，是完全没有道理的。

总之，主观上，被告人陈永安案发前对中鑫公司、正盛坤公司及其负责人、直接责任人王冲、严与安、孙晓富、韩晓婧等共谋实施票据诈骗的主观故意并不明知（注意：这一点，《起诉书》也没有提及其明知，在庭审辩论环节，公诉人只指出被告人陈永安有共谋伪造企业印章，出具虚假保函的行为，但并没有说其有共谋实施票据诈骗的行为），也不认为自己的行为是在配合他们实施诈骗。没有与上述两公司极其负责人和直接责任人有犯意联络，达成犯罪合意，其主观上不具有非法占有他人财物的目的和故意。

2、客观上，被告人陈永安开具商业承兑汇票保函的行为并不能使受害人重庆海尔小额贷款公司陷入错误认识而处分自己的财产。

1）重庆海尔小额贷款公司贴现的电子商业承兑汇票的票号为210552100182420150625029037142，而被告人陈永安开具商业承兑汇票保函所载明担保对象的汇票的票号为023326444599，前者是30位数字，后者是12位数字，且完全没有相同之处。公诉人在庭审过程中称后者是开具电子商业承兑汇票的凭证号，与前者票号指向同一份电子商业承兑汇票，是同一的。这一说法根本不能成立。因为后者，是被告人陈永安在一份他人提供的承兑保函的电子模板上随意填写，而打印出来的，不可能指向用于本案贴现的电子商业承兑汇票。显而易见，被告人陈永安开具商业承兑汇票保函根本不是在为海尔小额贷款公司贴现的电子商业承兑汇票担保。电子商业承兑汇票出票保证信息一栏，保证人名称为空白，也并没有记载为“中国建设银行股份有限公司武汉紫阳路支行”。

2）从抬头上看，被告人陈永安开具商业承兑汇票保函是出具给青岛正盛坤公司，正盛坤公司是该保函指定的持函人。该保函约定或声明了“本保函不可撤销、不可转让，我行指定持函人为唯一受益人”。从保函的该内容来看，该保函的持函人为正盛坤，保函的担保对象是正盛坤公司，对任何其他第三人不承担担保责任。即便保函是真实的，转让给重庆海尔小额贷款公司，也是不起担保作用的。

3）证据证实重庆海尔小额贷款公司风控部法务人员沈智川对保函进行了现场审查，并将保函拍照发回重庆海尔小额贷款公司进一步进行了审查。毫无疑义，重庆海尔小额贷款公司对前述保函反映出的两点内容是明知的。

以上两点内容的存在，即便保函被看做是真实的，也不会让任何一个正常的普通人认为保函对重庆海尔小额贷款公司贴现的电子商业承兑汇票起担保作用，更不可能使作为专业的金融公司重庆海尔小额贷款公司及其具备专业的金融知识和法律知识的工作人员认为该保函对所贴现的电子商业承兑汇票起担保作用。

简而言之，客观上，被告人陈永安开具的虚假的商业承兑汇票保函不会也不可能使重庆海尔小额贷款公司陷入错误认识，从而处分自己的财产，因为保函即便是真实的，对所贴现的电子商业承兑汇票也根本无法起到担保作用。

4）从证据材料来看，重庆海尔小额贷款公司之所以贴现汇票，是因为它相信中鑫公司是央企控股公司，到期有实力兑付电子商业承兑汇票。这一点从重庆海尔小贷公司的员工方龙的证言以及风控人员沈智川对待承兑保函的态度可以看出。时间2016年3月25日10时28分至2016年3月25日12时38分询问（方龙）笔录第一次第5页，“实际上商业承兑汇票的风险是还是挺高的，我认为我们公司同意继续做这笔业务的主要原因就是中新房、中鑫公司属于央企控股的公司，应该属于资金实力比较雄厚的。”风控人员沈智川以及海尔小贷公司对承兑保函的内容是完全清楚的，对保函担保的汇票的票号与贴现汇票的票号完全不一致，承兑保函的被担保人是正盛坤公司，而不是重庆海尔小额贷款公司、承兑保函是不可转让的这些内容根本不在意。由此可以看出，他们认为中鑫公司是央企控股，有实力兑付汇票，承兑保函并不重要，只是一个形式而已。这也与被告人陈永安的说法也完全吻合。

综上所述，被告人陈永安主观上没有以非法占有为目的，骗取他人财物的故意，客观上实施的开具虚假商业承兑汇票保函的行为也并不能使他人陷入错误认识而处分自己的财产，因此，其不成立票据诈骗罪的共犯，其构成票据诈骗罪的指控不能成立。

三、被告人陈永安的行为应定性为伪造企业印章罪

在本案中、被告人陈永安主观上没有非法占有财物的故意，客观上没有使他人陷入错误认识而处分自己的财产，不构成票据诈骗罪。但其确实实施了使用伪造的银行印章，出具虚假的承兑保函的行为。因此，其行为应定性为伪造企业印章罪。

以上辩护意见，请贵院予以充分考虑。

谢谢！

辩护人：重庆XX律师事务所律师王绍云

关键词：票据诈骗罪 辩护词 无罪辩护 广强律师事务所 金融犯罪 金牙大状刑事律师团队 曾杰

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