生产、销售有毒有害食品罪辩例无罪辩护之辩护词精选（2017年版）

广东广强律师事务所 黄佳博 陈彩宜

编者按：2008年9月，“三鹿问题奶粉事件”使食品安全问题成为举国关注的话题。三鹿奶粉系列案件发生后，“地沟油、毒豇豆”、“伪紫砂”、“植物奶油”、“漂白蘑菇”“毒馒头”等陆续走进公众视野，食品安全犯罪成为国家重点打击对象，《刑法修正案（八）》通过对生产、销售有毒有害食品罪条文的修改，加大对犯罪分子的处罚力度。笔者认为，食品安全问题固然应引起我们重视，但并非所有的涉嫌食品安全案件犯罪嫌疑人都构成犯罪。因此，笔者通过收集关于生产、销售有毒有害食品罪的数篇无罪辩护词，以供学习该罪的无罪辩护思路。

目录

金牙大状律师篇

1、王思鲁、邱恒榆：柳某国被控生产、销售有毒有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（一）2015.3.16

2、王思鲁：柳某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（二）2012.8.23

3、王思鲁：柳立国被判生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之二审辩护词.2013

4、黄坚明：李某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（一）2012.8.23

5、黄坚明：李某军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（二）2012.12.22

6、周峰剑：柳某海被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣罪一案之一审辩护词2012.8.23

生产、销售有毒有害食品罪无罪辩护词精选

7、贺春林：廖某被控生产、销售有毒有害食品罪一案之一审辩护词2009.9.15

8、王金龙：陈某忠被判生产、销售有毒有害食品罪一案之重审辩护词2012.4.2

9、范国荣：于某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词2012.8.22

10、彭斌：鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（一）2012.8.23

11、张家瑾：刘凡金被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词2012.8.23

12、杨唐勇：王某被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词2012.8.26

13、彭斌：鲁军被控生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之一审辩护词（二）2012.12.13

13、伍发财：矮某某被控生产、销售有毒有害食品罪一案之一审辩护词2014.12.4

14、曲延波：刘某被判生产、销售有毒有害食品罪一案之二审辩护词2015.11.03

15、曹立全：田某被控生产销售有毒有害食品罪一案之辩护词2016.11.2

柳某国被控生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词（一）

尊敬的审判长、审判员：

我们受被告人柳立国的委托和广东广强律师事务所、北京市盈科（广州）律师事务所指派，依法担任柳立国等人被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案中被告人柳立国的辩护人。

首先，辩护人感谢贵院前往济南市公安局调取了《关于柳立国有关情况的说明》。在该说明中，济南市公安局认为，“侦办地沟油案件在全国并无先例”，该局“先后多次到浙江宁海交流工作、调查取证”，柳立国“积极配合工作”，对该局侦办的多家单位生产、销售有毒、有害食品案件“起到了积极作用”。

其次，辩护人相信贵院已经留意到，柳立国是在济南格林生物能源有限公司（以下简称“格林公司”）工作期间被侦查机关带走问话，柳立国在接受问话期间对其投资的“格林公司”和济南博汇生物科技有限公司（以下简称“博汇公司”）经营行为、经营状况以及其本人参与上述两家公司的经营管理情况均做了如实陈述。

接下来，我们在之前所发表的辩护意见基础上，发表如下补充辩护意见：

一、公诉机关在本次庭审期间向法庭所提交的所有证据因取证主体、取证程序等违法而应全部认定为无效证据

辩护人在庭审中已经详细论证相关的观点，在此不再赘述。以下辩护意见若涉及上述证据，并未意味着辩护人放弃上述观点，而是基于假定贵院认定上述证据为有效证据的前提而发表的辩护意见。

二、《变更起诉书》所指控柳立国的犯罪事实（即原起诉书指控的第六笔犯罪事实）不符合事实

《变更起诉书》认定柳立国的犯罪事实为：“被告人柳立国等人经程某萍介绍，明知李某生（另案处理）经营的陕西谷某粮油工贸有限公司经营食用油生意，仍于2011年3月至7月，将由餐厨废弃油加工而成的非食用油销售给该公司，销售额共达132.291万元。后该公司将上述非食用油与食用油按一定比例勾兑分装后销往粮油市场”。

辩护人认为，公诉机关所指控的上述犯罪事实不符合事实，理由有三：

1.本案中，柳立国不存在“明知”李某生经营的陕西谷某粮油工贸有限公司（以下简称“谷某公司”）经营食用油生意的情形。

根据李某生和柳立国两人的讯问笔录，是李某生打电话给柳立国要买“红油”，之后，由李某生派车前往柳立国公司运输“红油”。据李某生陈述，他是通过用自己名下的银行卡转账的方式向柳立国支付货款。自始至终，李、柳两人从未谋面，而且从来没有签署购销合同，双方也没有向对方索要相关的企业证照。很明显，李某生是以个人的身份向柳立国购买“红油”。

那么，公诉机关又是依据什么证据认定：柳立国“明知”李某生有经营企业，“明知”该企业名称为“谷某公司”，还“明知”“谷某公司”经营食用油生意？

事实上，柳立国并不知道李某生经营有“谷某公司”，更不知道“谷某公司”的经营范围。即便柳立国知道“谷某公司”的经营范围是生产、销售食用油，但是，由于企业超越其法定的经营范围从事经营活动，并不必然导致其经营活动无效甚至是违法，因此，柳立国并不能从“谷某公司”的经营范围来推测“谷某公司”是否可以购销“红油”。何况，并没有法律法规禁止或者规制食用油的生产销售企业购销非食用油，故柳立国没有义务了解李某生和“谷某公司”的经营范围。

因此，公诉机关认定柳立国“明知”李某生经营的“谷某公司”经营食用油生意是错误的。

2．柳立国确有将餐厨废弃油加工而成的非食用油销售给李某生，但并非销售给“谷某公司”，而且确切的销售数额存疑，辩护人认为应委托司法会计鉴定机构对相关的销售数额进行鉴定。

正如前面所述，柳立国确有将“红油”销售给李某生，但是，该购销行为是李某生个人行为，而非“谷某公司”的企业行为。

关于双方购销“红油”的销售数额若仅凭双方的银行转账记录则不足为证，因为，仅凭李某生个人确认的入库单是不客观的，而通过双方的银行转账记录推算销售数额则不科学。因此，辩护人认为应委托司法会计鉴定机构对相关的销售数额进行鉴定。若没有相关的鉴定报告，根据疑罪从无原则，则销售数额应就低不就高。

3.本案没有足够的有效证据证明，“谷某公司”将柳立国销售的非食用油与食用油勾兑分装，并且将勾兑分装后的油销往粮油市场。

假如本案相关证人证言是有效证据，则可以看出，李某生向柳立国购买的“红油”对外宣称为“米糠油”，而他购买所谓的“米糠油”渠道很多，李某生在相关的单据中记录“米糠油”的供货方简称有以地名记录的，如湖北、郑州、汉阴；有以姓记录的，如“姓袁”、“姓马”、“李老板”、“肖老板”、“孙老板”、“尤老板”等等。假如这些单据的数量属实，则李某生向柳立国购买的“红油”数量仅占其购买“红油”总量的很少一部分。

本案证据未能完全排除李某生有将购进的“红油”转售他人的可能，亦未能排除李某生将购进的“红油”用于其他用途或者尚未使用的可能。因此，不能确定李某生将他向柳立国购买的“红油”全部勾兑成食用油。

同时，本案证据不能确定李某生将他向柳立国购买的“红油”勾兑成的食用油全部被销往了粮油市场。现有证据不能分清楚：到底有多少李某生向柳立国购买的“红油”勾兑进了食用油，而这些勾兑的食用油有多少被转售其他商家，又有多少尚为库存待售。

综上，公诉机关在《变更起诉书》中所指控的犯罪事实完全不符合事实。

三、《变更起诉书》指控柳立国构成生产、销售有毒、有害食品罪，是适用法律错误

公诉机关出具的《变更起诉书》认为，柳立国等人“违反国家食品管理法规，结伙利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油，并冒充食用油予以销售，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任”。

辩护人认为，公诉机关所指控柳立国等人的上述罪名是适用法律错误，理由有三：

1.柳立国等人“利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油”是完全合法的，并不存在“违反国家食品管理法规”的情形。

柳立国投资的“博汇公司”和“格林公司”均是依法成立的有限责任公司，其中，“博汇公司”是具有法定许可权限生产和销售饲料油的企业，“格林公司”则是生产和销售生物柴油、油酸、脂肪酸和硬脂酸企业。餐厨废弃油同时是生产饲料油和生物柴油的原料。那么，柳立国等人乃至“博汇公司”和“格林公司”利用餐厨废弃油生产饲料油和生物柴油的行为，应受饲料油和生物柴油的相关管理规定的约束。

公诉机关既然认为餐厨废弃油不是食品原料、而柳立国等人加工成的是非食用油，那么，柳立国等人又违反了国家食品管理法规中的哪一部法律法规的哪一条款？

因此，柳立国等人“利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油”是完全合法的，并不存在“违反国家食品管理法规”的情形。

2.柳立国不存在将非食用油冒充食用油予以销售的行为。

根据李某生、程某萍和柳立国的笔录，李某生通过程某萍的介绍而找到柳立国买油的。无论是程某萍还是柳立国的口供均显示，李某生向柳立国购买的就是“红油”，并非“米糠油”。李某生是出于“保守商业秘密”目的，对外宣称购买的是“米糠油”。

李某生是常年从事食用油的生产和销售，凭其专业知识，他对食用油和非食用油理应一清二楚。但是，从他与柳立国的交易模式可以看出，李某生“明知”柳立国出售的不可能是食用油。

正如前面所讲，李某生与柳立国从没见面，只是通过电话联络买油。李某生购买大量的油，却没有向柳立国索要“米糠油”的质量证明、没有查验柳立国生产企业的相关证照。

事实上，李某生只要要求柳立国提供其生产企业的营业执照就可以发现，柳立国所投资的“博汇公司”和“格林公司”均没有生产食用油的资质，因此，柳立国完全没有使用“红油”或者饲料油冒充食用油的可能。

因此，公诉机关认定将非食用油冒充食用油予以销售没有法律依据。

3.不能因为柳立国与本案的其他部分被告人是亲属关系就认定他们“结伙”犯罪。

公诉人在解释为何认定柳立国等人“结伙”犯罪时，认为“柳立国为了谋取非法利益，拉拢家族成员、亲朋好友参与犯罪”，众被告人“各有分工，共同配合”。

辩护人认为，尽管许多犯罪团伙主要由家族成员构成，但是，像国美、真功夫等知名民营企业在初创期间也是主要由家族成员经营管理，公诉人单凭部分被告人与柳立国是亲属关系，就认定他们结伙犯罪，这种逻辑与封建社会“连坐制度”何其相似？！

“博汇公司”和“格林公司”是依法成立的民营企业，柳立国作为企业的投资人和管理者，其他被告人作为企业的员工，相互之间“各有分工，共同配合”不是很正常么？分工明确、各司其职是现代管理的最基本要求，怎么在公诉人眼里就成了共同犯罪的理由呢？

因此，公诉人以柳立国与本案的其他部分被告人是亲属关系为由认定他们共同犯罪，这种推理逻辑不符合现代法治精神，是错误的。

总的来说，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条关于“生产、销售有毒、有害食品罪”的规定，行为人只有实施以下两种行为之一才构成本罪：第一，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的（广义的生产行为）；第二，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的（销售行为）。

综合前面的分析，柳立国没有“将非食用油冒充食用油予以销售”，没有实施上述两种行为中的任何一种，因此，《变更起诉书》所指控柳立国构成生产、销售有毒、有害食品罪是适用法律错误。

四、应采用正当、合法的司法手段遏制餐厨废弃油流向餐桌，但是，不能为了维护人民健康而牺牲法治精神

1.“地沟油”作为一种高科技的新型原料是否有毒、有害并不属于“一般人共同知晓的常识性事实”范畴，应以鉴定结论为准。

辩护人认为，“地沟油”不是食品行业的专业术语，只是人民群众的一种俗称，何谓“地沟油”则是众说纷纭。

“地沟油”可能指的就是餐厨废弃油，也可以是餐厨废弃油经过提炼、精加工后的半成品。无论是哪一种内涵，“地沟油”都是可以作为生产饲料油、生物柴油、塑料添加剂等等产品的原料，是一种高科技的新型材料。

普通人的感觉不能代替科技的检测。我国目前没有检测地沟油的统一标准，2011年12月，卫生部组织更是向社会广泛公开征集“地沟油”检测方法。现有的科技手段尚不能检测出“地沟油”，一般的普通人又怎么分辨“地沟油”的真假和有毒与否？

“太阳从东边升起”是“一般人共同知晓的常识性事实”，但是，尽管不少人相信2012年12月21日是世界末日，这却不是“一般人共同知晓的常识性事实”，或许，这只是“是芥末日”的以讹传讹。为避免“‘地沟油’是有毒、有害”出现类似的谬误，辩护人认为依法应以鉴定结论为准。

再者，从柳立国被指控的罪名以及相关法律法规，柳立国是否构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法必须以鉴定结论为依据，鉴于其他辩护对此已经详细论述，本辩护人在此不赘述。

2.“地沟油犯罪”不是法律明文规定的类罪名或具体罪名，不应以“事后法”的方式惩罚柳立国等人。

被告人柳立国等人因本案于2011年7月5日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，2011年11月24日本案第一次被移送检察院审查起诉，经过两次退回补充侦查，在2012年6月12日本案起诉到贵院。贵院在2012年8月23日至25日第一次开庭审理了本案，2012年12月12日至13日第二次开庭审理了本案。

2012年1月9日，本案尚在补充侦查阶段，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（文号为“公通字［2012］1号”，以下简称《通知》）。

2012年9月28日，距离本案第一次开庭后一个月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。

我国法律法规中没有关于“地沟油犯罪”的规定，在司法文件中首次出现“地沟油犯罪”的定义就是在上述《通知》中，时隔八个月后出炉的《会议纪要》则原原本本地重述了该定义。

罪刑法定原则的基本内容之一是法律主义原则，也就是说作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的。又根据《中华人民共和国立法法》第八条的规定，犯罪和刑罚只能制定法律。由于《通知》和《会议纪要》只是司法文件，并不是司法解释，更算不上是法律，因此，《通知》和《会议纪要》不能作为犯罪与否的法律规范。

罪刑法定原则还有一项基本内容是禁止事后法原则，又称不溯及既往原则，即刑法只能适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪。

根据前面的分析，柳立国等人的行为不存在违反《通知》和《会议纪要》规定的情形。即便柳立国等人的行为违反了《通知》和《会议纪要》的规定，由于柳立国等人的行为发生在《通知》和《会议纪要》出台之前，根据禁止事后法原则，柳立国等人的行为也不应适用《通知》和《会议纪要》来制裁。

3.生产、销售有毒、有害食品罪的量刑情节不能以销售金额为单一标准。

辩护人始终认为，柳立国是无罪的。鉴于公诉人在《变更起诉书》中认为本案“情节特别严重”，辩护人有必要在此予以回应。

《刑法》第三章第一节是关于“生产、销售伪劣商品罪”的规定，该节一共有十一条规定，规定了九个罪名。其中只有“生产、销售伪劣产品罪”是以销售金额作为犯罪构成要件和量刑情节，其他罪名包括“生产、销售有毒、有害食品罪”，均没有以销售金额作为犯罪构成要件或量刑情节，而是以客观行为、危害程度或者危害后果作为犯罪构成要件，以危害程度或者危害后果作为量刑情节，而销售金额仅仅是罚金的计算标准。

又根据《刑法》第一百四十九条的兜底规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

可见，若犯罪行为同时构成“生产、销售伪劣产品罪”和其他八个罪名，则择重处罚；若犯罪行为虽然生产、销售的是第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，却不构成该罪，但是根据销售金额符合“生产、销售伪劣产品罪”的犯罪构成，则以后罪定罪处罚。

因此，由于“生产、销售伪劣产品罪”侵犯的是产品质量管理秩序和消费者的合法权益，立法本意是定罪量刑时依据的是销售金额；而包括“生产、销售有毒、有害食品罪”在内的其他八个罪名，则因为侵犯的主要是不特定多数人的生命权、健康权和其他产品的管理秩序等等，立法本意是在定罪量刑时更关注犯罪行为造成的危害程度、危害后果等等，而这就体现在各罪的犯罪构成和量刑情节的认定标准上。

由于《刑法》已经摒弃了按照销售金额来作为包括“生产、销售有毒、有害食品罪”在内的八个罪名的犯罪构成和量刑情节的认定标准，这足以证明，仅凭销售金额来认定生产、销售有毒、有害食品行为的危害性是不科学的。

《会议纪要》中也承认，“司法实践中对危害食品、药品安全犯罪中‘有其他严重情节’、‘有其他特别严重情节’的认定，应从涉案食品、药品的有毒、有害成分及超标程度，食品、药品生产、销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面综合把握。”

但是，《会议纪要》接下来却以销售金额作为界定144条生产、销售有毒、有害食品罪中“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”的标准之一，认为只要销售金额达到的一定数额，则可以认定存在“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”。

辩护人认为，《会议纪要》的上述规定是违法的。理由是：

第一，正如前面所讲，《刑法》并未将销售金额作为量刑情节的认定标准。再者，依《刑法》的立法本意，上述法条“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”肯定不包含仅仅将销售金额作为标准。可以设想，《刑法》立法倘有此意，将“销售金额达到某万元”或者“销售金额较大”、“销售金额巨大”等等附上即可，而无须留白。

第二，从法律解释的角度来看，《刑法》第一百四十四条规定，“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”和“致人死亡或者有其他特别严重情节的”这两者表述中的“或者”均为并列关系，亦即，立法者认为，“对人体健康造成严重危害”属于“严重情节”，“致人死亡”属于“特别严重情节”，而所谓的“其他严重情节”则应与“对人体健康造成严重危害”的危害程度相当，“其他特别严重情节”则应与“致人死亡”的危害结果相当。但是，单凭销售金额是无法确认犯罪嫌疑人的客观行为之危害程度，而应考虑“涉案食品的有毒、有害成分及超标程度，食品生产、销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面”。

第三，《会议纪要》的发布主体是浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院和浙江省公安厅，这三家单位均无权对《刑法》进行解释，更无权立法，该规定已经超越了《刑法》原意，扩大了刑罚的适用范围，是越权立法的产物，是无效规定。

由于本案没有鉴定报告证明涉案的产品有毒、有害，对人体健康造成严重危害，实际并没有“致人死亡”的结果发生，也没有相当于“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡”的危害后果，因此，本案不存在“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。

4.公诉机关调取的李某生涉嫌生产、销售伪劣产品罪案（以下简称李某生案）的证据中，有大量的言词证据是违法证据，依法不应采信。

在公诉机关调取李某生案的证据中，有大量的言词证据是违法证据，表现为：

第一，大部分的言词证据没有注明讯问或者询问的起止时间。

例如，李某生有一份讯问笔录的讯问时间是“2011年9月27日”，另一份讯问笔录的讯问时间是“2011年9月6日14时43分”。我们是否可以理解为，前一份讯问笔录的讯问时间是从2011年9月27日0时0分至23时59分，而后一份讯问笔录的讯问时间是从2011年9月6日14时43分至23时59分？笔录中出现这种现象，则不能排除存在长时间进行疲劳审讯的可能。

第二，存在大量的言词证据的侦查员、记录员的签名明显为冒签。

只要找出该案经办民警姚铁平所制作的笔录便可以发现，其签名有多种笔迹，明显为不同人书写。其他民警的签名也大量存在这种情形。同时，相当多的言词证据中两名侦查人员或者侦查人员和记录人员的签名笔迹明显为同一人之笔迹。

因此，上述证据有可能是一名民警单独进行讯问或者询问，自问自记，这已经违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条“讯问犯罪嫌疑人，必须由侦查人员进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”等规定。

第三，个别言词证据连侦查员和记录员的签名都没有。

例如，2011年11月14日李某生的讯问笔录（卷8第1页）在侦查员和记录员的签名栏是空白。这难道也算一份合法有效的讯问笔录？

第四，多份讯问笔录之间的表述雷同，侦查员有伪造证据之嫌。

例如，李某生在2011年11月14日与2011年11月1日的讯问笔录；解俊迎在2011年11月14日、2011年9月9日和2011年9月20日的讯问笔录；杨某娥在2011年11月14日、2011年9月15日和2011年9月21日的讯问笔录……

在上述的讯问笔录中，被讯问人在时隔多日甚至是数月后，对同一个问题的回答竟然一字不差，而且这些回答通常是大段大段的文字，真让人惊讶他们的超人记忆！如果说这不是人为刻意制作出来的讯问笔录，我们很难找出其他的解释。

上述的违法证据就是公诉机关用来指控柳立国等人犯罪的依据。鉴于该证据存在种种违法情形，辩护人认为，贵院不应采信上述证据。

5.办案人员刻意将本案的相关人员拆案处理、互为证人，调取尚未结案的另案的证据作为本案证据，法院若采信前述证据，我国的刑事审判将流于形式。

本案第二次开庭审理过程中，公诉机关提交给法庭的证据全部是公诉机关调取另案处理的李某生、杨纪泉和刘占良等案的证据。由于本案与前述三案分案处理，四个案件的被告人隔空对对方的书面讯问笔录进行质证，相互成为对方案件的证人。

辩护人认为，贵院不应采信上述证据，理由如下：

第一，贵院采信未有生效判决的案件之证据材料后，若另案有不同的认定结果，将导致两个案件认定事实相互矛盾，进而导致本案判决存在不确定性；

第二，本案若率先采信未有生效判决的案件证据材料并作出生效判决，那么，根据我国刑事诉讼法的证据规则，另案可以本案的生效判决作为其判决的依据，这将导致刑事审判进入了一种怪圈：另案的证据未经过被告人、辩护人的质证并得到法庭的确认，却在本案中得到法庭的采信，进而本案的判决书所认定的事实将可以被另案作为证据采信，从而，另案的证据质证将流于形式。

第三，正如辩护人在前面所指出，本案的公诉机关所调取的李某生案证据中，有大量言词证据是非法取得，办案人员有伪造证据的嫌疑，那么，本案的合议庭是否有权对此进行审查？如果本案合议庭有权进行审查，那么，审理李某生案的合议庭是否需要对此再次进行审查，这样是否存在重复司法的情形？如果本案合议庭无权进行审查，那么本次庭审对李某生案证据的质证将流于形式，那么，依据该证据所作出的判决也将是无效判决。

综上所述，公诉机关指控柳立国的犯罪事实没有事实和法律依据，所指控的罪名不成立，贵院依法应判决柳立国无罪！

辩护人作为一名普通的消费者，对“地沟油”同样谈虎色变，坚决拥护采取铁拳措施从源头遏制餐厨废弃油流入餐桌，但是，我们要区分源头何在，同时，即便是铁拳措施也不能违背法治精神。

餐厨废弃油从被废弃到流到餐桌，中间有许多环节：废弃、回收、加工、销售（餐厨废弃油加工半成品）、勾兑、销售（食用油）、烹饪成食品再次销售……

如果要对餐厨废弃油从源头进行管制，则应该从餐厨废弃油被废弃之初开始，对所有的环节进行管制。

倘若要从源头开始进行惩罚违法犯罪者，那么，在目前的法律框架下，刑法并不惩罚那些回收、生产、销售餐厨废弃油以及餐厨废弃油半成品的人，刑法所要严惩的是那些将餐厨废弃油当成食用油销售的人、将餐厨废弃油掺入食用油的人，以及明知是掺了餐厨废弃油的食用油但仍然销售的人……

柳立国等人的行为恰恰不在刑法惩罚的范围之中。

“民以食为天”，管好餐桌，维护人民健康不可谓不重要，但是，我们不能惩罚无辜的合法经营者和从业人员，不能牺牲法治精神，司法要坚持罪刑法定原则，这才能真正体现法律的公正和正义，也才符合社会和人民的长期利益。正如德国著名刑法学家耶林所说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”

有鉴于此，恳请法庭依据罪刑法定原则，尽快判决柳立国无罪！

此致

浙江省宁波市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁

北京市盈科（广州）律师事务所

邱恒榆

柳某被控生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词（二）

尊敬的审判长、审判员：

作为被告人柳立国的辩护人，我们围绕本案庭审焦点，重点发表以下意见。

法庭调查表明：控方赖以支撑指控的核心证据是《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》（下称《鉴定意见》）和浙（省）疾控检字第201103200—201103205号《检测报告》（下称《检测报告》），因此，对上述证据及其效力的认知和评判，是正确处理本案的关键。

现在，我们结合法庭调查，围绕上述问题，提出辩护意见如下：

一、《鉴定意见》 《检测报告》不能做为本案的定案依据。

首先，《鉴定意见》 《检测报告》不符合书证的基本特征，不能做为书证使用；其次，即使做为鉴定结论使用，其检测主体不合法、适用标准不合适、检测结论不合法也足以致使《鉴定意见》 《检测报告》无效。

（一）《鉴定意见》 《检测报告》不是书证。

《鉴定意见》 《检测报告》至少在以下方面不符合书证的特征：

1.形成时间不符。书证形成于案发之前或案发过程中，而本案的《鉴定意见》 《检测报告》是侦查机关委托专门机关所作，明显形成于本案案发之后。

2.形成方式不符。如前所述，《鉴定意见》和《检测报告》是侦查机关委托专门机关所作，是因受委托而形成的，而书证是在案发之前或案发过程中自然形成的，在司法实务中，不存在受司法机关委托而形成的书证。

3.证明对象不符。书证，是以文字、符号、图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据，所要证明的是案件事实，具有客观性。《鉴定意见》 《检测报告》是专门机构运用相关专业知识对案件中的某些专业问题进行的判断，所要证明的是案件中的某些专门性问题，具有主观性。

可见，控方将《鉴定意见》 《检测报告》作为书证举证，属法律常识性错误。

（二）《鉴定意见》 《检测报告》作出的主体不合法。

1.相应法条规定

①《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（２００５年２月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）第二条规定：“国家对从事“物证类鉴定”业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”；同时第三条规定：“省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”

②《司法鉴定机构登记管理办法》（中华人民共和国司法部令第95号）第二十二条规定：《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。

③《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第107号）第十八条规定：司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定

④最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知【法发〔2010〕20号】指出：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”。第二十四条规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的。（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的。

上述4个法律、部门规章表明：依法登记、编入名册、并在报纸、网站等公众媒体予以公告，取得鉴定机构及鉴定人资质是进行司法鉴定的前提条件，不具备法定的资格和条件的鉴定机构及鉴定人所作出的鉴定意见，不能作为定案的根据。

2．《鉴定意见》 《检测报告》的主体不合法

据北京市司法局和浙江省司法厅2011年公布的鉴定机构和鉴定人名册，北京市食品安全监控中心和浙江省疾病预防控制中心均不在其列。而且，《鉴定意见》仅有北京市食品安全监控中心的公章，没有鉴定人的签名；《检测报告》只有“编制人”、“审核人”和“批准人”的签名，没有表明鉴定人是谁，当然更没有表明谁持有《司法鉴定人执业证》。因此，上述两个机构及其工作人员不具备法定的资格和条件，不具有依法开展司法鉴定活动的主体资格。本案送检、委托检测的机关明明是宁海县公安局，《检测报告》却标明是“一般委托”，这就表明其作出者不能接受司法委托，不具备司法鉴定主体资格的体现。

（三）《鉴定意见》 《检测报告》适用的检测标准不合法

按照控方的指控，格林公司利用餐厨废弃油提炼加工成非食用油，通过销往粮油经销处供人食用和冒充豆油销往饲料厂及药厂这两种渠道销售，不管格林公司是不是以豆油名义销售，不可否认的是，格林公司的成品油是大量地作为饲料油销售给饲料厂和药厂，这是正常合法的经营行为。至少，对销售给饲料厂、药厂的饲料油进行检测，必须以饲料油，而不是以食用油的标准进行检测，因为控方起诉的第二个罪名“生产、销售伪劣产品罪”也认可了格林在生产饲料油。而出具的各个《检验报告》的依却分别是：GB/T5009.22-200以及参照GB/T23213-2008。（GB/T5009.22-2003是“食品中黄曲霉毒素B1的测定方法”的标准，2004年1月1日实施。GB/T23213-2008是“植物油中多环芳烃的测定”标准，2009年1月1日实施。）用食用油标准检测饲料油，明显荒谬。

控方起诉的第二个罪名“生产、销售伪劣产品罪”表明，控方认可格林公司在生产饲料油，只不过其认为是伪劣的饲料油。所以其检测标准应为《中华人民共和国农业部行业标准》中的《饲料级混合油》NYT--913-2004NZQ之标准。

（四）《鉴定意见》 《检测报告》采取的检测程序不合法

1．《提取笔录》上没有签署日期，不符合笔录的形式要求。

2．提取样品未封存。从对应的照片上可以反映出（补充侦查卷5 P43-61），提取的油装入农夫山泉矿泉水瓶之后，并没有封存，瓶盖随时可以打开，不符合封存样品进行鉴定的程序要求，也不能证明瓶内的油和最终送检的油就是格林公司的产品。

3．样品编号不一致。照片上反映出的提取物品编号与《提取笔录》记载不是同一物品：照片上提取样品编号为B-001B、B-002B、B-003B、B-004B、B-005B、B-006B、B-006B2、B-006B3、B-006B4（其中前五种编号样品各有4瓶，后四种编号各有1瓶，共计24瓶），根本就没有提取笔录上B-001、B002、B003、B004、B005、B006这样编号的样品；因此，鉴定意见和提取笔录的真实性无法确认。

4．检材不是终端产品。“检材”必须是销售给终端客户的终端产品，不能拿半成品甚至原料来检测，否则就不能保证检测结论的科学性和准确性。

5．警方在送检程序上存在重大瑕疵。在送往有关部门据以鉴定的油脂样品中，编号B-001到B-006的受检样品油中，成品油、副产品、原料混杂其中，检材根本不一致。

宁海警方于2011年7月27日所作《提取笔录》显示：“我局（宁海县公安局）侦查员俞建国、叶茂于2011年7月27日到山东省平阴县格林生物有限公司内，在见证人童雪伟的见证下，分别提取下列样品油，送相关部门鉴定：1.提取该公司MB123油罐车内样品油，编号B—001；2. 提取该公司第三车间油桶内的样品油，编号B—002；3. 提取该公司第五车间油桶内的样品油，编号B—003；4.提取一罐区成品罐1号油罐内的样品油，编号B—004；5. 提取二罐区备用罐2号油罐内的样品油，编号B—005；6.提取一车间水解工程油罐内的样品油，编号B—006”（见侦查卷第8卷第146页）。提取样品对应的照片在补充侦查卷5 P43-61）。

格林公司的实际情况是：

一车间是脱杂脱水脱色车间，油罐内装的是加热的原料地沟油和脱杂脱色后的地沟油。

三车间是脱酸脱臭车间，油罐内装的是脂肪酸，是副产品。

五车间是卸料车间，油罐内装的是原料地沟油。

一罐区成品一号油罐装的是成品油，二罐区备用二号油罐装的是脂。

MB123油罐车内装的是成品油，是向客户送油用的车。

由此可见，上述《提取笔录》告诉我们：

编号B—001、B—004的样品油是成品油；

编号B—002 的样品油是副产品脂肪酸。

编号B—003、 B—006的样品油是原料

编号B—005的样品油是脂。

由此可见，上述《鉴定意见》告诉我们：编号B—001——B—006的受检样品油中，成品油、副产品、原料混杂其中，检材根本不一致。

6．《提取笔录》未经当事人格林公司一方人员签名确认。《鉴定意见》 《检测报告》也未依法送达柳立国等被告人确认，并告知其有申请重新鉴定的权利。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定： 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：“（三）鉴定程序、方法有错误的……（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；”

同时，《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第107号）第十三条规定：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”。

因此，《鉴定意见》 《检测报告》没有告诉我们检材的来源于何处？是否真实、充分、完整？“检材”是否终端产品？是原料、半成品还是终端产品？是否依法封存？根据什么程序送检？是否送达告知柳立国等被告人？存在着上述种种严重瑕疵，不符合司法鉴定程序要求。

（五）《鉴定意见》 《检测报告》形成的检测结论不合法

《鉴定意见》 《检测报告》未能在总体上形成结论性意见以供司法机关作为定案的依据。尽管《鉴定意见》给出了四点意见，《检测报告》就两项检测项目相应作出了检测结果，然而，上述意见和检测结果都仅仅局限于对单项检测项目的单项评判，《鉴定意见》和检测结论没有告诉我们受检产品是否属于有毒有害或伪劣产品，未能在总体上形成结论性意见。因此，上述鉴定意见和检测结果并不是法律意义上的鉴定结论，更不能做为书证使用。

综上所述，该《鉴定意见》和《检测报告》属于无效的鉴定结论，不能证明格林公司的成品油是“有毒有害”或“伪劣产品”，更不能作为本案的证据使用，更不能做为本案定罪的依据。因此，我们否定《鉴定意见》和《检测报告》的证据效力。

二、控方的“没鉴定也能定罪”一说不成立。

庭审中，控方认为，目前对于利用餐厨废弃油加工成成品油还没有有效的鉴定方法，但是根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字［2012］1号，以下简称《通知》），即使没有司法鉴定，本案也能定罪。我们认为，控方的这一说法根本不能成立。理由是：

首先，没有科学有效的鉴定方法不能作为推定格林公司的产品为“有毒有害”食品或“伪劣产品”的理由，更不能因为没有科学有效的鉴定方法而让公民个人承担这一不利的法律后果，这不符合法律归责原则，不符合法治原则，根据疑罪从无的原则，没有证据只能做无罪推定而不能做有罪推定。

其次，两高一部的《通知》根本不适用于本案，具体理由详见辩护词（一）。

三、控方庭审时所言《鉴定意见》 《检测报告》仅供合议庭参考，有违客观、公正原则。

证据是法庭对被告人作出有罪无罪裁判的基本依据，证据的有效性与否直接影响法庭的法律评判，直接影响被告人的人身权益。控方只能将符合法定形式、具有证据效力的证据向法庭提交，以便法庭能作出客观、公正、准确的法律判断。如果《鉴定意见》 《检测报告》是仅供参考的材料，那控方就留待自己去参考，不应该作为证据展示，更不应该作为证据移交法庭。将参考材料作为证据展示的行为，不仅于法无据，而且会有扰乱司法公正之嫌。

四、从法治原则出发，本案必须以科学有效的鉴定结论作为定案的依据。

当前，我国正处于由人治向法治的转型时期，在司法活动中，强调以严格依法办事为核心的法治原则尤为重要。作为法治原则在刑事诉讼中的体现，“证据为本”原则是我国刑事诉讼中证据法的一项基本原则，它要求司法人员在司法活动中，认定案件事实必须以证据为本源，司法证明必须以证据为基石，换言之，司法裁判必须建立在证据的基础上，如果没有有罪证据，就不能作出有罪判决！

本案中，控方以生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两项罪名指控被告人柳立国等人，然而，本案既没有控告人，也没有被害人及危害结果，更没有其他任何证据证明涉案产品是“有毒有害”食品或“伪劣产品”，这就意味着：如果没有科学有效的鉴定结论，那么，裁判被告人柳立国上述两项罪名成立，就没有任何证据基础！就是根本违背法治！

因此，对本案所作出的法律评判，必须依赖于对涉案产品进行科学有效的司法鉴定。否则，任何司法机关都无权想当然地作出涉案产品是否“有毒有害”及“伪劣产品”的法律评判！

以上意见，诚望贵院予以充分考虑。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁

2012年8月23日

柳立国被判生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本律师接受柳立国的委托和北京市盈科（广州）律师事务所的指派，担任柳立国、鲁军等人被判生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪上诉一案上诉人柳立国的二审辩护人。本辩护人自审查起诉阶段便全程参与本案，对本案的事实和法律有全面而深刻的认识。本着实事求是的态度，严格根据本案的证据和法律，坚决认为柳立国不构成犯罪。详细论述如下：

一、宁波“地沟油”案是典型的“先抓人、再找证据、后造法条”的反法治案件。

先入为主的报道给本案的办理造成重大的负面影响。侦查机关在未查明涉案油脂产品具体流向的前提下，便联合央视等权威媒体，向社会作出格林公司制售的“万吨地沟油已流入餐桌”的不实报道，引起全社会的极大恐慌，并激发不明真相的社会大众对地沟油及其制售厂商的痛恨。这显然是人为制造的恶劣社会影响，严重误导了社会大众，严重损害了党和政府的形象，造成恶劣的国际影响。随着案情的逐步明朗，所谓的“万吨地沟油已流进餐桌”的新闻报道，一步一步地被证明为不实的新闻报道，但始终没有具有良知的媒体机构对“地沟油”案的客观事实进行有效的澄清，使得博汇公司、格林公司及其员工预先陷进“未审先判”、“媒体定罪”之万丈深渊。

本案立案侦查没有事实依据。2011年7月，博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼涉案油脂产品一案案发，含柳立国在内的七名犯罪嫌疑人被抓捕，此即宁波“地沟油”案。侦查机关以涉嫌生产、销售不符合卫生标准食品罪的罪名，对本案进行立案、侦查。而最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第19条规定：本条规定的“不符合卫生标准的食品”，由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。而在没有相关机构进行鉴定，尚未有犯罪嫌疑的情况下，公安机关断然进行立案侦查，这显然属于违法立案，违法启动刑事程序的行为。

指控缺乏有罪证据。侦查人员抓捕柳立国等上诉人后，本着有罪推定的思维，通过诱供、逼供，非法换押等刑讯逼供、变相刑讯逼供的非法取证行为，制作了大量的企图证明博汇公司、格林公司油脂产品进入或可能进入食用油渠道的证人证言和被告人供述，案件进入全面的“找证据、制造证据”阶段。但现有证据已证明，博汇公司、格林公司的油脂产品就是工业用油产品，侦查机关也始终未能提供博汇公司、格林公司油脂产品进入食用油渠道的证据。在涉案金额高达近亿元，案发前几个月侦查机关就开始侦查本案的情况下，最终竟然连几千公斤食用油的实物证据都无法提供，这根本就不符合常理。

在无“罪”可依的情况下，出台《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》。侦查机关侦查终结后，将案件移送审查起诉。审查起诉阶段，检察机关两次退回补充侦查。案件卷宗材料移来移去，办案机关最后竟然发现没有合适的罪名能适用于本案。原来生产、销售不符合卫生标准食品罪并不能适用于本案，也无法满足法定的鉴定程序，而适用其他罪名于本案，又不符合严惩本案的政治要求。侦查机关、检察机关只能层层上报，最终促成公安部、最高人民检察院、最高人民法院三机关于2012年1月9日联合出台了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称《通知》）。该《通知》就是专为本案而造的第一部“事后法”。《通知》出台后，本案涉案罪名又被换成了生产、销售有毒、有害食品罪，而到了提起公诉阶段，控诉机关最后又增加了生产、销售伪劣产品罪的罪名，最终以生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名对本案提起公诉。连涉案罪名都如此不清，一改再改，这样的案件在中国法制史上都极为罕见。

一审辩护对《通知》无效性及鉴定意见无效性的有力辩护推动案件继续发展。不管是生产、销售伪劣产品罪，还是生产、销售有毒、有害食品罪，入罪的前提条件都是具有合法有效的鉴定意见。但根据现有检测标准和检测手段，即便是参照现有的食用油的标准，也无法得出博汇公司、格林公司油脂产品是有毒、有害食品或伪劣产品的结论。这也是本案侦查机关、公诉机关始终未提交博汇公司、格林公司油脂产品实物证据的真正原因，也是始终未提交博汇公司、格林公司下游厂商生产、销售的终端油脂产品实物证据的真正原因。对此，侦查机关、公诉机关的应对策略是委托根本就不具备相应司法鉴定资质的机构即北京市食品安全监控中心和浙江省疾病控制中心出具鉴定意见，这二个机构所出具的《检测报告》、《鉴定意见》证据必然不具有证据效力。即使是按二者出具的鉴定意见，也无法证明涉案成品油有毒有害或属伪劣产品。一审判决最终采纳了辩护律师的辩护意见，将上述证据认定为无效证据。

一审阶段，各被告人及其辩护律师的核心辩护观点包括：《检测报告》《鉴定意见》是无效证据，依法不具有证据效力；本案缺乏合法有效的鉴定结论证据，根本就不能证明涉案油脂产品是否有毒、有害；是否属伪劣产品，案件缺乏足以定案的证据，应对各被告人宣告无罪；《通知》不是法律性文件，即便是其合法有效，根据本案事实，也不能适用于本案；本案不存在法定加重结果，即便是强行入罪，本案也只能判处五年以下的有期徒刑。对于一审审理期间公诉人提出的《检测报告》《鉴定意见》不是鉴定意见，而是书证的主张，辩护人认为《检测报告》、鉴定意见》只能是刑事诉讼法规定的七种证据中的司法鉴定结论证据，而不能是书证，根本就不存在案发后侦查机关委托专门机构就专业问题出具的书证。面对《通知》不是法律性文件的“硬伤”，面对《通知》是“事后法”且不能适用于本案的“硬伤”，面对鉴定意见证据无效、本案缺乏足以定案证据的“硬伤”，面对柳立国等七名被告人及其辩护律师的强力辩护，一审阶段的公检法等办案机关明知本案难以定案，不得已只能向各自的上级机关逐级“汇报、请示”。

《通知》无用，求助于《会议纪要》。案件办理至此，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅不得不走到宁波“地沟油”案的最前台，并于2012年9月28日联合出台了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》（下称《会议纪要》），并为此大张旗鼓地召开新闻发布会，并在新闻发布会上公开坦言，该《会议纪要》就是专门针对宁波等地沟油案件的。这是专为本案造的第二部“事后法”。该《会议纪要》专门针对本案的核心规定有两条：一是对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见；二是生产、销售有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的，属于刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“有其他特别严重情节”，该条款的实质是将生产、销售有毒、有害食品罪由原来的“法定结果加重犯”修改为“数额犯”和“法定结果加重犯”。该《会议纪要》第16条还专门规定：“本纪要下发后，各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行，如有新的规定，按照新的规定执行”。这明摆着就是要求宁波市中级人民法院要按《会议纪要》的规定、精神对本案进行定罪量刑，正可谓“用心良苦”。但问题是，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅有权制定具有普遍效力法律规定的权力吗？刑法、刑事诉讼法属于典型的公法，公法领域最基本的法律原则是“法不授权即禁止”。毫无疑问，根据立法法的相关规定，《会议纪要》存在侵犯全国人大及常委会立法权的“硬伤”，存在侵犯最高人民检察院、最高人民法院司法解释权的“硬伤”，存在上级法院侵犯下级法院独立审判权的“硬伤”。毫无疑问，《会议纪要》不是法律性文件，宁波“地沟油”案仍面临无法可依的局面，仍面临依法不能入罪，更不能入重罪的局面。综合可见，本案辩护人提“鉴定结论证据无效”之辩，《会议纪要》就制定无需鉴定的条款；辩护人提“若强行入罪，在无法定加重结果的前提下，本案只能判处五年以下的有期徒刑”的辩护意见，《会议纪要》就专门规定五十万元金额以上的，就可以判处最高档刑罚为死刑的条款。毫无疑问，单程序上而言，本案就是办案机关“见招拆招”、“因案造法”、适用“事后法”的非正义案件。最后，宁波市中级人民法院依据《会议纪要》的规定和精神，对被告人柳立国作出判处无期徒刑的违法判决，对其他被告人也进行违法重判，从犯不从。本案全体被告人只能依法提出上诉，案件进入二审阶段。

《会议纪要》必然乏力，寄希望于司法解释。二审阶段的浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院，面对一审判决在事实、证据和法律适用方面的种种“硬伤”，面对全体上诉人依法上诉和全体辩护律师在一、二审阶段强力辩护的局面，深知单单依靠《会议纪要》不足以将本案办成“铁案”，也只能上报于最高人民法院和最高人民检察院，继续宁波“地沟油”案艰难之“个案造法”过程。作为最高司法机关的最高人民法院和最高人民检察院也不得不走到本案的最前沿，并于2013年5月2日出台了法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，这是专为本案而造的第三部“事后法”，以图实现“毕其功于一役”之目的。很明显，办案机关的逻辑是：既然《通知》不能适用于本案，浙江省级司法系统就联合出台《会谈纪要》的文件；既然《会谈纪要》不能适用于本案，并侵犯了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权，那么二审法院就请求最高人民法院和最高人民检察院顺势出台法释〔2013〕12号司法解释。至此，宁波“地沟油”案的全体上诉人理应认罪伏法，上诉人的全体辩护律师理应歇声止辩。但本案全体上诉人及辩护律师，仍严格依照证据和法律，继续为本案作无罪辩护，因为根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》根本就不能适用于本案。

宁波“地沟油”案始终都是无罪的案件，不因办案机关“找”了很多证据就变成有罪的案件，不因办案机关“造”了《通知》 《会议纪要》和法释〔2013〕12号司法解释等非法律性文件、司法解释就变成有罪案件；相反的是，一个简单的宁波“地沟油”案件，案发后竟然引发有关机关先后制定了《通知》 《会议纪要》 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》两份非法律性文件和一个司法解释，作为专为本案而造的三部“事后法”，这必将成为载入中国法史册的重大反法治事件，宁波“地沟油”案也必将成为中国法制史上极为典型的“先抓人、再找证据、后造法条”的反法治案件之一。

二、即便是柳立国等全体上诉人均明知涉案油脂产品就是供下游厂家勾兑食用油或食用豆油的，本案也不构成犯罪；即便强行入罪，一审判决也不应违法重判

（一）即便是柳立国明知博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品，就是供下游厂商用于勾兑食用油的，下游厂商就是以食用油的名义将经勾兑的油脂产品销售给下游经销商或食品加工企业的，也无法得出本案构成犯罪生产、销售有毒、有害食品罪的结论。具体论述如下：

首先，刑法意义上的生产、销售有毒、有害食品罪，必须满足“质”和“量”的要求，但本案并没有满足入罪所必备的“质”和“量”的要求。具体而言，“质”的要求是指：博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品本身，必须是有毒、有害的油脂产品；同时，还应满足下游厂商用上述有毒、有害油脂产品和正常食用油勾兑出来的终端食用油产品，也是有毒、有害油脂产品的实质性要件。本案事实是：侦查机关于2011年3月份就开始侦查本案，直到2011年7月份才抓捕本案七名上诉人，经过几个月的侦查，竟然提供不了博汇公司、格林公司油脂产品的实物证据，也提供不了下游厂商经勾兑后的油脂产品实物证据，在庭审中还爆出提供给鉴定机构的鉴定油品检材，竟然是来源不详的“乌龙”检材，而鉴定机构依据检材来源不明的油品所出具的《检测意见》和《鉴定意见》证据最终也被一审法院认定为无效证据。也就是说，本案根本就没有证据证明博汇公司的油脂产品是有毒、有害产品，也无法证明经勾兑后的油脂产品是有毒、有害产品。量的方面，即便是下游厂商用博汇公司、格林公司油脂产品用于勾兑食用油，但用何种比例勾兑的，无法查明；即便是查明了具体的勾兑比例，也无法得出超过何种勾兑比例的终端油脂产品就是有毒、有害食品，本案证据也无法证明案件满足入罪的“量”的要求，无法排除合理的怀疑。

其次，从现有检测标准和检测手段角度分析，现有检测手段根本就无法检验出涉案油脂产品是否有毒、有害，不能以将来的检测标准和检测手段来认定本案构成生产、销售有毒、有害食品罪。对此，最典型的例子莫过于感冒药康泰克事件，以前最畅销的感冒药康泰克，其核心成分是PPA，但该成分是对人体有损害的物质，长期食用会致癌，但50多年来人类都没有认识到该危害，直到上个世纪90年代末才发现，美国药监局专门对此提出安全警示，生产厂家也作出对康泰克药品进行下架处理的决定，但整个事件都不涉及犯罪的问题。

再者，从客观证据角度分析，即便是下游厂商勾兑的食用油产品全部销售给食品加工企业或进入食用油渠道，但并没有证据证明终端食用油产品是有毒、有害物质。客观事实上，本案并没有发生任何损害人体安全、健康的事件，甚至连消费者吃了拉肚子的事件都没有，更不要说致人死亡、重伤、轻伤或其他群体性食品安全事件，这也正说明涉案成品油不具有毒害性。案件客观事实无法证明博汇公司、格林公司生产、销售的油脂产品有毒、有害，也无法证明下游厂商勾兑出来的食用油产品有毒、有害，也就根本无法得出本案构成生产、销售有毒、有害食品罪的结论。

最后，从罪责刑均衡角度分析，本案并不存在法定加重结果，即便是强行入罪，也应判处五年以下有期徒刑。一审法院以《会议纪要》第9条所规定的“生产、销售假药和有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的”条款为依据，认定本案具有刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“有其他特别严重情节”的量刑情节，从而对柳立国作出无期徒刑的重判；二审判决以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条、第9条、第12条，《刑法修正案（八）》第25条、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条等相关法律规定，作出“驳回上诉、维持原判”的最终裁定。但《刑法修正案（八）》根本就没有关于生产、销售有毒、有害食品罪是数额犯的规定，《会议纪要》又不是法律性文件，根本就不能适用于本案，而早在2001年已通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释，其中第5条是专门关于生产、销售有毒、有害食品罪的具体司法解释条款。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据上述规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》根本就不能适用于本案。为了避免歧义，最新司法解释还明确写明该司法解释自2013年5月4日起施行。因此，根据当时的法律及当时的司法解释，即便是强行入罪，本案也只能判处五年以下的有期徒刑，一审判决明显是违法重判。

综上所述，本案根本就不构成生产、销售有毒、有害食品罪，即便是强行入罪，依法也只能判处五年以下的有期徒刑，否则就是错判，就是非正义的判决。

（二）即使柳立国明知博汇公司、格林公司加工、提炼而成的油脂产品，就是供下游厂商用于勾兑食用豆油的，下游厂商就是以食用豆油的名义将经勾兑的涉案油脂产品销售给饲料加工企业、农药兽药加工企业、金属机械加工企业等厂家，并最终用于饲料油、化工用油、金属加工用油等工业用途的，也无法得出本案构成生产、销售伪劣产品罪的结论。具体论述如下：

首先，如上所述，本案只能适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而不能适用《通知》 《会议纪要》和最新颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，涉案油脂产品是否是伪劣产品，应委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行产品质量鉴定，但本案并没有合法有效的鉴定结论证明博汇公司、格林公司的油脂产品就是伪劣产品，也无法证明下游厂商销售的经勾兑的终端食用豆油产品就是伪劣产品。事实上，案件证据已证明下游的50多家饲料加工企业，对进厂的涉案油脂产品均依照饲料油的标准进行严格的检测，，而检测结果均为合格，且利用涉案豆油生产的饲料产品也都合格，足以证明涉案油脂产品就是合格的饲料油产品，就是合格豆油产品，根本就不存在涉案油脂产品是伪劣产品的问题。

其次，本案被诉行为根本就不符合生产、销售伪劣产品罪的实质性条件，但一审判决却以“豆油交易”的形式要件认定本案构成犯罪，明显违背了刑法以实质要件定案的法律原则，明显违背了主客观相一致的定罪要求。具体分析如下：其一，本案并不存在“产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的”事实；其二，博汇公司、格林公司不存在“以假充真”、“以次充好”的事实；其三，在本案中，不管是博汇公司、格林公司，还是下游厂商，销售的就是饲料油，下游饲料厂家收购的也是饲料油，进厂时也是按饲料油的标准进行检测，最终用途也是用于饲料生产，更关键的是，当时的法律并不禁止利用餐厨废弃油加工、提炼饲料油，且最终饲料产品是合格的。不管以任何名义交易，都改变不了交易的就是饲料油的案件实质，更无法得出涉案油脂产品是伪劣产品的结论；其四，在本案中，流向药品培养基用途的化工用油，流向金属、机械加工用途的金属用油，买卖双方都明确就是工业用油，跟食用油无关，也不管以何种名义交易，都改变不了交易的就是化工用油和金属用油的案件实质。综上所述，一审判决以“豆油交易”的形式要件来认定涉案油脂产品是伪劣产品，这明显是适用法律错误，涉案油脂产品实质上就是饲料油、农兽药药品培养基化工用油、金属机械加工用油，涉案油脂产品实质上就是合格的工业用油产品。

最后，即便本案构成犯罪，本案也认定为共同犯罪，起主要作用的应是勾兑、生产、销售食用豆油的下游厂商，柳立国只起到次要或辅助的作用，理应认定为从犯，甚至是从犯的从犯。但一审判决根本就不对本案上下游之间的关系进行分析，致使判决最显著的特征之一就是从犯不从。显然，本案就是非正义的判决，对王波、刘凡金等弱势打工者尤为不公正。

综上所述，即便柳立国是明知的，本案也不构成犯罪；即便是强行入罪，一审判决也明显是法外断案，违法重判，量刑畸重，正义缺失。

三、对宁波“地沟油”案件的几点反思

对整个宁波“地沟油”案件，我们的办案机关，我们的社会，追求的是人治，还是法治？追求的是依法办案，还是依长官意志、领导指示办案？

侦查机关、权威媒体作出“万吨地沟油进餐桌”的不实报道，导致恶劣社会影响的出现，严重贬损党和政府的形象，由此产生的法律责任，是由本案上诉人担责，还是由蓄意制造不实报道的侦查机关、侦查人员和媒体机构自行担责呢？

面对法律滞后、无法可依的法制现状，是通过修改法律、制定刑法修正案、制定司法解释等合法手段予以完善，还是强行适用非法律性文件《通知》 《会议纪要》，将法律不完善的责任统统强加在本案上诉人身上呢？面对一个普通的刑事案件，该不该适用“事后法”？该不该“因案造法”？该不该专门为该案出台新的司法解释？

涉案油脂产品，是否有毒、有害，是否是伪劣产品，凭现有检测标准和检测手段，根本就无法得出合法有效的鉴定结论，由此产生的法律责任也要由本案上诉人承担吗？能不能以将来的检测标准和检测手段来认定本案构成生产、销售有毒、有害食品和生产、销售伪劣产品罪呢？

博汇公司、格林公司的被诉员工，作为社会最底层的普通打工者，他们应承担多大的罪责呢，究竟承担多重刑责才合理呢？比得上重挫司法公信力的浙江张氏叔侄奸杀冤案全体办案人员的罪责吗？比得上政府贪官污吏的罪责吗？

总而言之，宁波“地沟油”案就是彻底无罪的案件，如认定柳立国等七名上诉人构成犯罪，该案判决必定是经不起法律和历史检验的反法治判决！

以上意见，尊请考虑。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁

2013年

李某被控生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词（一）

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所依法接受被告人李树军之配偶马爱华的委托，并征得李树军本人同意，指派本律师在柳立国等人被控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人李树军的辩护人。

辩护人接受委托后，认真查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人李树军，听取了其陈述和辩解；辩护人在对案件事实、证据等相关的法律问题进行梳理、辨析的基础上，结合本案的庭审情况，针对案件事实、证据、法律适用、被告人李树军在本案中的地位和作用等焦点问题，提出如下辩护意见，请求合议庭予以采纳。

本辩护人认为：不管是从事实上分析，还是法律上论证，本案被告人的行为都是无罪的；生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪都不应适用于本案，法院应作出李树军无罪的判决。具体理由如下：

一、格林公司利用餐厨废弃油生产、加工成品油的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的罪状和犯罪构成要件，也不符合生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的“实质要件”。

（一） 本案被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。

宁波市人民检察院认为：“柳立国……将餐厨废弃油等非食品原料进行加工、生产，并将加工提炼而成非食用油冒充为食用油，以假充真，销售给饲料加工，药品加工单位，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条……”（见，浙江省宁波市人民检察院起诉书，甬检刑诉［2012］161号，第5页）

本辩护人认为，检察院起诉书所述内容，既不符合本案事实，也不符合《刑法》第140条所规定的实质要件，不应涉及构成生产、销售伪劣产品罪的问题。具体分析如下：

格林公司生产的是“合格饲料油”产品，而不是伪劣产品。法庭调查和相关证人材料证实，格林公司及其下游五十余家饲料和药品企业生产出来的都是合格产品，而不是伪劣产品，且本案不存在“掺假、掺杂，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品”的情形，与生产、销售伪劣产品罪的罪状和犯罪构成要件不相符。

（二）本案被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

宁波市人民检察院认为：“柳立国……将餐厨废弃油等非食品原料进行加工、生产，并将加工提炼而成且仍含有有毒、有害物质的非食用油冒充食用油予以销售，并供人食用，严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条……”（见，浙江省宁波市人民检察院起诉书，甬检刑诉［2012］161号，第4-5页）

本辩护人认为，检察院起诉书所述内容，既不符合本案事实，也不符合《刑法》第144条所规定的实质要件，理由如下：

首先，格林公司生产的是“合格饲料油”产品，而不是有毒、有害食品。控方据以定案的证据《鉴定意见》和《检测报告》并不能证明涉案产品是有毒、有害的食品。即使以毒性最强、卫生污染最为严重的黄曲霉毒素B1作为检测标准，格林公司的产品数值均小于10，是完全合格的。至于201103205号《检测报告》显示苯并芘稍微超标，但超标并不等于涉案产品是有毒、有害食品。控方缺乏最关键的、能直接证明涉案产品是有毒、有害食品的鉴定结论，而上述的《鉴定意见》和《检测报告》也都没有载有涉案产品是有毒、有害食品的鉴定结论，控方在庭审中还承认现有检测技术无法检测出涉案产品是否有毒、有害，且认为上述证据不是鉴定结论，明显荒谬。

其次，生产、销售有毒、有害食品罪中的“毒素”应是故意掺入的，是行为人积极的作为，但在本案中，格林公司在生产过程中积极实施的是“祛毒、祛害、祛杂”的作为，而不是“故意掺入毒素”的作为，也不存在格林公司将饲料成品油直接当作食品或食品原料出售的行为，且被告人李树军的工作职责根本就不涉及成品饲料油的销售环节。

再者，格林公司生产的根本就不是“食品”或“食品添加剂”。格林公司工商登记的经营范围是生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品，其产品主要销售给部分饲料加工企业以及河南、山东等地的贸易公司用于做药物培养基等合法工业原料用途，并不涉及“食品”的问题。退一步来说，即使存在一小部分产品流入食用领域，这是袁一等经销商所为，应由其承担责任，而不应由李树军等根本就不知情、也无法控制的无辜员工担责。

最后需要强调的是，本案不存在严重的社会危害性，不存在刑法第144条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条所规定的严重后果，即不存在“造成轻伤、重伤或者其他严重后果的”应认定为刑法第144条规定的“对人体健康造成严重危害”的情形，也不存在“致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的”应认定为刑法第144条规定的“对人体健康造成特别严重危害”的情形。至今为止，控方还没有提交任何证据以证明格林公司生产的饲料油因质量问题导致损害人体健康乃至造成伤残、死亡等社会危害结果或其他危害结果的事实，这足以证明涉案产品根本就没有“毒性”。

总之，本案根本就不符合生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的罪状和犯罪构成要件，更不符合上述罪名的实质要件，即不存在“伪劣产品”及“有毒、有害食品”的问题。

二、被告人李树军在格林公司的工作内容、工作性质和工作报酬决定了其涉案行为根本不构成犯罪，也不是公司的管理人员，更不应该是主犯。

首先，李树军在格林公司的工作内容主要有三项：一是采购 “地沟油”原料；二是在蒸馏车间代工20天；三是销售脂肪酸。其第一项工作是采购餐厨废弃油原料用于加工、生产饲料油，该行为并不违反法律的禁止性规定，且根本不涉及销售环节；其第二项工作是高温蒸馏 “地沟油”原料（仅20多天时间），且为代工，原因是该车间有一个操作工腰受伤回家养伤。该工作目的是祛除脂肪酸、脱臭、祛杂，通俗地说，就是净化、去污染、祛毒祛害的过程，与污水处理、污水净化过程一般，与“掺入有毒、有害的非食品原料的行为”根本不符，与生产、销售伪劣产品罪所规定的“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”风马牛不相及；其第三项工作是销售脂肪酸，脂肪酸只能用于化工方面，与食品领域毫不相干。需要强调的是，被告人李树军在格林公司所做的上述工作内容完全是奉上司之命，被动而为，自己没有任何选择余地。

其次，在主观方面，被告人李树军根本没有生产、销售“有毒有害食品”与生产、销售“伪劣产品”的主观故意。表现在：

1.李树军选择从有经营资质、合法手续的厂家收购 “地沟油”原料，表明其具有“防毒、防害”的主观意图而不是相反。

李树军在第3次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第107页，第108页）中陈述：“今年我基本上都是从四川采购的，包括成都的冷桂琼、钟兵的祥和公司，祥和公司的老板叫蒋国平；吕友军的达州公司；南充的杨惠芳等，这些公司都有合法的经营手续。”“黄长水没有正规的经营手续，我后来就没有去他那采购 “地沟油”了。”

2.李树军90%以上的时间在外面收购地沟油原料，对涉案成品油的销售情况一无所知，对其是否流入食用油市场既不知情，也无法控制，根本就不具备“生产、销售”的条件。

李树军在第2次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第106页）中陈述：“但下线的客户是公司的商业机密，只有柳立国本人……具体情况我并不太清楚。”

李树军在第5次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第113页，第114页）中陈述：“因为当时我就是负责收购原料油的，不管厂里其他事务的，我也没有怎么问。……”

李树军在第7次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第119页）中陈述：“销售的客户我不清楚，都掌握在柳立国手里。”

3.李树军仅仅是格林公司的一名打工者，其在格林公司工作，仅仅是为了获取一份工资收入以养家糊口，格林公司利润多少与其无关，根本谈不上“生产、销售”的动机，他不可能也没有必要为获取非法利润而铤而走险生产、销售有毒、有害食品或其他伪劣产品。本案中，李树军根本就没有组织、实施生产、销售有毒有害食品和伪劣产品的能力和条件。

4.格林公司有正规审批手续，且公司老板明确告知李树军 “地沟油”是用于生产、加工生物柴油和脂肪酸的。

李树军在第1次《讯问笔录》（卷宗第4卷，第125页，第128页）中陈述：“有政府部门的审批手续；……因为我被羁押之前，我们老板告诉我这些废弃油脂是用来生产、加工生物柴油和脂肪酸的，我们老板也没告诉我这些东西用来生产食用油。”

李树军代表格林公司收购餐厨废弃油原料，目的是生产加工饲料油、生物柴油。格林公司的《委托书》（见补充侦查卷第六卷第69页）证实：其收购废弃油脂的目的在于生产生物柴油。

5.被告人李树军对格林公司及其下游厂家生产、销售产品的质量情况并不知情，也无法控制。

在格林公司，李树军并不负责产品质量监控的工作，饲料油的质量监控是由其他工作人员负责的，并由专利设备厂家提供技术支持。格林公司生产的成品油，出厂时的质量状态是怎样的，李树军并不清楚；因李树军不负责销售，出厂后产品的流向及具体用途，李树军也不太清楚。也就是说，李树军对格林公司生产、销售的成品油，以及下游厂家生产、销售的饲料和药品培养基等相关产品状况根本不不知情，更无法知悉是否属于“伪劣产品”或“有毒、有害食品”。

结论：被告人李树军的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的主、客观要件，不应认定为犯罪。

三、格林公司利用餐厨废弃油制售饲料油（饲料油原料）的经营行为是合法的，根本就不构成犯罪，但若法院要认定本案构成犯罪，也应认定为单位犯罪，且根据被告人李树军在案件中的地位和作用，应认定李树军无罪。

（一）格林公司利用餐厨废弃油制售饲料成品油的经营行为是合法的。

1．《中华人民共和国农业部行业标准》中的《饲料级混合油》NYT--913-2004NZQ之标准规定可以用餐饮业和食品业用后植物油与动物油的混合物，经去水、去渣，但无脱色及脱味处理，只被用于饲料生产。

2．基于行政信赖原则，博汇公司（全称是济南博汇生物科技有限公司）、格林公司是合法登记、公开经营的公司，李树军有理由相信该公司的经营行为是合法行为，李树军为格林公司打工的行为，均应认定为合法行为。

事实上，博汇公司是取得了有关部门生产、销售饲料油的行政许可后才进行生产的，是有证“经营”的合法行为。平阴县畜牧事业局于 2009年3月5日盖章的《动物防疫合格证》显示，济南博汇生物科技有限公司的经营范围为“饲料油加工与销售”。即使格林公司超范围经营生产饲料油，也只是行政违法行为。

3．控方没有证据证明涉案产品是伪劣产品或有毒、有害食品。格林公司下游的五十余家饲料厂家和药品企业出具的证言或检测结果，均能证明格林公司利用餐厨废弃油进行提炼、加工出来的涉案饲料成品油是合格产品，既不是伪劣产品，更不是有毒、有害食品。控方根本就不能证明涉案产品是伪劣产品或有毒、有害食品，其提供的《鉴定意见》和《检测报告》等证据却恰好能证明涉案产品既不是有毒、有害食品，也不是伪劣产品，而是合格的饲料油产品。

（二）格林公司以“地沟油”为原料生产、销售成品油的行为属于法人行为，即使构成犯罪，也应认定为单位犯罪。具体理由如下：

1.李树军实施的采购、蒸馏车间代工的行为均是在格林公司的同意、授权和命令下实施的，体现的是格林公司的意志。

2.李树军履行工作职责的行为，是为格林公司谋取利益，所产生的收益和风险都归属于公司，而非李树军个人。

3.涉案的行为均是以格林公司的名义对外实施的。

4.格林公司并不是柳立国、李树军等被告人为进行违法犯罪活动而设立的，设立后也不是以实施犯罪为主要活动的公司，根据《刑法》第30条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条、第2条的规定，即使本案构成犯罪，也应认定为单位犯罪。

（三）被告人李树军不属于《刑法》第31条所规定的“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”。

李树军仅仅是格林公司中一名的普通打工者，既不是老板也不是合伙人，在公司没拥有任何股份，不享有任何利润分红或业绩“分成”，他所做的工作就是接受公司指派，严格执行公司管理层的指令，收购原料、在蒸馏车间代工，在格林公司生产、销售饲料油过程中所起到的作用非常有限。其工作内容和工作性质亦表明他不具有“负责”和“管理”的职能，不享有决策的权力及能力。因此，他既非直接负责的“主管人员”，也非其他“直接责任人员”，即使格林公司的行为构成单位犯罪，他也不应受到刑事处罚。

此外，作为格林公司的普通员工，李树军有充分的理由相信其格林公司打工的行为是合法的，其主观上根本就没有意识到其打工的行为会惹来牢狱之灾，其根本就没有违法、犯罪的主观故意。李树军不应被追究刑事责任。

综上所述，本案有充分证据证明涉案产品是合格饲料油产品，根本就不构成犯罪，加上被告人李树军仅仅是普通打工仔，主观上没有犯罪的故意，客观上没有犯罪行为，根本无罪！

以上辩护意见，恳请法庭考虑并予以采纳！

辩护人：广东广强律师事务所

黄 坚 明

2012年8月23日

李某军被控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词（二）

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所依法接受被告人李某军之配偶马某华的委托，并征得李某军本人的同意，指派本律师在柳立国等人被指控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人李某军的辩护人。

本辩护人现就公诉机关之《变更起诉书》，结合本案庭审的情况，针对案件事实、证据、法律适用等争议焦点问题，提出如下辩护意见，请求合议庭予以采纳。

本辩护人认为：公诉机关所提交的补充证据全部是无效证据，所认定的事实全部是基于主观猜测、想象和错误推理所得出的谬误事实，且错将被告人李某军为博汇公司、格林公司收购餐厨废弃油以用于饲料油原料用途的正常打工行为认定为生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，明显是适用法律错误，请求法院依法作出被告人李某军无罪的判决，还被告人清白和公道。

核心观点如下：

一、公诉机关错将被告人李某军实施的采购餐厨废弃油原料以用于加工、提炼饲料油的行为等同于李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售食用油的行为，显然是张冠李戴，认定事实错误。

二、涉案成品油根本不是有毒、有害食品，公诉机关认定被告人李某军的涉案行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显适用法律错误。

三、本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，而李某军等被告人则成为最大的牺牲品，法院理应作出被告人李某军完全无罪的判决，还被告人清白和公道！

具体论述如下：

一、公诉机关错将被告人李某军实施的采购餐厨废弃油原料以用于加工、提炼饲料油的行为等同于李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售食用油的行为，显然是张冠李戴，认定事实错误。

首先，被告人李某军实施的仅仅是为博汇公司、格林公司收购餐厨废弃油原料的正常打工行为，到车间工作也仅仅是临时顶替一下一位生病的员工，而博汇公司、格林公司实施的也仅仅是生产、销售饲料油的行为，且饲料油销售业务全部由柳立国独自负责，其他所有员工均不涉及此业务。控方指控李某军的涉案行为是生产、销售有毒、有害食品的行为，明显是认定事实错误的，事实上，实施在食用油中掺入涉案成品油行为的是李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商，实施销售含有涉案成品油的食用油行为的亦是李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商，与博汇公司、格林公司无关，与李某军等被告人无关，公诉机关错将李某生、杨某泉、刘某良等粮油经销商实施的生产、销售掺入涉案成品油的食用油的行为认定为是李某军等被告人实施的生产、销售有毒、有害食品（即食用油）的行为，明显是张冠李戴，认定事实错误。

其次，被告人李某军对本职工作以外的事情知之甚少，对公司老板柳立国独自掌控的饲料油销售业务一无所知，对公司客户购买本公司的产品用于何种用途、产品具体流向也毫不知情，公诉机关认定李某军“明知”博汇公司、格林公司的产品用于食用油用途，明显谬之千里。

被告人李某军的本职工作就是从全国各地采购餐厨废弃油原料，全年三分之二以上的时间都在外面跑，对本职工作以外的事情知之甚少。因博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油绝大部分都流向饲料厂作饲料添加剂用途和药品企业作培养基用途，被告人李某军一直认为公司生产、销售的就是饲料油产品。因柳立国独自负责博汇公司、格林公司的饲料油销售业务，其他员工对公司客户、产品流向一无所知，且李某生、杨某泉、刘某良等下游粮油经销商刻意隐瞒涉案成品油的具体用途和销售流向，不但柳立国不知情，作为柳立国属下企业普通员工的李某军更不可能知情。

最后需特别强调的是，被告人李某军仅仅是个普通员工，与公司老板柳立国非亲非故，绝非公诉人所述的“亲朋好友”，既无股份，更无提成，若被告人早就知道自己的打工行为是违法、犯罪行为的话，早就辞职、跑路了，在此前提下，谁愿意冒判刑坐牢的风险呢？谁愿意如此光明正大地打工呢？

显然，公诉机关认定被告人李某军实施的涉案行为是生产、销售有毒、有害食品的行为，明显是认定事实错误，且张冠李戴，谬之千里。

二、涉案成品油根本不是有毒、有害食品，公诉机关认定被告人李某军的涉案行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误。

公诉机关所提交的补充证据全部是无效证据，而本案现有的所有证据均无法证明博汇公司、格林公司生产、销售的涉案成品油是有毒、有害食品。实际上，涉案成品油根本不是食品，也不是食品原料，公诉机关认定被告人李某军的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误，具体分析如下：

1.涉案成品油根本就不是食品，也不是食品原料。

本辩护人认为：只有人吃的、人喝的才是食品（具体到本案是食用油），只有已进入食用油流通渠道，处于在售、将售状态且随时有消费者购买的食用油才是食品，但本案涉案成品油根本就无法满足该条件，不应认定为食品。事实上，涉案成品油根本不是食品，而是饲料油。案件证据、案件事实已证明，绝大部分涉案成品油都流向了饲料油用途，且柳立国也一直都强调卖的就是饲料油，从员工的角度，李某军有充分的理由相信，博汇公司、格林公司生产、销售的就是饲料油产品，既不是食品，也不是食品原料。

2.刑法意义上的有毒、有害食品，必须满足“质”的要求，必须是经司法鉴定程序鉴定确认为有毒、有害食品，而涉案成品油无法满足该最核心的实质性条件。

刑法意义上的有毒、有害食品必须以司法鉴定结论为依据，但公诉机关所提交的补充证据仍缺乏有效的司法鉴定结论，无法证明涉案成品油是有毒、有害食品。事实上，未经司法鉴定程序，谁也无法确定涉案产品具体是高毒、中毒、低毒的，还是根本就没毒害性的。若无法确定涉案成品油的具体毒性，就无法确定涉案行为的社会危害性，办案机关就不能对本案进行定罪量刑。在毒性很高的情形下（如三氯氰胺案件），几公斤的三氯氰胺给社会造成的危害，比每日以数亿吨计算的自来水氯超标事件给社会造成的危害要大得多。在无法确定具体危害性的前提下，涉案成品油无论数量有多少，都不能证明被告人有罪，更不能得出本案情节特别严重的结论。

3.终端食用油产品所含涉案成品油需满足“量”的要求，本案证据无法证明这一点。

涉案成品油只有在经下游厂家的“调和”程序后才能成为食品，且涉及不同的“调和”比例，比例过低的仍无法满足刑法意义上的有毒、有害食品在“量”方面的要求。也就是说，“调和”程序前的成品油不是食品。但本案中，控方并无证据证明涉案食用油具体的调和比例，更无证据证明不同“调和”比例的高低程度，以及何种程度的“调和”比例才符合刑法意义上的有毒、有害食品，因此，公诉机关不能凭空、凭主观好恶来认定涉案成品油是有毒、有害食品。

4.终端食用油产品所含涉案成品油的来源并非只有格林公司或博汇公司。

法庭调查过程中已查明，李某生、刘某良和杨某泉的产品来源均有很多，根本无法查明终端食用油产品所含涉案成品油的确切来源。若终端产品所含成品油是其他公司的，应由其他公司担责，而非由格林公司或博汇公司为此承担责任，更不该由格林公司或博汇公司的员工担责。

5.若终端食用油产品毒素（如黄曲霉素、苯并芘等）不是来源于格林公司，格林公司自然不应担责。

涉案的终端食用油产品都涉及“调和”的环节，无法确认产品毒素是来源于李某生、杨某泉、刘某良等所采购的菜油、大豆油、棉籽油、棕榈油等食用油本身，还是其采购的利用餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油。案件证据已证明李某生的谷丰公司所采购的食用油（大豆油）产品本身就存在毒素超标的问题。此外，终端食用油产品某个检验项目超标，不等于该产品就是有毒、有害食品，如湖南省龙头企业金浩茶油就被国家质检部门检出苯并芘10倍超标于国家标准，但根本就不涉及有害、有害食品的问题。

6.必须经“双重鉴定程序”，才能确定涉案产品是有毒、有害食品，本案无法满足该条件。

首先，原料方面，需经司法鉴定以确认餐厨废弃油原料是否是有毒、有害物质，若达不到刑法意义上的有毒、有害食品的标准，本案自然不涉及犯罪的问题；即便餐厨废弃油原料是有毒有害的，还需再经司法鉴定，确认餐厨废弃油原料经格林公司脱水、脱臭、脱脂、300度高温祛毒等加工、提炼环节后仍是有毒、有害物质，只有满足上述两个条件，涉案成品油才有可能被认定为有毒、有害物质。不管终端食用油产品的毒害性是怎样的，若经格林公司脱水、脱臭、脱脂、祛毒等加工、提炼环节后的涉案成品油，经鉴定为无毒无害产品，或毒害性很低，无法满足生产、销售有毒有害食品罪在“量”方面的要求，也不存在承担刑责的问题。

其次，经格林公司脱水、脱臭、脱脂、300度高温祛毒等加工、提炼环节后的涉案成品油即便经司法鉴定程序确认为有毒、有害物质，而后被用于“调和”食用油产品，只要经司法鉴定确认该终端食用油产品是无毒、无害的合格产品，也不涉及承担刑责的问题。只有经鉴定确认终端食用油也是有毒、有害产品时，才涉及承担刑责的问题。在此前提下，只有对用于“调和”的成品油和食用油同时进行鉴定，才能确认终端食用油所含毒素的确切来源，才能追究真正的责任人。

因此，只有经“双重鉴定程序”后才能确定涉案成品油是否是有毒、有害产品，但本案根本就不能满足该条件。

7.本案并不存在明确的被害人，也没有法定的危害结果，认定涉案成品油是有毒、有害食品明显是错误的。

对于生产、销售有毒、有害食品罪而言，只有致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者其他与上述情形近似的严重后果的，才能适用较高的法定刑标准，否则应判五年以下的有期徒刑。但本案并没有明确的被害人，也没有任何严重的后果，不管是流向饲料油用途还是如公诉机关所指控的流向食用油用途，都不存在具体危害结果的问题。若硬说有被害人，被害人就只能是国家，但以重庆模式对待本案，违法重判本案被告人，这种反法治的做法，最终损害的也只能是国家。

8.本案无法满足“明知”涉案成品油流向食用油用途的条件。

对于涉案成品油的流向问题，杨某泉对上游厂家是一直保密的。而柳立国也曾明确要求员工不要过问本职工作以外的事情，李某军等普通员工根本就无法知悉涉案产品的具体流向，自然也满足不了“明知”涉案成品油流向的条件。

综上所述，涉案成品油根本不是有毒、有害食品，也不是食品原料，公诉机关认定被告人李某军的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，明显是适用法律错误。

三、本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，而李某军等被告人则成为最大的牺牲品，法院理应作出被告人李某军完全无罪的判决，还被告人清白和公道！

本案是相关办案人员违法“炮制”的重大反法治案件，具体说明如下：

1.相关办案人员以舆情为标准办案，是本案产生的根本原因。

相关办案人员利用有不法商人将餐厨废弃油加工、提炼而成的成品油用于“勾兑”食用油的事实，利用社会民众对“地沟油”痛恨的民情，违法“炮制”了博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼食用油的虚假事实，并通过权威媒体、网站等渠道在全国范围内进行广泛报道，痛陈地沟油之脏、臭、毒。

2.相关办案人员违法立案侦查，违法“炮制”案件。

根据刑法和司法解释的相关规定，办案人员要认定本案究竟是构成生产、销售伪劣产品罪，还是生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，还是构成生产、销售有毒、有害食品罪，均应以相应的鉴定结论为依据。但在本案中，相关办案人员是先立案，先抓人，后找证据，却始终无法提供合法有效的鉴定结论。显然，本案是有关办案人员违法立案、违法“炮制”的错案，是“有罪推定”的产物。

3.本案是办案人员和某些媒体误导社会的违法产物。

本案尚在侦查阶段，案件事实仍未核实清楚，博汇公司、格林公司是否利用餐厨废弃油加工、提炼了食用油仍存在众多疑问的情况下，相关的办案人员就被确认立了大功被评选为2011年十大法治人物，显然，相关办案机关和媒体在案件最核心的事实上误导了社会大众。

4.博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼饲料油的行为是完全合法的行为，却被错误地认定为犯罪行为。

首先，利用餐厨废弃油加工、提炼饲料油的行为是完全合法的行为。公诉机关提交的补充证据材料亦证明，利用动植物混合油生产饲料是饲料企业普遍的做法。

其次，博汇公司、格林公司生产、销售的饲料油是合格的饲料油产品，不存在任何质量问题。而根据相关司法解释，应以鉴定结论为依据方可认定其是否是刑法意义上的伪劣产品，但公诉机关在未提供任何有效的证据的情况下，就认定涉案成品油是伪劣产品，这明显是错误的。

最后，饲料油与药品、烟草等受政府管制的商品不同，无需审查销售对象是否具有相关资质、用途为何。博汇公司、格林公司可以向任何有意购买饲料油的人销售涉案成品油，对销售对象没有任何审核的义务。因此，我们不能根据销售客户对涉案成品油的具体使用情况来认定博汇公司、格林公司销售饲料油的行为有罪，就如凶手拿菜刀杀人了，法院不能认定超市卖菜刀的行为是犯罪行为一样。

5.本案是一系列适用法律错误的违法产物。

首先，博汇公司、格林公司生产、销售“饲料油”的行为是完全合法的，却被错误地认定为犯罪行为，被错误地认定应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中关于生产、销售“食用油”的条款，并将最重刑罚错误地提升至死刑。其次，刑罚意义上的生产、销售有毒有害食品罪，必须以司法鉴定结论为依据。但在本案中，相关的办案人员仅以浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于“事后”颁布的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》为依据，认定涉案成品油无需鉴定即可认定为有毒、有害食品，这明显是荒谬的。

最后，公诉机关的主观猜测、想象和逻辑推理是明显错误的，所提出的指控亦是完全错误的。案件证据材料已证明，李某生、杨某泉、刘某良等食用油经销商一眼就可以看出哪些是食用油、哪些是涉案成品油，但公诉机关却指控柳立国等被告人用涉案成品油“冒充”食用油销售给李某生、杨某泉、刘某良等食用油经销商；案件材料亦已证明，李某生、杨某泉、刘某良等食用油经销商所购买的油，有流向饲料油、工业用油和食用油等众多用途，但公诉机关仍坚持“流向食用油市场或食用油经销商的涉案成品油就是食用油”的错误推理，这明显是违背事实和社会常识的。

显然，办案人员根据个案情况，违法加重刑罚，违法降低入罪证据标准，以“事后法”为定罪依据，并采取选择性、运动式执法的做法，都是反法治的，其危害性远远大于地沟油进入餐桌的社会危害性。

综上所述，被告人李某军的涉案行为是完全合法的打工行为，根本就不涉及犯罪的问题。本辩护人坚信：李某军是完全无罪的，任何违法入罪、违法降低入罪标准、违反重判、以“事后法”定罪、“钓鱼”式执法的行为都是反法治的，特请求法院依法作出被告人李某军无罪的判决，还其清白和公道！

以上辩护意见，恳请法庭考虑并予以采纳！

辩护人：广东广强律师事务所

黄 坚 明

2012年12月22日

柳某海被控生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本律师受被告人柳立海的委托和广东广强律师事务所指派，依法担任被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案被告人柳立海的辩护人。

在接受被告人柳立海的委托后，辩护人依法会见柳立海，认真研究案卷，并进行必要的调查取证及听取了被告人柳立海的陈述和辩解。经过刚才的庭审调查，本案基本事实已非常清晰，本辩护人赞同其他辩护人的意见，即公诉机关被告人对柳立国、柳立海等人犯生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪的指控不能成立。为维护被告人柳立海的合法权益，履行辩护律师的法定职责，便于合议庭审判本案，现提出辩护意见如下：

一、柳立海在格林公司仅负责处理过磅、卖油桶、付运费及购买工人手套等繁杂事务，既不负责生产也不负责销售，并不是公司的管理人员。

被告人柳立海由于双侧股骨头坏死行动不便而在其弟弟柳立国的照顾下进入其公司打工，每月固定工资3000元，处理过磅、卖油桶、付运费及购买工人手套的简单工作，并非采购、生产、销售等部门和环节的工人，更不是管理人员，且从来没有到博汇公司上班过，并非是公诉机关指控的“博汇公司、格林公司后勤管理负责人”，这一点可以从格林公司几乎所有员工的证言中得到证实。

①于双迎第一次讯问笔录第3页：“柳立海是我大舅子，他负责进货、发货的记账以及发车资等后勤工作。”

②李树军第二次讯问笔录第2页：“问：说一下柳立海的情况”，答：“格林公司正式生产之后，柳立海就到格林公司来做事了……，负责将运地沟油的柴油桶卖掉，然后厂里的运费，或厂里要修买什么零部件等开支都由他来结算。”

③杨某磊第四次讯问笔录第2页“问：说一下格林公司其它人员情况”，答：“柳立海在公司里负责地沟油进厂时的过磅及付运费，另外支付厂里的一些小开支，如买零件等。”

以上证人证言证明柳立海只负责厂里的后勤工作，不负责生产和销售工作，亦不是管理人员。

二、柳立海对生产和销售情况不知情。

①柳立海本人，第二次讯问笔录第2页“问：你们公司是如何生产生物柴油的”，答：“我就知道前面的步骤，是先将买来的地沟油抽到暖房加热，接着用白土去除地沟油内的杂质，接着经过小锅炉高温加热分离出脂肪酸，后面的步骤我就不知道了”。接着“问：那你们公司生产的生物柴油是卖到哪里的”，答：“这我不知道”。

②刘凡金第三次讯问笔录第4页“问：刘凡金，我们问你，你将厂里的油运到外面去的时候具体过程”，答：“……我们厂里的柳立国、鲁军、李树军三个人打电话给我，叫我将货运到哪里告诉我……”

③格林公司其它证人均证实柳立海只是搞后勤工作，与生产、销售不知情。

④像袁一、程江萍、卜庆锋等人均没有提到过柳立海，说明柳立海没有参加销售工作。

以上各讯问笔录没有提到柳立海参与过生产、销售活动，证明柳立海对生产和销售情况不知情。

三、柳立海在格林公司工作时间只有3个月。

柳立海在2011年1月份因家庭发生重大变故，亲人逝世，其精神上受到严重打击，一直在家休息，并没有做任何工作，直到2011年4月底才到格林公司上班，根本不知道饲料油的生产情况，更无法得知饲料油销售流向。

李树军第二次讯问笔录第2页：“问：说一下柳立海的情况”，答：“格林公司正式生产之后，柳立海就到格林公司来做事了……”

而且，柳立海根本没有在博汇公司上过班。

四、本案属博汇公司、格林公司正当、合法的单位行为，并非个人行为。

对此，本辩护人同意第一、第二被告人的辩护人对本案事实部分所做的详细阐述，现简单补充以下几点意见：

1. 无论是博汇公司还是格林公司，都是合法注册登记的企业，有相应的营业执照和合法的经营范围，博汇公司还具有当地政府部门颁发的经营范围为“饲料油加工与销售”的《动物防疫合格证》，而格林公司、博汇公司生产的成品油销售到的终端客户绝大多数都是饲料加工企业、化工企业或药品加工企业，用于饲料添加剂、化学助剂以及用于药物培养基等工业原料用途，且公诉机关的“生产、销售伪劣产品”也承认两公司生产饲料油，只不过认定其为劣质。可见，格林公司、博汇公司生产的成品油是饲料油，并非生产食用油，而这种生产销售饲料油的行为是合法的。对此，公诉机关在起诉书中也确认了格林公司、博汇公司生产的是非食用油，即并非以生产食用油为目的。

2.从公诉机关举证的众多饲料加工企业、化工企业或药品加工企业的证据材料看，格林公司、博汇公司流向这些企业的饲料油是合格的，符合标准的，并不存在“有毒、有害”。

3．惠康公司、庆隆公司明知博汇公司、格林公司生产的就是饲料油，其购买的也正是饲料油，并非豆油，博汇公司、格林公司从未将饲料油冒充豆油进行销售，博汇公司、格林公司对于惠康公司、庆隆公司是否冒充豆油销售到其他饲料加工企业、化工企业或药品加工企业并不“明知”，这一点从柳立国的供述和惠康公司、庆隆公司的卜庆峰等人证言可予以佐证。

4.邢洪生经营的千门商贸中心具有饲料油销售的资质和经营范围，格林公司向其销售饲料油是正当、合法的经营行为，格林公司对其销售到哪些企业以及以何种形式销售并不知情，千门商贸中心销售到齐某药业、某鲁制药等药品生产、加工企业的成品油都符合上述企业的产品标准，均为合格产品，没有证据表明存在伪劣产品。

5．袁一虽然经营粮油生意，但也有向多家生产饲料油企业购入饲料油转销惠康公司以及其他饲料加工企业的经营行为，而居间介绍人程江萍也明确表示“她知道柳立国是生产饲料油的，袁一跟她说想要饲料油，所以才介绍他们认识并买卖饲料油的”，结合袁一的证言及柳立国的供述等证据，柳立国“明知”袁一将购入博汇公司、格林公司的饲料油销往食用油市场而销售毫无事实根据，也没有证据证明博汇公司、格林公司的饲料油流入食用油市场。

6. 博汇公司或者格林公司将饲料油销售给杨纪泉经营的昌泉公司、刘占良的顺发经销处、李广生的谷丰工贸公司是合法正常的饲料油销售行为，没有证据证明博汇公司或者格林公司将生产的饲料油冒充食用油销售给上述公司，也没有证据证明博汇公司或格林公司的饲料油被上述公司销售到食用油市场，更没有证据证明博汇公司或格林公司的饲料油是“有毒、有害”或者不合格产品。

7.现有证据并没有查明销售有毒、有害食品的具体涉案金额以及销售伪劣产品的具体涉案金额。

8. 证据表明，博汇公司、格林公司都是依法成立的法人主体，具有合法的营业执照，以生产、销售生物柴油、脂肪酸为公司经营范围，生产、销售饲料油完全符合公司生产目的。可见，博汇公司、格林公司并不是为了实施犯罪而设立的公司，设立后也不是以实施犯罪为主要活动的，庭审中的大量证据材料都显示，柳立国组织生产、销售饲料油的行为都是以单位名义进行的，甚至对外签订了书面合同。因此，生产、销售饲料油的行为属于博汇公司、格林公司的单位行为，并非个人行为。

五、本案证据不足，事实不清，没有证据证明柳立国、柳立海等人构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪。

对此，本辩护人同意第一、第二被告人的辩护人对本案证据存在问题所做的详细分析，现也简单补充以下几点意见：

1.《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》和浙（省）疾控检字第201103200——201103205号《检测报告》对格林公司的油脂进行检测，但是，样品没有经过封存，提取样品与送检样品不一致，检测机构非法定的司法鉴定机构，以食用油标准检测，没有终端产品或食品样品检测，鉴定意见和检测报告形式上也不符合法律的相关规定，也没有明确的结论证明是“有毒、有害”，且没有送达告知本案被告人。因此，上述鉴定意见和检测报告在如此多的重大瑕疵的前提下，根本不具有合法性，缺乏证据效力，不能作为本案定案的依据。

2. 公诉人当庭陈述该检测报告或鉴定意见不是作为鉴定结论举证，只是作为一般书证来举证。但是，由于该证据是侦查机关在办案过程中委托有关单位出具的鉴定意见，明显不符合书证的基本形式和要求。因此，公诉人提交的这两份所谓的“书证”由于不符合证据规则，也不能作为定案依据。

那么，现有证据根本无法证明博汇公司、格林公司生产的成品油是“有毒、有害食品”，也无法证明博汇公司、格林公司的成品油流向食用油市场并且是“有毒、有害”的，公诉机关的指控毫无根据。

除此之外，公诉机关提供的湖北省某集团某农牧有限公司、河南周口某饲料有限公司、河南某集团驻马店分公司等数十家饲料和药品生产加工企业所出具的证言或检测结果表明，并不存在不合格产品或伪劣产品的事实。

由此可见，公诉机关没有任何证据证明博汇公司、格林公司生产的是“有毒、有害食品”或者是伪劣饲料油。

3. 公诉人就柳立国、柳立海等七人构成生产、销售假冒伪劣产品罪，同时又构成了生产、销售伪劣产品罪分别计算了各被告人涉及“有毒、有害”的金额和“伪劣产品”的金额，但是，公诉人举证的六笔具体犯罪事实时，却根本没有举出每笔具体犯罪中各被告人涉及的“有毒有害”的金额和“伪劣产品”的金额到底是多少，也未经任何司法审计，相关事实也未得到各被告人确认，仅仅根据公诉人所谓的“统计表格”，计算涉案金额明显不具有客观真实性。导致公诉人通过庭审举证各被告人所涉具体犯罪数额根本就无法确认。这些金额的指控根本无法确认。

综上所述，本辩护人认为，公诉机关指控本案被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪的证据不足，依据疑罪从无的司法原则，显然不能对本案被告人进行刑事处罚。而柳立海在本案中，虽系公司实际控制人柳立国的哥哥，但也仅仅因身体较差而在柳立国照顾之下的一名普通工人，对公司生产、销售等环节毫不知情，主观上根本没有任何犯罪故意，客观上也没有实施或帮助实施任何违法犯罪行为。即便人民法院经过审理后还是认为，格林公司或其他被告人的行为构成犯罪，根据柳立海在本案中的实际工作内容和作用，也应当属于从犯，依法应该予以从轻处罚、减轻或免除处罚。

此外，被告人柳立海目前的身体状况较差，双侧股骨头已坏死，已经严重影响其生活自理，并不适宜长期羁押，急需进行双侧股骨头置换手术，否则，若长期处于较差环境且不能得到及时有效治疗的话，将可能导致其终身残废。如果法庭最终认定柳立海构成犯罪，也请法庭依法予以从轻处理。

总之，本案的审理已在全国引起巨大反响和议论，在国家法治进程不断推进的过程中，本案能否忠于证据和法律，公正、客观地审理并作出经得起历史考验的裁判都将受到极大关注。恳请合议庭在依法惩处食品安全违法犯罪行为，让老百姓食品安全得到保障的同时，不能矫枉过正而将无辜之人主观归罪，应该以法律人的良知、理性来树立法律权威，对柳立海做出公正的判决！

以上辩护意见敬请合议庭考虑！

辩护人：广东广强律师事务所

周峰剑

2012年8月 23日

廖某被控生产、销售有毒有害食品罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据法律规定，湖南宇能律师事务所依法接受被告人廖基志亲属的委托，指派我为被告人廖基志的辩护人。作为被告人廖基志的辩护人，在多次会见被告人、查阅案卷、进行必要的调查取证及听取了今天庭审调查的前提下，本着“在事实为依据，以法律为准绳”的原则，认为：公诉机关认定被告人廖其志的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪的事实不清、证据不充分，被告人廖基志的行为是不构成犯罪的：

一、据案卷材料及庭审调查情况反映，办案机关在办理该案、收集证据时存在有瑕疵，违背了《刑事诉讼法》第43条的规定：

《刑事诉讼法》第43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。但该案办案人员在办理该案时，除收集被告人廖基志有罪方面的证据以外，对被告人廖基志有利的证据均没有收集，如起诉书中已述明的易海文、毛满意、梁国强等多人的证据均没有收集，同时也没有收集被告人廖基志委托李共庆所收的生猪在经过合法检疫之后能否得出还含有瘦肉精方面的证据等。既然办案机关在收集证据上具有违法的事实，做为辩护人也就完全有理由怀疑公诉机关在审查起诉该案时的公正性。

二、据庭审查明的事实，公诉机关的起诉书在对被告人廖基志所犯事实的指控均没有“忠实于事实真相”，违背了《刑事诉讼法》第44条的明文规定，主要体现在以下方面：

1、起诉书指控被告人廖基志给易海文传授了用瘦肉精养猪的方法及卖了三小包瘦肉精给易海文的事实均与客观事实不符：

起诉书指控该事实的证据除了被告人在公安的供述以外，再无其他证据证明，但在庭审中，被告人已当庭否认这一说法。做为辩护人已当庭向合议庭提供了当事人易海文及廖选军的证词，均证实该事实与被告人廖基志无关。在公诉机关没有提供相关证据否认当事人易海文及廖选军证词的前提下，辩护人认为公诉机关的这一指控是站不住脚的。

2、起诉书指控“2009年2月19日，廖基志在湖南省涟源市通过毛满意、梁国强向养猪户收购了含有瘦肉精的111头生猪”。如此指控也未“忠实于事实真相”：

①、2009年2月19日，被告人廖基志没有去杨市及三甲收购生猪，去收购生猪的人是李共庆。起诉书指控廖基志当天自己去收购了生猪是违背客观事实的，为此辩护人已向合议庭提供了当事人李共庆的陈述，廖基志的供述（2009、3、11）也对此做出了说明；

②、起诉书认定李共庆收购的111头生猪全部含有瘦肉精也是违背事实的。据梁建国的证词及涟源畜牧局在梁建国养猪场提取的猪食样本，至少可以说明梁建国在当天送出的15头猪就未含有瘦肉精，况且公诉机关也未出示111头生猪全部含有瘦肉精的相关证据；

③、据2009年2月20日涟源市畜牧局出示的“出县境动物检疫合格证明”上的记载，当天收的生猪为116头而并不是起诉书述明的111头。

3、起诉书未对“2009年2月19日廖基志委托李共庆去收猪及李共庆所收的生猪全部经过了检疫部门检疫”的事实做出客观、公正的认定：

李共庆在2009年2月19日收猪之后，其所收的116头生猪全部经过了当地检疫部门的合法检疫并由检疫部门下发了“出县境动物检疫合格证明”。对于如此客观存在事实，起诉书却未“忠实于事实真相”且不做任何表述，不知为何故？

三、据庭审查明的事实，结合《刑法》第144条之规定，被告人廖基志在该案中不存在有任何故意，不具备有《刑法》第144条规定罪名所必备的“明知”构成要件。理由如下：

1、据当事人易海文及廖选军的证词，被告人廖基志在案发以前未传授用瘦肉精养猪的方法给易海文，更未卖瘦肉精给易海文；

2、起诉书已认定被告人廖基志从未养过猪、只是收猪，故起诉书认定被告人廖基志知晓用瘦肉精养猪的方法是不客观的；

3、2009年2月19日，被告人廖基志在收到毛满意等人的电话时，毛满意等人也没有告知猪含有瘦肉精的信息给廖基志；

4、2009年2月19日，廖基志委托李共庆去收猪时，已明确告知李共庆收猪时注意的二点：一是要收大一点200斤以上的猪；二是要收经过当地检疫部门检疫合格的猪；

5、2009年2月19日，李共庆所收的猪全部由检疫部门进行了检疫并附发有检疫合格证明；

6、李共庆在收到了经检疫部门检疫合格的生猪之后就委托司机直接将所收生猪送到了广州天河；

7、被告人廖基志后来虽然接到了廖军华的电话以后讲了能转就转的话，但这是出于廖基志在早前收猪过程中已受到了“冰灾”造成生猪损失、心有余悸之故。

鉴于上述事实，结合《刑法》第14条之规定，不可能得出被告人廖基志在当时的心态是“明知”的结论。

四、据相关法律规定，被告人廖基志对委托（委派）李共庆去收生猪的行为只应承担民事方面的责任而不应承担刑事方面的责任：

1、《民法通则》第63条规定，委托人只对被委托人的行为承担民事责任：

2、据起诉书指控的事实，可以得出公诉机关是据损害后果得出被告人廖基志构罪的所谓结论的，但公诉机关由此犯了“客观归罪”的错误。

五、公诉机关对辩护人辩护观点的答辩缺乏事实及法律依据：

1、起诉书认定的事实完全是建立在被告人廖基志的供述上，违背了《刑事诉讼法》第46条之规定，因为除了廖基志的6份供述外，确无其他证据；

2、公诉机关以廖军华打电话给廖基志要求转移生猪之说反推廖基志在当时的心态是“明知”，如此说法均无事实依据。因为廖基志在收猪过程中，因“冰灾”受过损失、心有余悸，故由此不能必然得出公诉机关的反推结论；

3、公诉机关以易海文、廖选军涉嫌犯罪，不去调取相关证据为由，推卸自己全面收集证据之义务，如此讲法在事实及法律方面是站不住脚的；

4、公诉机关称：“所收生猪下发检疫合格证并不能证明所收生猪不含有瘦肉精”的说法是错误的。因为公诉机关也没有向合议庭提供下发了检疫合格证的生猪就必然还含有瘦肉精的证据，同时公诉机关也没有履行收集该方面证据的义务。

综上所述，做为被告人廖基志的辩护人认为，在尊重客观事实的前提下，完全可以得出被告人廖基志在该案中确实不存在有“明知”的唯一结论。故建议合议庭在充分考虑辩护人上述依据客观事实得出的辩护观点的前提下，结合《刑事诉讼法》第162条之规定，依法宣告被告人廖基志为无罪。

辩护人：湖南宇能律师事务所

贺春林

二00九年九月十五日

陈某被判生产、销售有毒有害食品罪一案之重审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

河北盛誉律师事务所接受被告人陈某忠的委托，依法指派本所王金龙律师担任被告人陈某忠被判生产销售有毒有害食品罪发回重审诉讼阶段的辩护人。辩护人在接受委托后，认真查阅了本案的全部案卷材料及本案涉及的科普知识，会见了被告人，参加了法庭审理，对本案有了全面、深刻的了解。

现辩护人本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，为维护被告人的合法权益及法律的正确适用，提出如下辩护意见，供合议庭参考并依法采纳。

辩护人认为，检察机关指控被告人陈X忠在生产、销售黄豆芽的过程使用无根素、营养剂所生产的食用农产品黄豆芽具有毒害性，危害人民健康，构成生产有毒、有害食品罪，认定的事实和法律错误，指控的罪名不能成立。被告人陈X忠正常生产、销售黄豆芽的行为不构成生产、销售有毒有害食品罪。具体辩护意见如下：

一、关于本案的基本事实问题

1、4-氯苯氧乙酸钠，6-苄基腺嘌呤在加工制作的食品中禁止使用，但在食用农产品的种植过程中是被广泛应用的。

食品添加剂是为了改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保

鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。我国《食品添加剂使用标准》GB2760-2011中的“食品”，指的是经过加工制作，直接供人们食用的产品，如面包、火腿肠、腌制的菜，是食品的制成品。“添加剂”指的是在制作这种“食品”的时候，如小麦粉制作成面包，为了改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入到食品原料中的人工合成或者天然物质。而豆芽是采用无土栽培技术种植生产的一种蔬菜。是由种子栽培、浇水、施肥、施用农药、收获而得到的果实。在2004年6月29日，卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复（卫监督发【2004】212号）文件中批复如下：“豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。“此批复明确说明，豆芽的种植生产过程中，不是我国《食品添加剂使用标准》GB2760-2011的调整适用范围。

豆芽既然属于种植生产过程，那就如同小麦、玉米、大豆、土豆、大白菜一样属于初级农产品。我国《食品安全法》第2条第2款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，

制定有关食用农产品的质量安全标准，公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。”我国《农产品质量安全法》第25条规定：“农产品生产者应当按照法律、行政法规和国务院农业行政主管部门的规定，合理使用农业投入品，严格执行农业投入品使用安全间隔期或者休药期的规定，防止危及农产品质量安全。禁止在农产品生产过程中使用国家明令禁止使用的农业投入品”。农业投入品是指农产品生产过程中使用或添加的物质。包括种子、种苗、肥料、农药、兽药、饲料及饲料添加剂等农业用生产资料产品和农膜、农机、农业工程设施设备等农用工程物资产品。因此，在食用农产品的种植、生产过程中，使用化肥、农药是正常的合法行为。4-氯苯氧乙酸、4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤都是植物生长调节剂，它能抑制植物的根须生长，促进根茎的生长，是被普遍使用的一种农药。广大农民群众因普遍使用了高科技的化肥、农药产品，才保证了我国农业的丰收。只是在使用农药的过程中要遵守我国《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》GB2763-2012的限量标准。因此，在现实的生活中，我们食用的小麦、玉米及茄子、辣椒等蔬菜中，都多多少少残留了农药的成份。但并不是因为残留了农药的初级农产品就是有毒有害的食品。也不因为农民兄弟使用了农药就构成生产、销售有毒有害食品罪。

关键在于是否突破了我国《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》GB2763-2012的限量标准。

草甘膦是美国孟山都公司开发研制的一种除草剂，具有优异的除草性能，为世界各国粮食的增产提供了可能。但是，草甘膦是低毒的，对人体有害的，是致癌物质。我国《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》规定：小麦中草甘膦的最大残留量为5毫克/公斤。这个标准对人体是绝对安全无害的。而本案中的被告人生产的黄豆芽4-氯苯氧乙酸的含量为252微克。4-氯苯氧乙酸、4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤都是低毒、高效、低残留的农药。在2011年农业部起草《豁免残留限量农药名单》中将6-苄基腺嘌呤列入41项之中。被告人陈应忠生产的黄豆芽中4-氯苯氧乙酸的含量是我国公布的草甘膦在小麦中含量的1/20，更是对人体无害的。如果被告人以此而被追究了刑事责任，那我国8亿农民岂不要人人被判刑罚。

2、关于检测报告中测定低限10微克/公斤的问题。

2013年7月12日河北省出入境检验检疫局检验检疫中心出具的检测报告。6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸在黄豆芽中的测定低限为10微克/公斤。这个测定低限是国家标准、行业标准、还是地方标准没

有明确。是对食用农产品如小麦、黄豆芽，还是对加工食品如面包的适用标准，也没有说清。不能以超过该测定低限便认为黄豆芽就是有毒有害的食品。

3、4-氯苯氧乙酸与4-氯苯氧乙酸钠是两种不同的物质。一种物质区别于另一种物质，根本在于其性质不同，物质的化学分子式确切的说明了这一点。4-氯苯氧乙酸的分子式为C8H7CIO3，而4-氯苯氧乙酸钠的分子式为C8H6CINaO3。这是两种不同的物质，不能混为一谈。

二、关于本案的法律适用问题

最高法院、最高检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、储存等过程中，使用禁用的农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。”。我国明令禁止的农药33种如毒鼠强、甲胺磷、甘氟等均为高毒、剧毒物质，对人体危害极大，故此予以禁用。该条规定的“等禁用物质”也应该是国家明令禁止使用的物质。如我国《食品中可能违法添加的非食用物质名单》五批中公布的名单目录。4-氯苯氧乙酸、4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤均不在此列。该条中“其他有毒有害物质”是一个概括性的语言。但是此处的其他有毒有害物质的毒性应与国家明令禁止的农药、兽药的毒性与危害性相当。4-氯苯氧乙酸、4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤均是低毒的无害的。因此，本案不应当适用该司法解释的规定。

三、被告人陈应忠主观上无犯罪故意，不符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成

退一万步讲，假设陈应忠使用的无根素、营养剂等添加剂是有毒、有害的物质。其是在不明知的情况下使用的，也不能构成生产、销售有毒有害食品罪。

陈应忠是一个初中没有毕业的农民，为了养家糊口，勤奋劳作，自己生产豆芽，靠卖豆芽为生，勉强度日。为了提高产量生产出优质的豆芽。像其他豆芽生产者一样，从网上购得利尔达生化科技有限公司生产的无根素、宜丰速长营养剂，句容市生物化学研究所生产的句力牌食品添加剂等产品。产品包装上特别标明，“绿色无公害，黄/黑/豆芽/豆苗专用”，“本品能有效抑制根和主根的生长，促进茎秆生长发育，增强抗病能力，改善品质和形态”等。

对上述说明，陈应忠经过试验，效果很好，深信不疑。而且，自己及家人也食用自己生产的豆芽。当保定市农业局执法队前去调查时，陈应忠便详细的介绍了使用上述产品的方法，并出示了添加剂的产品及包装。其对产品中是否含有4-氯苯氧乙酸、6-苄基腺嘌呤等毫不知情，不具有化学专业的人员，不通过专业的仪器设备检测，是不可能知情的。如其知情，当执法队走后，岂不早就溜之大吉。而且，在其生产豆芽的过程中，也从未有过任何的行政机关告知其无根素、营养剂等不能使用。在陈应忠的意识里，就像种地使用化肥和农药一样，是国家科研单位正规生产的产品，不会有错的，从没有意识到自己生产的豆芽会危害人民的身体健康。

四、说明一个问题

4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤在我国《食品添加剂使用标准》GB2760-2011中被停止使用，不是因为上述物质有毒有害。而是“缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用”。请参见卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》GB2760-2011有关问题的复函（卫办监督函（2011）919号）文件。

综上所述，被告人陈X忠只是一个普通的初级农产品的生产者，与其他的农民兄弟一样，自食其力。没有危害社会与人民的故意和行为，请人民法院依法宣告陈X忠无罪。

辩护人：河北盛誉律师事务所律师

王金龙

2012年4月2日

于某被控生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东合众拓展律师事务所接受被告于双迎及其配偶柳桂芹的委托，指派本律师在柳立国、于双迎等被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案中担任被告人于双迎的辩护人。

本律师接受委托后，详细阅读全部案卷材料，研究相关法律法规，会见被告人，为维护被告人于双迎的合法权益，本律师依据法律和法规，发表如下辩护意见，恳请合议庭予以充分考虑。

一、被告人于双迎的行为不具有生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪的主客观构成要件

1. 被告人于双迎没有生产、销售有毒、有害食品及生产、销售伪劣食品罪犯罪的主观故意。

于双迎于2011年5月初来格林公司工作，主要负责机器维修，到案发，即2011年7月4日被刑拘，前后工作时间只有二个月（只领取过一个月的工资），按格林公司严格规定：员工不能串岗，不能议论油的流向，且不准进入成品油车间。于双迎作为一名普通的技术维修工人很难在短时间内弄清公司的业务方向，客观上无法做到“明知”。至于《起诉书》所述“被告人于双迎等人在明知柳立国所有企业将由餐厨废弃油加工成的劣质成品油往食用油市场的情况下，仍为被告人柳立国所雇用”，与事实明显不符。

2.被告人于双迎没有实施生产、销售有毒、有害食品及生产、销售伪劣食品的客观行为。

根据《刑法》第144条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”。

于双迎根本不存在“在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料”的行为，也不存在“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的行为。

《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品……”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“《刑法》第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

“以不合格产品冒充合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第260条第2款规定的质量要求的产品。

被告人不存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为。

从工作岗位看，于双迎主要是负责公司机器设备的维修，只是管理人员不在时，偶尔称磅。其工作内容和工作性质不但有其本人口供，而且也得到柳立国、鲁军、李树军、柳立海等口供相印证。证据显示：于双迎没有参与具体的生产、采购、销售工作，其仅是一名普通的机械设备维修员工。

二、公诉机关指控于双迎据以定案的《鉴定意见》和《检测报告》没有证据效力

北京市食品安全监控中心于2011年8月10日出具了《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》（以下简称《鉴定意见》）；浙江省疾病预防控制中心于2011年12月12日出具了六份检测报告（以下简称《检测报告》）。

第一，检测主体不合格，北京市食品安全监控中和浙江省疾病预防控制中心都没有出具其是否具有司法鉴定资质条件和专业人员。

第二，检测程序错误，没有委托检测协议书，检材来源说明，检测过程记录，检测专家签名等重要规定事项。其中北京市食品安全监控中心出了一份《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》外，没有被检测的材料来源说明，数据分析和对照标准等等任何其他必须提供或者说明的事项。

第三，被检测材料来源不明确。首先，由于《鉴定意见》和《检测报告》没有完全确定检测材料的来源，无法确定检测材料是否合法，案发时宁海警方在提存、送检格林公司的产品时没有区分原料、半成品、成品，因此无法确定宁海警方提交鉴定、检测机构的材料是格林公司的原料、半成品、还是成品？其次，无论是为了检测格林公司产品是否属于伪劣产品还是属于以有毒、有害食品，其检测材料只能来源被作为“伪劣产品”或者“有毒、有害食品”使用或者消费的环节。也就是说检测材料只能来源于（饲料厂）用作饲料添加剂的油；或者最终产品，饲料；或者当作食用油销售的油。

第四，检测标准错误，格林公司的产品是按照饲料油工艺和标准生产的，是成分复杂的混合油，产品中既有植物油，也有动物油和其他成分，若检测其产品，只能以饲料油标准检测，而出具的各个《检验报告》确实依据却分别是：GB/T 5009.22-2003 参照GB/T 23213-2008。（GB/T 5009.22-2003是“食品中黄曲霉毒素B1的测定方法”的标准，2004年1月1日实施。GB/T 23213-2008是“植物油中多环芳烃的测定”标准，2009年1月1日实施。）

被检测对象是饲料油、混合油，而检测参照的标准是食用油、植物油，参照标准错误，其检测结果必定是无效的。

第五，检测结论错误，鉴定机构或者检测机构没有得出司法鉴定结论和司法检验结论。

在鉴定主体资格、鉴定标准、检测程序、检材来源、检测结论错误诸方面存在重大缺陷，不具有证据效力，其不属于刑事诉讼法所规定的七种刑事证据中的任何一种；且控方没有充分证据证明涉案产品是“有毒有害” 食品、“伪劣产品”。

三、制售成品油是格林公司的法人行为， 作为非主管人员或直接责任人员的于双迎，不应受到刑事处罚。

首先，假定格林公司及柳立国构成犯罪，应认定为单位犯罪。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”

第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

1.格林公司是依法成立的法人单位，有自己的经营范围和经营行为。

格林公司登记的经营范围是生物柴油、油酸、脂肪酸，格林公司生产饲料油只是一种超经营范围的行为，因此，格林公司仅仅是一种行政的违法行为，格林公司设立并不是以实施犯罪为主要活动为目的。讯问笔录亦显示格林公司存在正常的经营行为，并非以实施犯罪为主要活动。

涉案相关材料反应出，格林公司以“地沟油”作原料加工而成的成品油脂，最终还是大量地销售给了饲料加工企业和药品加工企业，符合公司生产目的。宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字（2012）19号】第5页查明：“自2010年年初开始至2011年7月犯罪嫌疑人柳立国被查禁时至，河南惠康油脂有限公司以犯罪嫌疑人卜庆锋为首的犯罪团伙成员将从柳立国处所购的劣质成品油勾兑入正常豆油，然后与正常豆油名义销售给河南牧鹤饲料有限公司、山东菏泽华英禽业有限公司、山东正某有限公司、襄樊正某有限公司、河南焦作健某元生物制品有限公司等五十余家企业，用于饲料生产、药品加工，销售总量达到3万余吨，销售额达3亿余元。”宁海县公安局补充侦查报告书【宁公补侦字（2012）44号】第3页查明：“河南惠康油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给河南雏某农牧有限公司、河南某邦饲料有限公司、郑州英某饲料有限公司、郑州永某饲料有限公司、郑州兴某饲料有限公司、新某金利饲料厂、新郑双某胎饲料有限公司、湖南长沙金某果饲料有限公司等企业用于饲料加工的材料。”

上述事实足以证明，柳立国等人设立的格林公司虽然用地沟油作原料加工销售成品油脂，但是，并没有将目标设定为生产有毒、有害食品（成品油）及生产伪劣产品，大量的成品油最后还是销售给了饲料加工企业和药品加工企业，柳立国等人加工销售以“地沟油”为原料制造的成品油的行为，只是超越公司登记事项，并非一开始就为“进行违法犯罪活动”而设立，设立后也并非以制售“地沟油”为主要活动。

2.加工销售以“地沟油”为原料制造的成品油的行为，主要是以格林生物有限公司的名义进行，而非柳立国之个人行为。

在与袁一等人的业务来往中，柳立国都是以公司的名义进行。因此，即便柳立国等人设立的公司加工并销售成品油的行为构成犯罪，也应该定性为单位犯罪。《起诉意见书》中多次提到利用“地沟油”制售成品油是柳立国“所属企业”的行为，这事实上确认了利用“地沟油”制售成品油的行为乃是其企业行为。

其次，若格林公司之行为构成单位犯罪，于双迎并非主管人员，也非直接责任人员，不应受到刑事处罚。

《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

由此我们可以看出，单位犯罪，承担法律责任的应该是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

于双迎既不是格林公司的股东，又不是格林公司的管理人员，他只是一名负责机器设备维修的技术人员，只是在管理人员不在的时候，偶尔称磅，没有参与具体的生产、采购、销售工作，既非直接负责的主管人员，亦不是其他直接责任人员。因此，即便格林公司之行为构成单位犯罪，于双迎也不应受到刑事处罚。

四、假定柳立国等人设立格林公司加工并销售油脂构成共同犯罪，于双迎应认定为从犯，根据其在本案中的地位和作用以及到案后的态度，应予减轻或免除处罚。

《刑法》第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”

第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”

于双迎在本案起作用小。其身份仅是格林公司一名普通的机械维修工，根本无法触及公司的主要业务，对于格林公司及柳立国被控的犯罪行为也就谈不到“起主要作用”。

且于双迎在格林公司工作的时间很短，只有两个月。这二个月格林公司生产、销售产品毕竟有限，假定格林公司及柳立国的行为构成犯罪，那么这两个月其生产、销售成品油的数量相对较少。如构成犯罪，于双迎只能对这两个月的行为相对应其在格林公司应起的作用承担责任。

广东合众拓展律师事务所

律师：范国荣

2012年8月23日

鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词（一）

尊敬的审判长、审判员：

我受鲁军的委托和广东南日律师事务所的指派，在柳立国、鲁军等人被控生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案中担任鲁军的辩护人。

本律师接受委托后，详细阅读了所有卷宗材料，走访了案件现场，调查了相关案情，查阅了相关法律法规，并于2012年3月底和5月下旬向宁波市人民检察院出具了法律意见书。宁海县公安局补充侦查后，本律师再次精阅了所有的案件材料，仔细研究了《起诉意见书》 《起诉书》，在此基础上结合本案庭审的情况，就鲁军在本案中所涉及的案件事实与法律适用等问题提出如下辩护意见，请合议庭予以采纳：

案情概述：

2010年4月，柳立国投资1000多万元，在山东省平阴县玫瑰镇刁山坡村买了16亩地，筹建济南市格林生物能源有限公司（下称格林公司），格林公司在当地工商部门注册登记了生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品的生产经营范围。2011年4月建成后购买了生产生物柴油的专利设备和专利技术，准备生产生物柴油、油酸、脂肪酸等工业原料产品。2011年5月，格林公司开始用餐厨废弃油试生产生物柴油，由于技术不成熟、市场需求方面存在困难， 6月开始，柳立国按照饲料油的标准生产出成品油（超出工商登记的范围经营），并以饲料油名义通过油脂经销商销售给饲料加工企业和制药企业。2011年7月5日柳立国等人被浙江省宁海县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。2012年6月12日宁波市人民检察院向宁波市中级人民法院提起公诉，指控柳立国、鲁军等七名被告构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪。2012年8月23日，宁波市中级人民法院公开开庭审理此案。

本律师经过半年多的调查、研究认为本案被告人鲁军既不构成生产、销售有毒、有害食品罪也不构成生产、销售伪劣产品罪。详述如下：

一、格林公司的建厂目的是生产生物柴油，本案是格林公司的法人行为而非个人行为。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“《刑法》第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”

第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

根据上述法律规定和本案事实，格林公司不是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，也不是以实施犯罪为主要活动的公司，本案“地沟油”制售行为属于格林公司的法人行为，但是侦查机关的《起诉意见书》和公诉机关的《起诉书》都忽视了格林公司在本案中的法人地位，没有把法人责任与自然人责任区分开来。

二、鲁军实际上并不是格林公司的生产厂长，而仅仅是格林公司的一名普通员工

（一）格林公司从未设置过厂长这一职位，鲁军也从未担任过生产厂长这一职务。理由如下：

1.从格林公司的组织架构来看，格林公司从未设置生产厂长这一职位。格林公司的员工只知道柳立国是老板，没有证据显示格林公司还有一个生产厂长。

2．从生产和管理流程看，格林公司岗位的分工包括采购、生产、销售、后勤、财会等环节，不能说具体负责生产环节的就是生产厂长，如果具体负责生产环节的就是生产厂长，那格林公司是否还有采购厂长？销售厂长？后勤厂长？技术厂长？财务厂长？运输厂长？在格林公司的整个生产经营过程中，每一个环节中都不可或缺，因此，也没有理由认定生产管理在公司经营活动中比其他岗位更最重要。

3.从鲁军的薪酬待遇看，鲁军和其他员工一样是领取固定工资的（每月3000元），并不享受公司的特殊待遇。甚至有些岗位柳立国给予的工资比鲁军还高。对于鲁军的员工身份，柳立国也多次予以确认，天底下没有和工人拿同样工资的厂长。这充分说明，鲁军在格林公司的地位其实和普通员工没有什么两样。

4.从鲁军对其他岗位的了解情况看，鲁军仅协助格林公司的生产管理，对行政人事等事项无参与，也无决策权，对原料进出和产品销售等重要环节不参与也不了解，可见，鲁军根本不是格林公司的生产厂长。

5.格林公司在2011年6月份曾经开会讨论，分配鲁军主要负责建厂，并做了专门的会议记录（这份材料由宁海警方收缴后没有移交检察院），由于鲁军参与了格林公司前期工程的建设，同时又掌握了生产生物柴油的核心技术，所以柳立国一直要鲁军指导生产。

（二）本案其他被告人口供、证人证言都没有说鲁军是生产厂长。

1.柳立国口供：

柳立国在第二次讯问时就格林公司的内部情况向宁海警方确认：“格林生物有限公司现在有三十多个人，……鲁军负责生产，柳立海负责行政管理，李树军和展召彬负责原料采购……”之后又多次重复确认这一事实。（宁海警方对柳立国的第2次、第3次、第9次、第15次讯问笔录，见宁海警方的侦查卷宗第3卷，第9页、第12页、第39页、第84页等）庭审期间柳立国又多次向法庭确认这一事实。

2.杨某磊的证言：

第2次讯问笔录，问：“你们公司有多少员工？”老板是谁？答：“大老板是柳立国，不过他很少来公司，买进地沟油原料，和卖出净化后的地沟油的价格都是他决定的，包括与买家联系，公司里的日常管理，比如发工资都是鲁军管理的，鲁军是柳立国的姐夫……”（见宁海警方的侦查卷宗第5卷，第102-103页）

第3次讯问笔录，问：“你们厂有几个老板？”答：“我知道大老板是柳立国，下面还有柳立海经理，鲁军经理，李树军经理，于双迎经理，他们都是在我们厂里当官的，这几个人有没有股份我就不清楚的。”（见宁海警方的侦查卷宗第卷5，第P 106页）

3.张某丽的证言：

第1次讯问笔录，问：“你们公司的老板是谁？”答：“实际老板是柳立国，法人代表是于庆鹏。”（见宁海警方的侦查卷宗第卷5，第116页）

问：“鲁军是干什么的？”答：“鲁军是公司的管理人员，一般打电话叫我干事的是柳立国，有些小事情鲁军也打过我电话。”（见宁海警方的侦查卷宗第5卷，第117页）

可见，上述供述和证人证言都没有说到鲁军是格林公司的生产厂长，有些证人证言甚至自相矛盾或者答非所问。

三、被告人鲁军没有犯罪的主观故意，对于原料来源，产品流向以及其他事项不明知

（一）鲁军帮助柳立国建厂，其主观上并非出于犯罪目的，也没有犯罪故意。

2010年6月柳立国注册了济南格林生物能源有限公司，生产生物柴油、油酸和脂肪酸。因为格林公司是经过工商注册登记，有合法的手续，格林公司是经过工商登记的正规企业，产品合法，公开生产，其生产经营行为只能作为法人行为，作为公司员工，鲁军有理由相信格林公司的生产经营行为是合法经营。因此，鲁军帮助柳立国建厂不存在犯罪故意的可能性。以下事实也可以证实鲁军的这种心理。

1.格林公司为了生产生物柴油购置安装了具有专利证书的生物柴油生产设备，并且购买中国科技大学的生产生物柴油的专利技术，并且与中国科技大学签订了购买生物柴油生产专利技术的合同。（这份材料被宁海警方从格林公司调取后不予返还，也没有移交给检察院）

2. 鲁军按照柳立国的要求，帮助柳立国建厂，建厂的设备和工艺流程都是按照生物柴油的要求建设，国家也出台了相关的新能源开发的鼓励政策，济南市环保局关于批准格林公司试生产生物柴油的批文（三个月时间）；这份材料在格林公司的办公室，被宁海警方从格林公司调取后不予返还，也没有移交给检察院，但是济南市环保局可以查到相关档案。 2010年5月17日，经山东省科学院评估，发布了《环境影响评价公众参与第一次公告》，山东省科学院也有档案记录。

（二）在格林公司的日常经营活动中，鲁军仅限于生产环节，对原料来源和产品流向不明知。格林公司利用餐厨废弃油生产饲料油，通过惠康公司等中间商转卖给饲料加工企业和制药企业，最终用途主要是用作饲料添加剂、药物培养基等工业原料，而且这种油也符合饲料油的质量标准和使用要求。生产出来的成品油是由柳立国以饲料油的名义销售，对此鲁军并不清楚。鲁军在格林公司虽然从事管理工作，但生产设备、产品种类由老板决定，产品质量由专利设备厂家提供技术支持，鲁军既不管采购，也不管销售，因此，产品原料来源，产品是否有流向食用油市场，鲁军对此不明知，也不应担责。

宁海警方对鲁军的第7次提讯。问：你们公司生产出来的产品流入到哪里？鲁军答：我不知道，我也不清楚，这个是柳立国在负责的，我只是负责生产的……。（见宁海警方的侦查卷宗第3卷，第111页）

宁海警方对鲁军的第9次提讯。问：格林生物有限公司加工好的成品油有流向哪些食用油市场呢？答：这个当时我问过柳立国，他叫我不要管，他也没有告诉我，他说反正有什么事情他能承担的。（见宁海警方的侦查卷宗第3卷，第115页）

对此，柳立国也多次说到是他自己管销售。例如，柳立国在宁海警方对其第10次提讯中说：“……格林生物能源公司的生产管理由鲁军负责，我负责销售……”（见宁海警方的侦查卷宗第3卷第46页）等等。

另外，其他员工也同样这么认为。例如，宁海警方对刘凡金的第3次讯问，刘凡金关于产品销售的问题的回答中可以看出。问：“单子是交给谁的？”答：“有时候是交给柳立国的，有的时候交给李树军，有的时候鲁军，有的时候交给种技术员。”对于宁海警方的这一打印记录刘凡金亲手将其中“有的时候交给李树军，有的时候鲁军”字样删除。（见宁海警方的侦查卷宗第5卷，第15页）如图：

由此可见，鲁军根本不参与产品销售，对公司产品流向是一无所知的。

四、根据现有法律规定，格林公司依法不构成犯罪。

（一）格林公司的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪

宁波市人民检察院认为：“柳立国……将餐厨废弃油等非食品原料进行加工、生产，并将加工提炼而成且仍含有有毒、有害物质的非食用油冒充食用油予以销售，并供人食用，严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条……”（见，浙江省宁波市人民检察院起诉书，甬检刑诉［2012］161号，第4-5页）

我们认为，检察院起诉书所述内容，既不符合本案事实，也不符合《刑法》第144条之规定。理由如下：

1.与事实不符

（1）格林公司的生产设备获得了国家专利技术证书，其中蒸馏一塔、二塔以及蒸馏三塔这三个设备本是油脂物理精炼先进的工艺设备，这种精馏设备（油脂物理精炼设备），具有国内领先、国际先进水平（有国家专利），300度的高温和极限真空可以去除黄曲霉，以格林公司的生产设备和生产工艺，作为原料的 “地沟油”中的毒和害几乎除之殆尽。这与《刑法》第140条规定的掺杂、掺假行为完全相反。（关于格林公司的生产工艺具体流程其他被告人的辩护人已作专门阐述，在此不详述）

（2）格林公司的饲料油是合格的产品，而不是有毒、有害产品。侦查机关出具的《鉴定意见》和《检测报告》没有证据效力（见下述），不能以此证明格林公司的产品有毒、有害。所有检测结果表明，格林公司的产品符合饲料油的质量要求（见，宁海警方的侦查卷宗第15卷，第17、95页，第21卷等产品检验报告）。

（3）格林公司一直是以饲料油的名义销售产品，而不是以食用油的名义销售。这一点购买格林公司的下游企业是明知的，例如，宁海警方的侦查卷宗第六卷，第48页，宁海警方对卜某锋的第3次讯问笔录，问：柳立国有无跟你讲什么油？答：他说是饲料油。宁海警方的侦查卷宗第六卷，第51页，宁海警方对卜某锋的第4次讯问笔录，问：你惠康公司从山东柳立国那里进来的是什么油？答：是饲料油。宁海警方的侦查卷宗第六卷，第58页，宁海警方对卜某锋的第5次讯问笔录，问：柳立国公司的油是什么油？答：柳立国向我们推销是饲料油……等等。事实上，至今也没有任何一家下游企业质证格林公司以食用油的名义销售产品，宁海警方的电话监控录音也可以证实这一点。

（4）格林公司产品的销售对象也是饲料加工企业以及少数药物生产企业，而不是食用油加工、销售企业。格林公司产品流向的药物生产企业主要用于生产兽用和农用药，而且仅仅是作为药物生产辅助原料（培养基），而不是直接作为药物生产成分。（见：宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字（2012）19号】第5页查明：“自2010年年初开始至2011年7月犯罪嫌疑人柳立国被查禁时至，河南惠康油脂有限公司以犯罪嫌疑人卜某锋为首的犯罪团伙成员将从柳立国处所购的劣质成品油勾兑入正常豆油，然后以正常豆油名义销售给河南牧鹤饲料有限公司、山东菏泽华英禽业有限公司、山东正大有限公司、襄樊正大有限公司、河南焦作健康元生物制品有限公司等五十余家企业，用于饲料生产、药品加工……）。

（5）没有证据证明格林公司的油最终流向了食用油市场（见辩护意见二）

2.与法律规定不符

《刑法》第144条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”据此，格林公司的行为与《刑法》第144条规定不符合。

（1）与《刑法》第144条规定的行为方式不符，格林的生产工艺流程中根本不存在“在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料”的行为，也不存在“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的行为，而是将原料“地沟油”进行脱毒、脱杂、脱色加工成饲料油的过程。因此，格林公司的行为与本条罪状完全不符。

（2）与《刑法》第144条规定的行为对象不符，格林公司的产品是饲料油，而不是食品，也不是非食品原料。本法条中所说的“非食品原料”是指食品工业用原料以外的工业原料。具体讲“非食品原料”是指卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。格林公司的产品是对餐厨废弃物经过物理方法精炼而成，其成分非常复杂，至今没有权威部门确认这种产品属于食品原料还是非食品原料。

本罪所指的非食品原料还必须是有毒、有害的，即对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康以及危及人们生命的原料，认定某一食品原料是否有毒、有害，必须是省级以上卫生行政部门指定的鉴定机构依法作出的有效鉴定结论为依据。就目前来看，尚法律无明文规定，也无有效的检测方法和鉴定标准确认“餐厨废弃油”“潲水油”等原料以及由这些原料生产的“地沟油”是《刑法》意义上的“有毒、有害”食品。

（二）格林公司的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的规定，不构成生产、销售伪劣产品罪。

宁波市人民检察院认为：“柳立国……将餐厨废弃油等非食品原料进行加工、生产，并将加工提炼而成的非食用油冒充为食用油，以假充真，销售给饲料加工，药品加工单位，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条……”（见，浙江省宁波市人民检察院起诉书，甬检刑诉［2012］161号，第5页）

我们认为，检察院起诉书所述内容，既不符合本案事实，也不符合《刑法》第140条之规定。理由如下：

1. 与事实不符：

（1）格林公司并没有生产食用油，而是合格的饲料油，并且一直是以饲料油的名义予以销售，格林公司也没有将其所生产的饲料油冒充食用油予以销售。（见上述）

（2）格林公司的产品是无毒、无害的，而不是有毒、有害的。（见下述）

（3）即使是经惠康销售给全国三十多家饲料加工企业的油，经检验也都是完全合格的。（见宁波市人民检察院提交的证据质证目录清单）

2. 与法律规定不符

（1）《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品……”

（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“《刑法》第一百四十条规定的‘在产品中掺杂、掺假’，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。…”

……以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

……以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

……以不合格产品冒充合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第260条第2款规定的质量要求的产品。

本案中格林公司用原料 “地沟油”生产饲料油，在生产过程中并不是在某种产品中掺入杂质或者异物的行为。相反，生产饲料油的过程乃是脱毒、脱污，去杂的过程，所以其“生产”过程本身不属于、也不存在“掺杂、掺假”行为，不存在“假”饲料油与“次”饲料油的问题，也不存在“以假充真”、“以次充好”、“ 以不合格产品冒充合格产品”的行为。因此，我们认为格林公司的行为与《刑法》第140条规定之罪名、罪状完全不符。

（3）目前国家并未禁止用原料 “地沟油”生产饲料油。即使是2012年5月1日生效的《饲料和饲料添加剂管理条例》也没有规定禁止加工餐厨废弃油作为饲料油。宁海县农业局于2012年4月26日出具《关于饲料用油的有关说明》，“……加工废弃餐厨垃圾油的企业有否取得当地省级农业部门颁发的《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》，可作为判定其成品油能否作为饲料生产用油的依据。”这份说明只能得出格林公司没有生产动物源性饲料油的企业资质，并不能证明格林公司的产品是不合格产品，更不能证明格林公司的产品是有毒、有害食品，这份说明本身混淆了“企业产品质量”和“企业生产资质”两个概念。相反，该说明恰恰证明动物源性饲料油生产在我国是允许的也是存在的。事实上，在此之前的博汇公司是取得了有关部门生产、销售饲料油的许可。平阴县畜牧事业局于2009年3月5日盖章的《动物防疫合格证》显示，济南博汇生物科技有限公司的经营范围为“饲料油加工与销售”。

因此，这一份《关于饲料用油的有关说明》再一次印证了加工地沟油做饲料油是国家允许的，格林公司在没有取得动物源性饲料油生产许可的情况擅自超范围经营，属于行政违法行为，而不是犯罪行为。

“罪刑法定”已经被确定为新《刑法》的基本原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”、“禁止有罪类推制度”是罪刑法定的派生原则，也是司法实践中的具体要求。根据本案事实情况，格林公司生产饲料油行为根本不符合《刑法》第140条、第144条罪名、罪状之规定，因此，格林公司的行为根本不构成生产、销售伪劣产品罪，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

五、目前没有证据证明格林公司的产品属于“有毒、有害食品”或者“伪劣产品”

（一）按照法律规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪，都必须要有司法鉴定结论为依据

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：

第一条……对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（法〔2001〕70号）

三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据以上法律规定，无论是构成生产、销售有毒、有害食品罪，还是构成生产、销售伪劣产品罪，都必须以鉴定结论为依据，否则不能推定为构成该两种犯罪。

（二）《鉴定意见》和《检测报告》没有证据效力，不能作为证明本案被告人有罪的证据。

北京市食品安全监控中心于2011年8月10日出具了《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》（以下简称《鉴定意见》）；浙江省疾病预防控制中心于2011年12月12日出具了六份检测报告（以下简称《检测报告》）。我们认为，上述《鉴定意见》 《检测报告》都不能作为格林公司涉嫌“生产、销售伪劣产品罪”或者“生产、销售有毒、有害食品罪”的证据。理由如下：

1.根据《司法鉴定机构登记管理办法》（中华人民共和国司法部令第95号）

第二十二条　规定：《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。

2．根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》（1999年4月1日，国家质量技术监督局令第4号）

第四条　产品质量鉴定（以下简称质量鉴定）是指省级以上质量技术监督部门指定的鉴定组织单位，根据申请人的委托要求，组织专家对质量争议的产品进行调查、分析、判定、出具质量鉴定报告的过程。

第九条　质检机构不受理下列仲裁检验申请：

……

（二）没有相应的检验依据的；

（三）受科学技术水平限制，无法实施检验的；

第十九条　质量技术监督部门不接受下列质量鉴定申请：

……（二）未提供产品质量要求的；

……（四）受科学技术水平限制，无法实施鉴定的；

二十一条　申请人应当与质量鉴定组织单位签订委托书，明确质量鉴定的委托事项，并提供质量鉴定所需要的有关资料。质量鉴定委托书包括以下事项和内容：

（一）委托质量鉴定产品的名称、规格型号、出厂等级，生产企业名称、生产日期、生产批号；

（二）申请人的名称、地址及联系方式；

（三）委托质量鉴定的项目和要求；

……（七）申请人和鉴定组织单位代表签章和时间；……

第二十二条　质量鉴定组织单位组织三名以上单数专家组成质量鉴定专家组，具体实施质量鉴定工作。

第二十三条　专家组的成员应当从有高级技术职称、相应的专门知识和实际经验的专业技术人员中聘任。

第三十条　专家组负责出具质量鉴定报告。质量鉴定报告包括以下有关事项和内容：

（一）申请人的名称、地址和受理质量鉴定的日期；

（二）质量鉴定的目的、要求；

（三）鉴定产品情况的必要描述；

（四）现场勘验情况；

（五）质量鉴定检验、试验报告；

（六）分析说明；

（七）质量鉴定结论；

（八）鉴定专家组成员签名表；

（九）鉴定报告日期。

3.根据《司法鉴定程序通则》（2007年7月18日司法部部务会议审议通过， 2007年10月1日起施行）

第十二条司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人代理的，应当要求出具委托书。

本通则所指鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材；鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。

鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。……

第十七条 司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。

司法鉴定协议书应当载明下列事项：

（一）委托人和司法鉴定机构的基本情况；

（二）委托鉴定的事项及用途；

（三）委托鉴定的要求；

（四）委托鉴定事项涉及的案件的简要情况；

（五）委托人提供的鉴定材料的目录和数量；

……

第十八条规定 司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。

第二十二条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：

（一）国家标准和技术规范；

（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；……

第二十三条 司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。

第三十四条 司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。

司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。……

第三十五条 司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。 ……

根据以上有关规定，我们可以看出上述《鉴定意见》和质量《检测报告》存在以下严重缺陷，无论从内容还是从形式上看，完全不具备证据效力：

第一，检测主体不合格，北京市食品安全监控中和浙江省疾病预防控制中心都没有表明其是否具备司法鉴定资质条件和专业人员。

第二，检测程序错误，没有委托检测协议书，检材来源说明，检测过程记录，检测专家签名等重要规定事项。其中北京市食品安全监控中心出了一份《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》外，没有被检测的材料来源说明，数据分析和对照标准等等任何其他必须提供或者说明的事项。

第三，检测结论错误，鉴定机构或者检测机构没有按要求同时出具司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书（质量鉴定检验、试验报告；分析说明；质量鉴定结论）。据柳立国反映，有一次办案警官冯伟峰跟食安委的人吃饭后说：“专家说了，油就是合格也要让它不合格，还说，牵扯到中粮集团更好，闹得越大越好”

第四，检测标准错误，格林公司的产品是按照饲料油工艺和标准生产的，是成分复杂的混合油，产品中既有植物油，也有动物油和其他成分，若检测其产品，只能以饲料油标准检测，而出具的各个《检验报告》确实依据却分别是：GB/T 5009.22-2003 参照GB/T 23213-2008。（GB/T 5009.22-2003是“食品中黄曲霉毒素B1的测定方法”的标准，2004年1月1日实施。GB/T 23213-2008是“植物油中多环芳烃的测定”标准，2009年1月1日实施。）

被检测对象是饲料油、混合油，而检测参照的标准是食用油、植物油，参照标准错误，其检测结果必定是无效的。

第五，检料来源不明确。

首先，由于《鉴定意见》和《检测报告》没有完全确定检测材料的来源，无法确定检测材料是否合法，案发时宁海警方在提存、送检格林公司的产品时没有区分原料、半成品、成品，因此无法确定宁海警方提交鉴定、检测机构的材料是格林公司的原料、半成品、还是成品。

其次，无论是为了检测格林公司产品是否属于伪劣产品还是属于有毒、有害食品，其检测材料只能来源被作为“伪劣产品”或者“有毒、有害食品”使用或者消费的环节。也就是说检测材料只能来源于（饲料厂）用作饲料添加剂的油或者最终产品，饲料或者（销售商）当作食用油销售的油。正如毒奶粉事件中被检测的材料是掺有三聚氰胺奶粉而不是三聚氰胺，瘦肉精事件中被检测的材料是瘦肉而不是瘦肉精。否则，这种鉴定或者检测没有任何法律意义。

再次，宁海警方从袁某宏大商行储灌里面取了未进行勾兑的油进行检测，结果各项检测数据与格林公司的产品对照完全不同，质量远不如格林公司的油，宁海警方为什么不敢把这个检测结果公布出来？而且，宁海警方不是查扣了袁某的散装勾兑的食用油吗？郑州药监局不是也查获了购买袁某产品的餐馆吗？为什么不用这些产品作为鉴定或者检测材料呢？事实上郑州药监局从餐馆查获到从袁某那里购买的食用油全部是合格的。这只能说明警方的办案思维方式是先定罪再制造“有罪证据”。

第六，被检材料中含微量的致癌成份并不能说明产品本身是有毒、有害的。

由于没有确定检材类型和参照标准，根据这些《鉴定意见》和《检测报告》根本就不能得出被检测产品是否属于“伪劣产品”或者属于“有毒、有害食品”的结论。例如，北京市食品安全监控中心的《鉴定意见》中“检出致癌物质” “酸价超标” “检出胆固醇”的意见其本身不是“有毒、有害食品”的结论，也不能由此得出被检测产品属于“有毒、有害食品”的结论。“伪劣”与“有毒、有害食品”都是相对概念，鉴定或者检测材料未确定材料类型和技术参数，例如，是按照食用油标准还是按照饲料油标准？按照一级油标准还是按照四级油标准进行鉴定、检测？因此“检出致癌物质” “酸价超标” “检出胆固醇”这些意见与“伪劣产品” “有毒、有害食品”不是等同概念。

综上所述，本案中司法机关提供的《鉴定意见》 《检测报告》存在各种缺陷和错误，根本不能作为证明格林公司的产品有毒、有害的证据。（关于《鉴定意见》 《检测报告》的证据效力问题其他律师另有专门阐述，此处不赘述）

六、有关行政机关、司法机关存在执法、司法过程中存在的严重问题

（一）有关机关存在选择性执法

1.公安机关对部分犯罪嫌疑人取保候审。

侦查机关通过对宁海县潲水油的收购和销售线索查明这起案件中 “地沟油”的生产、销售链条，宁海县也是本案的主要犯罪地，所以宁波市被指定为这起案件的管辖地。宁海县收购、销售潲水油的人是这起案件中的主要犯罪嫌疑人，但是宁海县公安局却将本案中收购、销售潲水油的所有犯罪嫌疑人予以取保候审，有失公正。这不仅放纵这部分人可能存在的违法犯罪行为，更严重的是，导致本案有些事实真相无法查明。如果司法机关认为供应原料地沟油的供应商无罪，那么格林公司及其员工也是无罪的。

2.在柳立国举报了袁某的弟弟和妹妹也经营“地沟油”业务，并提示了产品流向，但是宁海警方拒绝立案，拒绝侦查，导致格林公司通过袁某流向饲料油和其他企业的产品至今无法查明。

3.本案追诉对象错误。公诉机关以涉嫌生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名起诉格林公司部分员工。我们认为这两个罪名本应该适用于购买格林公司产品的惠康公司、千门贸易公司，宏大粮油商行、中粮企业集团、齐发药业、倚天药业、齐鲁药业、健康元药业以及全国范围内的几十家大中型饲料加工厂等企业。

第一，如上所述，格林公司的产品是合格的饲料油，不是伪劣产品，也不是有毒、有害食品。从《刑法》的本质特征“社会危害性”看，格林公司生产、销售饲料油的行为没有并没有造成任何社会危害，因此，不构成犯罪。

第二，根据《刑法》第140条规定：“……生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，……”根据《刑法》第144条规定，“……生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”

退一步讲，即使司法机关强行认定格林公司的产品属于“有毒、有害食品”或者“伪劣产品”，那么，实施“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”和“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”行为的不是格林公司及其员工，而是惠康公司、千门贸易公司，宏大粮油商行、中粮企业集团、齐发药业、倚天药业、齐鲁药业、健康元药业以及全国范围内的几十家大中型饲料加工厂等企业。（宁海县公安局补充侦查报告书【宁公补侦字（2012）44号】第3页查明：“河南惠康油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给……等企业用于饲料加工的材料。”）

再退一步而言，即使司法机关强行认定格林公司的产品属于伪劣产品，或者有毒、有害食品，格林公司的下游企业在生产、加工过程中有责任和义务就自己的产品原材料进行技术鉴别，否则他们应该对造成“伪劣产品”和“有毒、有害食品”的结果负责。首先，格林公司一直是以饲料油的名义进行销售，他们是最终产品的生产、加工者，对自己产品的技术性要求和质量要求比格林公司更清楚。其次，下游企业如何利用格林公司的产品是这些企业独立意志和主观故意，格林公司无法控制。因此，如果司法机关强行认定格林公司的产品属于伪劣产品或者有毒、有害食品，那么上述全国范围内几十家大型饲料加工企业、制药企业，甚至包括中粮企业集团，常年生产伪劣产品或者有毒、有害食品，而其数亿万计的产品全部被全国人民以各种方式消费掉！相对于仅仅生产“地沟油’不到一个月时间的格林公司而言，更加应该依法追究法律责任，受到刑事处罚！

4.如果司法机关认为格林公司构成犯罪，那么司法机关还应该追究有关行政机关或者个人的法律责任。

根据《刑法》　第四百零八条……负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。……

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001.4.5 法释〔2001〕10 号）

第八条国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于《刑法》第四百一十四条规定的“情节严重”：（一）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（二）放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；（三）对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；……

山东平阴县及周边地区，“地沟油”生产企业数十家，长年公开生产经营，时间有数年甚至十多年之久，而当地政府有关部门每年在对这些企业进行登记、纳税、检查等一系列管理过程中从来没有说是违法行为，“地沟油”生产在当地根本不是秘密，如果格林公司涉嫌犯罪，为什么政府明知而不做任何提示？甚至还签发生产许可证明？如果这些公司构成犯罪，那么当地政府和有关部门的工作人员负有不可推卸的责任，应依照上述法律规定追究责任。

（二）宁海警方在办案过程中存在严重的程序错误。例如，宁海警方由于对鲁军的供述表示不满，将其单独带到宁波市看守所进行一个月的讯问，并警告鲁军说如果不说实话按零口供定罪，而且处罚更严重。其他程序违法事实有其他被告人的辩护律师专门的阐述，在此不赘述。公安机关的审讯活动具有环境、程序、方式等方面的特殊性，在司法实务中不可能排除审讯过程中侦查机关工作人员的不规范行为。事实上本案诸多证据存在选择性举证，甚至违法取证的迹象（如，警方提交的对李某生的讯问笔录）。

（三）司法机关在法律适用上存在严重的逻辑矛盾

1.本案中，司法机关对购买格林公司产品的两个下游企业的直接责任人河南新乡的刘某菊、河南郑州的袁某两人，分别以销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪起诉。（注：2011年11月30日，河南新乡市卫滨区法院判决刘某菊销售不符合安全标准的食品罪，罚金20000元，拘役4个月。见宁海警方的侦查卷宗第22卷，第98-99页）

以此推理，格林公司生产饲料油构成生产、销售有毒、有害罪，或者构成生产、销售伪劣产品罪，而格林公司的“有毒、有害”产品被袁某、刘某菊（加工、勾兑）转卖就摇身一变成了无毒、无害的伪劣产品和不符合安全标准的食品。

按如此逻辑，袁某、刘某菊等人不仅没犯罪，反而应该受到政府和司法机关的嘉奖。

2．同理，如果司法机关认为格林公司的产品是“伪劣产品”或者“有毒、有害食品”，为何格林公司的产品被卖到了惠康公司、饲料加工厂，制药厂都变成了“无毒、无害”的合格产品？（见宁海警方的侦查卷宗第2、14、15、21卷等检测报告）

如果司法机关不认为几十家饲料厂和制药厂等企业构成“生产、销售伪劣产品罪”或者“生产、销售有毒、有害食品罪”，凭什么认定格林公司构成“生产、销售伪劣产品罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”？

《刑法》是其他法律的保障法，刑罚是最严厉的法律制裁方法，其严厉性、最后性决定了刑事处罚的双刃剑特点，运用稍有不慎，既损害司法机关的公正形象、又损害公民切身利益，既损害法律的公信力，又损害法治权威性！因此，司法机关在作出法律评判之前，务必对以上所有质疑作出合理、合法的解释！

尊敬的审判长、审判员：本案案情并不复杂，事实也很清楚，我们请求法院依法拒绝采信北京市食品安全监控中心出具的《鉴定意见》和浙江省疾控中心出具的《检测报告》作为本案的证据；依法排除最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《依法严惩 “地沟油”犯罪活动的通知》对审理本案的政治性影响，更不能作为本案的参考依据；依法查明格林公司的产品是否有流向食用油市场，并依法排除所有关于格林公司产品流向食用油市场的主观臆断和结论；依法认定格林公司的行为不符合《刑法》第140条、第144条之罪名和罪状的规定，其产品不属于“伪劣产品”也不属于“有毒、有害食品”。

根据本案所有事实证据和相关法律规定，格林公司既不构成生产、销售伪劣产品罪，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

但是我们明显感觉到本案深受舆论影响，甚至有来自上层的压力，本案自立案侦查到审查起诉再到移送法院审理的过程中，行政机关、司法机关在执法、司法、适法的过程中明显出现了很多违背常理，违反法理，偏离法治轨道的行为和事实。

但是我们仍然相信，党和政府也一再强调，我们是社会主义法治国家，依法治国的法治理念早已深入人心；罪刑法定原则也已经从抽象的定义逐步走向实践运用；独立司法，严格依法，以事实为依据，以法律为准绳等执法理念一定能在本案中得到一致的体现；司法公正和法律权威一定能得到完全的体现，在中国的法治进程史上再添精彩的一页。

以上意见，尊请考虑！

辩护人：广东南日律师事务所

彭斌 律师

2012年8月23日

刘凡金被控生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据刑事诉讼法的有关规定，江苏四季青律师事务所接受刘庆贵的委托，指派我作为被告人刘凡金的辩护人，依法参加诉讼。从本案侦查阶段到今天的审判阶段，辩护人会见了被告人，查阅了本案的证据材料，刚才又参加法庭调查，对本案有了比较全面、客观的了解，现针对本案的事实和证据，依据法律的规定，发表如下辩护意见，供法庭参考。

辩护人认为，被告人刘凡金只是格林公司的一名普通货车司机，其工作内容仅限于按照老板或上司的指令将格林公司的产品运送到指定地点从而获得工资报酬以养家糊口，其既不管生产，也不管销售，甚至连装卸货、结账、收钱等琐事也一概不管不问，职责只有一项：开车，显而易见，这一职责与格林公司的生产销售没有必然的联系。其上述职务行为，明显不具有构成生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪主、客要件，依法应认定为无罪。

一、被告人刘凡金的行为，并不符合生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪客观要件，且没有证据证明涉案产品是有毒有害食品或伪劣产品。

我国《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范围。

1．格林公司生产的根本就不是食品。生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”包括各种供人食用或者饮用的物品。由于食品安全是相对的，因此向食品中掺入非食品原料的行为就成为认定本罪客观确定性的核心内容。本案的证据不足以证实被告人刘凡金知道或应当知道格林公司生产的是食品。事实上，该公司的经营范围是生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品，刘凡金不可能考虑到该公司生产的是食品，况且格林公司生产的产品的确也不是食品。

2．本案不存在刑法第144条所规定的“掺”的行为。 “掺入杂质或者异物”是一种主动掺入的行为，由于“地沟油”这种物质的特殊性，其包含争议的“杂，假”物质并非主动掺入产生，格林公司整个生产过程都是不断 “祛毒、祛害、祛杂”的净化过程，根本就不存在“掺”的行为。

3．本案也不存在掺入“非食品原料”的事实。所谓“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。对此，可以从两方面进行理解： 其一，掺入食品中的对象应是“非食品原料”。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如被污染、变质，致使对人体产生毒性或者造成损害，也还是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其二，被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。“非食品原料”是指卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。即使是公安司法机关也无权将原料“地沟油”或者食用“地沟油”认定为《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。通过刚才法庭调查，指控格林公司的生产的油中掺入了有毒有害的非食品原料证据不足。

4．没有证据证明格林公司产生的产品是有毒、有害的。“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。在本案中，公诉机关提供的证据并不能证明涉案产品是有毒有害食品或伪劣产品。北京市食品安全监控中心出具的《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》、浙江省疾病预防控制中心出具的六份检测报告都无法直接证明起诉书中指控的刘凡金涉嫌的“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售伪劣产品罪”；该鉴定结论不符合《刑事诉讼法》的相关规定，缺乏法律证明力和公信力，检测主体、检测程序、检测结论、检测标准等方面均不合法，系无效证据，不能作为认定案件事实的证据；宁海警方的提取笔录从程序上有重大瑕疵，送检的样品没有封存，编号也不同，成品油、半成品油、原料混杂其中，检材根本不一致，因此不能作为定案的依据；。

5．没有证据证明本案构成生产、销售伪劣产品。由于“地沟油”这种物质的特殊性，格林公司在提炼、加工的生产过程中根本就不存在“掺杂、掺假”行为和必要，且 “地沟油”本身没有真假之分，也就无所谓“以假充真，以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”的情况。涉案事实与生产、销售伪劣产品的规定格格不入，且也没有证据证明涉案产品是伪劣产品。起诉书指控刘凡金与柳立国等结伙将加工提炼而成的非食用油冒充为食用油，以假充真，销售给饲料加工、药品加工单位没有任何证据支持，本案通过庭审中法庭调查阶段可以得知，检方没有提供确实充分的证据来证明柳立国等人用非食用油冒充食用油的情节，相反大量的证据证明购油方都知道柳立国向他们销售的是饲料油，而非食用油，柳立国的名片中也写明公司销售的是饲料油，作为饲料油，格林公司生产的产品的质量是完全合格的，这点从其下游企业的检验及证人证言中都能反映出来。因此，格林公司生产的产品不存在以假充真的情况，检方的指控没有事实和法律依据，更没有证据来证实其指控。关于刘凡金，他在本案中就是个开车的，不知道格林公司生产的成品油是饲料油还是食用油，当然也更不清楚该成品油是否存在以假充真了，检方指控他明知该情节无任何依据和证据佐证。而且以本罪起诉是需要有受害人的，本案检方也没有提供受害人举报、控告或者造成哪些人受害的相关证据。另外检方提供的由宁海县农业局出具的关于饲料油生产用油的有关说明混淆了产品属性和资质的关系，有无资质和产品的质量无必然联系，不能因为没有相关资质便认定产品质量不合格或者认定为假货，该说明仅仅是一个县农业局出具的，不是规范性文件，对本案没有任何约束力。因此，控方以《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪指控被告人刘凡金，证据明显不足。

综上所述，被告人刘凡金的行为，并不具有生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪客观要件，也没有证据证明涉案产品是有毒有害食品或伪劣产品。因此，从客观方面看，认定被告人刘凡金实施犯罪行为的证据不足。

二、被告人刘凡金没有实施生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪的行为，也没有与柳立国等人共同实施犯罪的主观故意。

刘凡金是2011年4月份左右进到柳立国办的格林公司工作，至案发时大约工作了短短的两三个月。刘凡金进厂时的目的就是给厂里打工，同时领取工资以养家糊口。从刘凡金的认知能力来看，他根本不可能知道柳立国办的厂会涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪。因此，刘凡金与柳立国等人根本不可能，也无资格、无条件事先通谋，其根本就没有共同犯罪的故意。

刘凡金在格林公司工作时间不长，对格林公司生产、经营情况不了解、不知情。刘凡金进到厂里之后，主要工作就是给厂里开车，每月也只是领取厂里给付的约3000元工资（刚开始仅2000余元），没有其他收入。刘凡金对格林公司的情况并不清楚，对公司的管理结构、运作模式、经营方式、产品销售等情况都不知情。本案的客观事实可证明，刘凡金根本够不上与柳立国等人合谋犯罪。

刘凡金没有任何主观上的过错，法律不能强人所难。格林公司是经过工商管理部门登记注册的合法企业，有自己的营业执照，并记载有营业范围。刘凡金选择格林公司就业也是基于对国家机关管理行为的信赖才到格林公司打工了，已尽到一名打工者的谨慎义务。

在侦查人员对刘凡金进行讯问的《询问笔录》证据证实，刘凡金对格林公司的“地沟油”成品油的生产、销售、产品流向及具体用途等众多事项是不知情的。例如：

第1次讯问时刘凡金说：“去年十月份我进公司后，一开始不知道是加工的是地沟油，老板也不允许我与车间加工油的工人聊天。”

“一般出货前老板柳立国、柳立海或管理人员鲁军，李树军打电话，让我叫石宝余一起，把油送到哪里去”

第2次讯问时，刘凡金说：“我和石宝余只负责开车，不管装，卸货和结账”；“我出车时，原先在公司的钟技术员告诉我，出省时遇到检查的话，就说运的是植物油”

第3次讯问时刘凡金说：“我们厂里的柳立国、鲁军、李树军三个人当中一个人打电话给我，叫我将货送到哪里告诉我，并且将对方的电话号码告诉我，这样我到厂里上完货，然后出发，快到目的地的时候，我就打电话联系对方，一般情况对方有人来接我的，这样我就将货运到对方的厂里，卸完货以后，我就将那个油总量的单子拿回来就好啦”

第4次讯问时刘凡金说：“惠康公司要油做什么我不清楚”。

可见，刘凡金对格林公司的内部结构和经营情况并不了解。格林公司的生产及销售用途、销货的客户、价格等刘凡金都是一概不知，只是等待老板的指示送货物到预定地点即可。刘凡金并不知道格林公司加工的成品油是销往哪个市场的，其供述也仅仅说明其是主观上怀疑，但客观情况到底是怎样，刘凡金是丝毫不知道的。不可能是“明知或应当知道”的情形，有几次供述甚至自相矛盾，比如卷三刘凡金在供述中提到：我问他们加工的什么，他们都笑笑不说，这时我才知道是地沟油了；后来在供述中称：我问工人才知道这些都是地沟油，明显自相矛盾。辩护人认为，通过综合刘凡金的供述和辩解可以知道，他进公司没有任何人告诉他公司生产的原料是什么，生产的油要销往哪个市场，这点在他的多次供述中都有体现，他只管拉货，其他如过磅、收账、客户是谁等等他都一概不知，其他被告人及证人也都没有提到过告知过刘凡金或者刘凡金知道该公司是利用地沟油生产食用油之类的话，更没有买油的客户告诉他说他们买的油是作为食用油进行销售的。刘凡金只有初中文化，以刘凡金的认知能力，他自己的供述和辩解、其他被告人的供述和辩解、证人证言、进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主客观因素方面看，刘凡金都不可能明知公司生产的原料是什么及生产的产品要销往哪个市场，销给谁。刘凡金也不可能知道，到目前为止，控方也没有其他来证明刘凡金知道并参与犯罪的证据。且刘凡金在提到知道加工的是地沟油及销往食用油市场部分多处用他想、他觉得这么的模糊词语，充分表明他只是怀疑、有可能等不确定的意思，并不能达到明知的程度。并且送到粮油市场并不能证明该成品油一定进入到食用油市场，并不具有排他性，有多种可能存在，仅凭该陈述不能达到证据的确实充分。因此，刘凡金在自己供述中的有关知道是利用地沟油加工并将产品销往食用油市场部分不是其明知，而只是他的猜测。不能作为认定他明知是利用地沟油进行加工，及销往食用油市场的依据。本案所有的被告人、证人在供述和证言中都没有提及刘凡金知悉格林公司生产的成品油为地沟油所加工而成，也没有其他任何证据证明其知悉涉案地沟油成品油是销往食用油市场的。检方也没有提供刘凡金和柳立国结伙及明知将由餐厨废弃油加工而成的非食用油冒充食用油销售的证据，公司其他工人证言及客户证言也都没有提到上述事实。因此，辩护人认为，指控刘凡金和柳立国等结伙将餐厨废弃油加工而成的仍含有有毒、有害物质的非食用油冒充食用油予以销售及一家冲真，销售给饲料加工、药品加工单位不能成立。

综上所述，被告人刘凡金没有实施生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪的主观故意，更没有与柳立国等人共同实施犯罪的主观故意。

三、本案检方认定的刘凡金涉嫌的犯罪数额没有相应证据的支持

检方对七被告人的认定犯罪的起始时间都是该被告人到公司工作的时间，但检方没有提供证据证明该被告人到公司时即知道柳立国正在实施犯罪并马上参与进来。实际上刘凡金在公司工作期间一直只是司机的角色，他并没有和柳立国等结伙犯罪的主观故意。认定几被告人进公司即算犯罪无论从事实方面、从逻辑方面还是从证据方面都是不能成立的。检方认定的数额也没有经过任何司法审计，其认定应属无效。

四、关于法律适用

本案检方认为本案可以适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知规定，并提出该通知相当于司法解释，辩护人认为本案不能适用该规定，首先：该规定的出台日期为在“有决定权的机关做出裁决”之前，法院不能自行认定《通知》的法律效力；最后：《通知》打击的行为对象与本案不符。

五、本案如认定有罪也应认定为单位犯罪，且根据被告人刘凡金在案件中的地位和作用，应认定其无罪。

1．柳立国等人设立的格林公司加工并销售地沟油成品油的行为，如果构成犯罪，应该定性为单位犯罪。

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

与袁一等人的业务来往主要是以格林生物有限公司的名义进行，而且格林公司是依法成立，登记在册的法人主体，柳立国等制售“地沟油”行为只是超越公司登记事项，并非一开始就为“进行违法犯罪活动”而设立，设立后也并非以制售地沟油并流通到餐桌为主要活动。

根据宁海县公安局宁公补侦字（2012）44号补充侦查报告书中补充侦查结果八载明：“河南惠康油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给河南雏鹰农牧有限公司、河南宏邦饲料有限公司、郑州英汇饲料有限公司、郑州永泰饲料有限公司、郑州兴发饲料有限公司、新郑金利饲料厂、新郑双胞胎饲料有限公司、湖南长沙金苹果饲料有限公司等企业用于饲料加工的材料。”这一补充侦查结果恰恰证明，柳立国等人设立的格林公司虽然用地沟油作原料加工销售成品油脂，但是，并没有将目标设定为生产有毒、有害食品（成品油），产品最终绝大部分还是流向饲料厂、药品企业用于药品培养基等合法工业用途，而非进入食用油领域，且相关检测结果表明，下游厂家利用格林公司地沟油成品油生产出来的都是合格饲料产品，并不存在伪劣产品的问题。

也就是说 ，格林公司生产、销售地沟油成品油的行为是合法的法人行为，并不涉及犯罪问题；如果法院最终认定格林公司的行为构成犯罪，也应定性为单位犯罪。

2．如果柳立国等人设立的格林公司加工并销售油脂的行为构成 单位犯罪，那么依法应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任，但根据被告人刘凡金的地位和作用，不应追究其刑事责任。

本案中，刘凡金并不是公司的投资、经营者，而仅仅是格林公司的一名普通雇员，每月领取固定工资，也不享受公司的利润分配和其他特殊待遇。刘凡金并不参与格林公司的管理等重要环节，其主要工作是开车，负责运输，在格林公司的整个生产环节中无关紧要，其所起的作用微乎其微，他既非直接负责的主管人员，亦非其他直接责任人员，依法不应承担刑事责任。

六、退一步来说，即使被告人刘凡金的行为最终被法院认定为（构成）犯罪，刘凡金也只是从犯，在定罪量刑方面只能按从犯处理。并有坦白交代的情况，且主观恶性较小。

被告人刘凡金无犯罪前科，作为格林公司员工，工作上其要完全听从公司老板的安排，并没有选择的余地，其主要从事货运工作，其职位和行为无足轻重。

刘凡金本人老实本分，向来遵纪守法，没有违法犯罪前科。刘凡金原是平阴轴瓦厂的职工，在厂工作期间一直表现优秀，无任何不良记录，该厂于2007年破产，刘凡金随即下岗，之后远离家乡出外打工，为谋生养家辗转流离，四处奔波，辛勤劳累，但由于文化水平不高，一直没找到合适的工作，加上家里的老人，老婆和孩子都需要照顾，为了兼照顾家庭，刘凡金于2010年底又返回平阴老家找工作。2011年4月到格林公司应聘开车的工作，没想到刚做了两个月他作为一名受雇于人的司机也被羁押，家庭也陷入困顿。刘凡金家人全是老弱病残，因其被捕，家庭无人照顾，面临彻底崩溃的困境。

七、刑诉法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”第一百六十二条规定：“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；”“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。上述规定体现了我国刑事诉讼的证明标准，即认定被告人有罪必须达到“案件事实清楚，证据确实充分”的程度。所谓“案件事实清楚”，是指与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓“证据确实充分”，是对证据质与量总的要求，证据确实，即每个证据都必须是客观真实的，直接证据应当有其他证据印证，如果存在矛盾，必须得到合理排除。证据充分，即证据必须达到一定量的要求，没有其他证据印证的被告人供述、证人证言、物证、勘验笔录等证据不能作为定案依据。对于刑事被告人定罪量刑，所有证据在总体上必须达到足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的唯一性结论，排除了其他任何可能性。当被告人有犯罪嫌疑而不足以证明时，应当按照“疑罪从无”的原则作无罪处理。

综合分析本案证据，辩护人认为，公诉机关提供的证据不足以对案件事实得出排除其他可能的唯一性结论。本案被告人供述之间、证人证言之间、被告人供述与证人证言之间远未达到司法审判定罪量刑所要求的“事实清楚，证据确实、充分”的证明程度。为切实保障无辜的人不受刑事追究，有效避免错判，辩护人恳请合议庭慎重审查本案证据，对本案存在的疑点和矛盾予以关注，对案件事实做出客观的认定。

综上所述，辩护人认为，根据现有证据和案件事实，公诉机关指控被告人刘凡金的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪应是错误的，被告人刘凡金的行为并不符合上述两罪的主客观构成要件，也没有证据证明涉案产品就是有毒有害食品或伪劣产品，且案件证据不确凿、不充分，无法排除合理怀疑。故依据刑事诉讼法第162条第3项等相关法律的规定，请人民法院对被告人刘凡金依法作出的无罪判决。

辩护人：江苏四季青律师事务所

张家瑾

二〇一二年八月二十三 日

王某被控生产、销售有毒有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、合议庭各位法官：

从本案开庭审理到法庭辩论，整整进行了3天。本律师受第七被告人王波的委托，受北京市大成（广州）律师事务所的指派，为其担任辩护人。本律师接受委托后，精阅了全部卷宗材料，深入调查了事实真相，查阅了相关法律文件，会见了被告人王波并仔细听取了其本人的意见和看法，对本案的基本事实及相关证据等问题进行了仔细的梳理与辨析。在审查起诉阶段，本律师先后两次向宁波市人民检察院出具法律意见书，提出了被告人行为不应该认定为犯罪的意见与要求。在庭审的过程中，本律师出席了本案的法庭调查和质证，就案件的主要事实问题听取了公诉人、被告人、辩护人的陈述，听取了公诉人、法官及辩护律师对诸被告人的发问；现结合本案庭审查明的事实，就本案事实、本案证据、法律适用、被告人责任等案件争议焦点问题，提出如下辩护意见，请求合议庭予以采纳。

一、关于本案的基本事实

本律师认为，本案基本事实是比较清楚的，与被告人王波相关联的主要事实大致如下：

2010年初，柳立国等人开始筹建格林公司，在平阴县玫瑰镇刁山坡村买了16亩地，购买新设备，引进新技术，准备回收餐厨废弃油加工成品油。格林公司在当地工商部门登记注册了生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品的生产经营范围。2011年4月份格林公司建成，5月份开始试生产生物柴油，期间由于环评和技术方面的原因一度停产。后来，由于生物柴油在生产技术和销售市场方面遇到困难（超出工商登记的经营范围），改为生产作为工业原料的饲料油，其产品主要销售给一些饲料加工企业做饲料添加剂以及给河南、山东等地的贸易公司用于药物培养基等工业原料用途。在产品进入市场之后的销售终端环节上，在格林公司及诸被告人不知情的情况下，是否有成品油最终被一些下游商家售出后进入了食用渠道，被人们食用，目前尚无确切证据证实。而且，也未有关于食用该种经勾兑后的食用油产生严重后果的报道或结论。但是，目前社会舆论形成一种比较大的声势， 认为这种成品油就是所谓的地沟油。公安和检察机关进一步推定出诸被告人的行为就是在将用餐厨废弃物加工成的“成品油”当“食用油”直接予以销售的行为，并且认定为是“明知”的行为，拟予重典惩处。

被告人王波入职格林公司工作大约只有一年时间，每月赚取2000-3000元工资养家糊口，接受公司统一的工作安排，主要负责污水运输工作。期间，被告人柳立国向王波要过一张银行卡，但因为卡上没有钱，也就没有管这张卡，也不清楚该张卡的实际用途。 2011年7月5日，被告人王波因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被公安机关刑事拘留，被逮捕后又被以生产、销售伪劣产品罪向检察院提出起诉意见，检察院审查后以涉嫌生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪两个罪名追诉诸被告人刑事责任。

二、关于本案证据问题

本律师认为，现有的证据材料不能证实被告人柳立国、王波等人有生产、销售有毒、有害食品或生产、销售伪劣产品罪的主观故意和客观行为。

第一至第六被告人及其辩护人已经就此问题进行了重点阐述，本律师完全赞同他们的观点，并就本案证据问题补充如下几点意见：

1.格林公司生产的油是合格的饲料油，并非是食用油，更不是食品。

首先，格林公司及之前的博汇公司都有正规的营业执照，有生产饲料油的生产范围，生产的产品都销售给一些饲料加工企业做饲料添加剂以及给河南、山东等地的公司用于药物培养基等工业原料用途，从来就没有生产所谓的食品。在产品进入市场之后的销售终端环节上，可能有一些成品油最终被一些下游商家买进后进行“勾兑”，使得该产品进入了食用油渠道，被人们食用，但是，这种情形是否存在尚无确切证据证实，如有存在，格林公司也完全不知情，且不能排除涉案成品油是来源格林公司以外的厂家。公诉人指控被告人柳立国在“明知他人将向其所购的非食用油冒充豆油等食用油销售的情况下，仍将餐厨废弃油经上述油脂厂或公司加工提炼而成仍含有有害物质的非食用油对外销售，从中赚取高额利润”的事实是不能成立的。

其次，公诉人在指控柳立国、格林公司生产、销售的“非食用油”，即非食品的同时，又指控被告人构成生产、销售“有毒、有害食品罪”，犯了自相矛盾的逻辑错误。

2.涉案的格林公司及被告人柳立国以餐厨废弃油为原料生产销售饲料油的行为属于法人行为，而非诸被告人之个人行为。

没有证据显示柳立国是为了犯罪而设立公司，也没有证据显示柳立国设立的公司是以犯罪为目的而设立的；庭审中的大量证据材料都显示，柳立国组织生产油和销售油的行为都是以单位名义进行的，甚至对外签订了书面合同。因此，即使该生产加工油的行为构成犯罪，也应该定性为单位犯罪而不是个人犯罪。

3.公诉人列举了大量的言词证据试图证明格林公司生产的油直接进入到食用渠道，被人们食用，甚至存在严重危害。但是公诉人举证的证据材料中没有一份可以直接证明格林公司生产的油直接进入到食用用途。

4.公诉人在起诉书中指控被告人柳立国等六人构成生产、销售假冒伪劣产品罪，同时又构成了生产、销售伪劣产品罪，并分别计算了各被告人涉及“有毒有害”的金额和“伪劣产品”的金额，这些金额的指控根本无法确认。公诉人在庭上陈述“本案事实清楚，证据确凿充分”的意见是根本不能成立的。

首先，这些金额未经任何司法审计，相关事实也未得到被告人确认，仅仅根据公诉人的计算标准，计算涉案金额明显不具有真实性。

其次，公诉人庭审举证指控具体的六笔犯罪事实时，却根本没有举出每笔具体犯罪中各被告人涉及的“有毒有害”的金额和“伪劣产品”的金额到底是多少，导致公诉人通过庭审举证各被告人所涉具体犯罪数额根本就无法确认。

根据公诉人在证据展示阶段（8月21日）提交的“各被告人所涉具体犯罪金额”表，公诉人认定王波从入职之日起就开始参与犯罪，参与了所指控的第二至第六笔犯罪，合计金额为70729148元，其中，“有毒有害”金额为 8920694元，“伪劣产品”金额为61808454元。但是，直到庭审结束，公诉人都没有向法庭举证“有毒有害”金额和“伪劣产品”金额是如何计算出来的。在本律师两次辩论都提出该问题时，公诉人仍没有向法庭陈述。因此，公诉人在庭上陈述“本案事实清楚，证据确凿充分”的意见是根本不能成立的。

5.公诉人推定第一被告人之外的其余被告人从入职当天就是明知第一被告在犯罪，这完全是主观推定，既不符合法理，也不符合情理。

本案第一被告是否在犯罪以及从何时开始实施犯罪，这是需要法庭重点查明的事实。

根据公诉人在证据展示阶段（8月21日）提交的“各被告人所涉具体犯罪金额”表“备注（起算）”上显示的计算各被告人所涉犯罪数额的起算日期可知，公诉人认定王波等其余六名被告人从入职之日起就开始参与犯罪，属于“在明知被告人柳立国等人将由餐厨废弃油加工而成的非食用油冒充食用油销售的情况下，仍帮助其生产、销售上述非食用油。”公诉人这一认定事实的方法明显属于主观臆断，既不符合法理，也不符合情理。谁知是火坑还跳进去呢？而且众多被告人都还先后跳进去？而且都是在入职之时已经知道是火坑还往里面跳？

如果公诉人指控理由能够成立的话，意味着今后每个劳动者找工作之时除了查实营业执照等行政许可手续之外，还必须要彻底查清楚该单位或负责人是否在实施犯罪，否则，一不小心就有可能成为“共犯”，这是十分危险的，也是十分不公平的。

6.被告人王波银行卡被被告人柳立国拿走并使用的行为与犯罪无关，不属于任何一个犯罪情节。

庭审已经查明，被告人王波没有在该卡上存钱，对该卡的使用完全不知情。侦查机关早已查明，柳立国同样还使用了其他人的几张银行卡，开卡人对卡的用途均不知情，开卡人对此不承担任何责任。王波的情形应该与此完全相同，因此，将卡给柳立国使用的行为不属于任何一个犯罪情节。公诉人认定王波“提供个人账户供其收付货款以提高资金往来的隐蔽性”的过程明显属于主观推断，与客观事实不符。

首先，王波提供账户是受柳立国指使，但不知柳立国用途，没有犯罪的主观故意。

其次，账户资金与王波完全没有关系，王波没有提高资金往来的隐蔽性必要性，也没有这种故意。

7.公诉人提交的《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本《鉴定意见》和浙（省）疾控检字第201103200-201103205号《检测报告》不具有证据效力，控方指控涉案格林公司生产的产品是“有毒有害”食品或“伪劣产品”，缺乏证据予以证明。

北京市食品安全监控中心根据宁海县公安局的要求就相关十个送检样品油于2011年8月10日出具书面《鉴定意见》一份，浙江省疾病预防控制中心于2011年12月12日根据宁海县公安局的“一般委托”要求，就有关六个样品油出具六份《检测报告》，根据刑事诉讼法的规定，这些检测报告或鉴定意见明显属于证据种类中的鉴定结论，但是这些鉴定结论都没有做出任何有倾向性的结论，例如该产品有毒有害或无毒无害的确定性结论，送往检测的被鉴定样品都没有依法封存，鉴定主体也不具有司法鉴定资格，鉴定依据不符合要求，报告也从未送达被告人或告知被告人申请重新鉴定的权利，这种鉴定意见和检测报告根本就不符合刑事诉讼法规定的鉴定结论的要求。

庭审质证阶段，公诉人当庭陈述该检测报告或鉴定意见不是作为鉴定结论举证，只是作为一般书证来举证。但是，由于该证据是侦查机关在办案过程中委托有关单位出具的鉴定意见，明显不符合书证的基本要求。因此，公诉人提交的这两份所谓的“书证”根本没有证据效力。

庭审时，公诉人除了当庭陈述检测报告或鉴定意见只是作为书证外，还多次陈述说目前无法检测这种油的危害性，只是作为书证，还陈述说目前无法检测这种油的危害性，没有具体检测标准。如果真是这样，在法无明文规定、又没有检测能力的情况下，进行主观归罪是严重违反我国法制精神的。一个正在致力于建设国家法制的法治国家，应该努力完善立法，完善检测相关标准。在没有检测出台标准之前，不应该主观归罪，更不应该凭非理性的因素来定罪。推动法治的进程不应该以牺牲部分人的利益为代价。

关于“提取笔录”及送往鉴定与检测的样品等问题，本律师在举证质证阶段，发表了充分的质证意见，并申请法庭当庭展示所谓的“提取笔录”和“提取样品的照片”。虽然法庭以“证据已于本月21日进行证据展示”为由未准许当庭展示，但是本律师还是当庭发表了主要质证意见，样品根本没有封存，甚至有的提取笔录中都没有记载“封存”的字样（为了便于法庭了解，本律师将该部分的书面质证意见附在本辩护词后面，见附件）。

8.公诉人提交的一份盖有宁海县农业局印章的《关于饲料用油的有关说明》材料，根据公诉人在庭审举证质证阶段回答法官的答辩时辩称“该份证据仅仅是提供法庭参考”的陈述，该份证据根本就没有任何证据效力，不能证明公诉人指控的任何犯罪事实。

9.侦查机关存在先入为主、主观定罪，违法办案的行为。

本案几乎所有被告都向法庭陈述遭受办案警察引诱、威胁、恐吓行为，这在一定程度上可以证实诸被告人在法庭陈述的受诱供、威胁事实的客观存在，被告人过去的供述并不完全符合客观事实，从部分被告人的讯问笔录中也能发现一些明显的痕迹。例如，引诱或者结论式提问，被告人对讯问笔录作多处修改等等，因此，该部分供述应该予以排除并不能作为证据使用。

此外，侦查机关对所有送检样品都都不依法封存，不依法让被告人确认鉴定结果并告知被告人有申请重新鉴定的结论，甚至公安机关在2011年11月22日就根据中华人民共和国刑法第140条和第64条将2011年7月5日暂扣的被告人款项506000元予以追缴，这已经表明：侦查机关早已给被告人定罪了，并追缴了其财产。侦查机关的这种行为明显违反我国法律的规定，属于违法办案。

三、关于本案法律适用问题

关于此问题，本律师完全同意前面几位辩护律师的意见。

本律师认为，被告人王波等人的行为没有违反国家刑法，根据我国刑法的规定，依法不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪；退一步来说，即使人民法院经过审理后认为诸被告人行为构成犯罪，被告人、格林公司也只有一个生产行为，从未在生产之时就区分出生产有毒、有害食品和生产伪劣产品的两个行为。因此，最多也只能有一个罪名。

特别强调一点的是，《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》不能作为本案定罪量刑的根据。该通知是以公通字［2012］ 1号文发布的，是国家政治运动的产物。虽然在发文单位公安部前面有最高人民法院、最高人民检察院的头衔，但该文根本就不属于司法解释，也没有司法解释的统一编号，“公通字［2012］ 1号”只能是国家行政管理部门公安部的编号。该文的内容应当在时机成熟时通过国家立法的形式，成为国家刑法的组成部分之后才可以被人民法院适用于刑事审判。

四、如果人民法院认为本案构成犯罪，在追究诸被告人责任时应该区别对待诸被告人。

1．基于本案如果构成犯罪，应该定性为单位犯罪的观点，本律师认为，在单位犯罪中，承担法律责任的应该是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，被告人王波不应该被追究刑事责任。

本案中，王波并不是公司的投资、经营者，而仅仅是格林公司的一名普通雇员，每月领取固定工资，也不享受公司的利润分配和其他特殊待遇。王波并不参与格林公司管理、生产、销售等重要环节，其主要工作是开车，负责运输污水，运输污水是后勤工作，在格林公司的整个生产环节中无关紧要，既非直接负责的主管人员，亦非其他直接责任人员。因此，被告人王波不应该被追究刑事责任。

2．从主观方面看，被告人王波进到格林公司工作，根本没有实施犯罪的故意；从客观方面看，被告人王波也没有实施任何犯罪行为。

格林公司是经过工商管理部门登记注册的合法企业，有自己的营业执照，并记载有营业范围。他在格林公司才工作了几个月，之所以选择格林公司就业，完全是基于对国家机关管理行为的信赖。但是，他对格林公司的具体情况并不清楚，对公司的管理结构、运作模式、经营方式、产品销售等情况都不知情，他所知道的公司是“生产脂肪酸的”这一事实与格林公司登记的营业范围相符。王波进到公司之后，根据格林公司的工作安排，主要就是给厂里开车，每月领取大约3000元的工资，没有其他收入。

在侦查人员多次对王波的讯问中，王波对公司的很多事情或者不知情，或者自相矛盾。例如：

第1次讯问时（在山东省平阴县公安局）王波说：“我只知道是生产脂肪酸的。我每天都在开车运污水，不知道他们是如何生产的。我不知道老板是谁。”（见卷宗第5卷，第73页）

第2次讯问时（在山东省平阴县公安局），王波说：“我就知道鲁军是老板，其他的人我不知道的。”（见卷宗第5卷，第77页）

第3次讯问时（在浙江省宁海县看守所）王波说：“法人代表是于庆鹏，我就知道鲁军是在那里管理的，他是不是老板我不知道。我知道的就是脂肪酸，其他的产品我不知道。”（见卷宗第5卷，第79页）

第4次讯问时（在浙江省宁海县看守所）王波说：“我只知道鲁军是老板，有没有合伙人我不清楚。”（见卷宗第5卷，第81页）

可见，王波对格林公司的内部结构和经营情况并不了解，其陈述的事实也是前后矛盾，与公安机关查明的事实不符。王波根本没有实施犯罪的故意，也没有实施任何犯罪行为。

3．如果人民法院经过审理后认为，格林公司或其他被告人的行为构成犯罪，根据被告人王波在本案中的地位和作用，他应该属于从犯，依法应该予以从轻处罚、减轻或免除处罚。

王波仅仅是格林公司的一名普通雇员，每月领取固定工资，主要工作是开车，负责运输污水，不参与格林公司管理、生产、销售等重要环节，其在格林公司的整个生产环节中无关紧要，所起作用微乎其微。本案中，向众多油脂加工企业销售泔水油原料的宁海供应商早就被取保候审，在格林公司以及其他公司更重要岗位的员工都没被拘捕，或者已经取保候审。与本案相关的袁一案中，为袁一的宏大商行开车的司机也被取保候审，因此，如果人民法院认为诸被告人属于共同犯罪，被告人王波在本案中的作用明显十分微小，根据刑法第二十七的规定，他应该属于从犯，应该予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

4．被告人王波没有犯罪前科，属于初犯、偶犯，被动归案后认错态度较好，如实陈述了自己所知道的案件事实，因此，如果其行为构成犯罪，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

王波自始至终都在陈述自己知道的案件事实，但受制于水平、能力和文化知识的限制，无法陈述经营的详细细节，也不清楚何为罪与非罪。总是觉得自己只是一个普通打工者，到头来却被认定为“从入职当日就成为共犯”，王波本人对此十分不解，觉得十分冤枉。如果法庭最终认定其行为构成犯罪，也请法庭依法予以从轻处理。

总之，本案带有明显的政治因素和舆论因素，受到民众和舆论的广泛关注。从公安机关立案侦查开始，可以说本案就进入了公众视野。庭审开始前就已经在庭审现场布置好的众多新闻媒体镜头，再一次把本案推向了全国乃至世界观众的视野。但是，围绕本案的定性，即被告人的行为是否构成犯罪以及构成什么罪问题却一直在拷问甚至煎熬着庭上和庭外法律人：2010年7月5日，被告人柳立国、王波等人因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被公安机关刑事拘留，被逮捕后又以生产、销售伪劣产品罪向检察院提出起诉意见，检察院审查后以涉嫌生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪两个罪名追诉诸被告人刑事责任。在此办案期间，召开过十几次的研究会议，最终以生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两个罪名起诉柳立国等被告人，但是公诉机关至今拿不出“有毒、有害食品”和“伪劣产品”有效鉴定或检测结论，也没有其他证据证明本案各被告构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪。

尊敬的法官，本案已经产生深刻的社会影响并将继续影响中国未来的司法裁判，我们相信，贵院法官一定能本着公平、正义和法律人的良知，发挥法律人的胆识与智慧，以事实为根据，以法律为准绳，对被告人王波作出公正的判决。

以上法律意见，尊请考虑。

辩护人：北京市大成（广州）律师事务所

杨唐勇

二〇一二年八月二十六日

鲁军被控生产、销售有害食品罪与

生产、销售伪劣产品罪一案之

一审辩护词（二）

尊敬的审判长、审判员：

作为鲁军的辩护人，本律师依法参加了柳立国等人被控生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案于2012年8月23日至25日进行的一审阶段第一次庭审，庭审后向法院提交了《鲁军被控生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案辩护词（一）、（二）》。2012年12月12日至13日，本律师依法参加了本案第二次庭审，现根据庭审的情况，补充以下辩护意见：

一、宁波市看守所出具的《情况说明》不是合法证据

首先，这份《情况说明》是由非侦查人员的管教民警对鲁军实施的所谓“侦查行为”取得的证据，未说明将鲁军换押至宁波看守所的原因或者理由，也没有表明取得这份《情况说明》之管教民警的身份、姓名、职责等情况。

其次，鲁军向侦查机关所作《供述书》之主要内容为事实陈述，是如实向侦查机关坦诚交代案件事实情况，而非有罪供述，我国《刑事诉讼法》第五十三条规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。如果行为可以根据被告人的供述来确认是否构成犯罪，那司法审判可以不用法官了。

二、必须经过司法鉴定才能确定公司产品是否有毒、有害或伪劣产品

按照法律规定，构成生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪，都必须要有司法鉴定意见为依据。

本案办案机关很清楚，办理本案必须要有鉴定意见，由此，公安机关在侦查阶段之始就提取检测样品，送交有关单位进行鉴定和质量检测，并将《检测报告》 《鉴定意见》移交检察院。第一次开庭期间，律师辩护指出该《鉴定结论》 《检测报告》存在鉴定主体不合格，适用的检测标准、采取的检测程序、形成的检测结论不合法等问题，致使检察官当庭承认《鉴定结论》 《检测报告》非鉴定报告，而是书证，且仅供法庭参考。（具体详见《关于鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案辩护词（一）》）因此，公诉机关在第一次庭审时已经向合议庭明确上述《鉴定意见》 《检测报告》为无效证据，不具备证明力。辩护人认为该《鉴定意见》 《检测报告》形式上不是书证，实质上也没有证据效力。

公诉机关认为两高一部的《通知》没有规定对地沟油案件需要鉴定，因此根据《通知》认为针对该类案件“不需要鉴定也能定罪”。辩护人认为《通知》在立法主体、内容、时间等方面都对本案没有效力也没有溯及力，并且《通知》也没有规定地沟油无需鉴定就可以认定为有害物质，由此，我们认为《通知》“没有规定需要鉴定”不能得出“不需要鉴定”的必然结论。

因此，办案机关非常清楚，本案产品不需要鉴定的上述理由和解释明显不成立。

延期审理期间浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》。该《纪要》第二条规定：在生产、销售的食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质，或者销售明知掺有国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见；……前述机关作出上述规定，主要考虑：

（一）我国刑法第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。依据该条文规定，只要在生产食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料，或明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品予以销售的，就构成生产、销售有罪、有害食品罪，至于食品中是否检出有害成份，应不影响定罪。

（二）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中明确规定，对于利用“地沟油”生产“食用油”或明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，直接以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，此种情况并未要求必须鉴定。

我们认为浙江省三机关联合办案，不仅明显违背司法审判的独立性原则，而且三机关形成所谓的《纪要》已经侵犯了立法权、司法解释权和司法审判权，违背立法原则和刑法的罪刑法定原则，因此，《纪要》认为“无需检测也能对制售地沟油定罪”的规定不具法律效力。

与上述《纪要》内容相左，我国有关法律、法规对伪劣商品案有明确规定必须做出司法鉴定并以此才能作为定罪量刑的依据：

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十六条【生产、销售伪劣产品案（刑法第一百四十条）】规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉；

……

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：

第一条规定……刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

第三条规定经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构监定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”。

第四条规定经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

根据上述规定，无论是按照处刑较重的第一百四十一条生产、销售假药罪，还是按照处刑较轻的第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪，都必须经过鉴定。以此，确定是否构成刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪理应经过鉴定。

另外，以下法律对我们所持“认定有害食品须经鉴定”之观点做了更加明确的规定：

《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第二条规定：根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论；

第三条规定，经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

基于上述规定，如果司法机关不经过鉴定就无法确定被告人的行为是否“既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者又同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的”。而本案中，公诉机关同时以伪劣商品罪中的生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两罪起诉各被告人，因此，依上述规定相关机关理应先对涉案成品油进行鉴定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部 、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定： 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：……（三）鉴定程序、方法有错误的……（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；

公诉人第一次庭审期间认为《鉴定结论》 《检测报告》作为书证，仅供合议庭参考，而最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、 国家安全部、 司法部 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条规定：没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：……（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；……这一规定意味着，如果没有直接证据（司法鉴定），本案必须有其他证据能得出格林公司产品有毒、有害的唯一结论，并足以排除一切合理怀疑。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知》（法发〔2010〕20号）规定：办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

根据以上法律规定，无论是构成生产、销售有毒、有害食品罪，还是构成生产、销售伪劣产品罪，都必须以鉴定结论为依据，否则不能推定为构成该两种犯罪。本案庭审期间，公诉机关提交的证据存根本是无效的，格林公司的成品油是否有毒、有害，是否乃伪劣产品，完全没有确实的证据予以证明。

三、没有证据证明鲁军涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪

本律师在第一次庭审后向法院提交了《关于鲁军被控生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪一案辩护词（二）》，详细论证了格林的产品没有流入食用油市场。

本次庭审期间公诉机关向合议庭提交了关于杨某泉、张胜永、李某生等人涉嫌制售伪劣产品的案卷材料，以此证明格林公司涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，并且重新提交了一份《各被告人所涉具体犯罪数额（新）》，其中认定鲁军涉及生产、销售有毒、有害产品罪的数额为格林公司销售给程某萍、袁某一及李某生的产品之金额。我们认为本次庭审期间公诉机关据提交的证据材料不但取得主体不合法，且其欲证明的事实亦是未经当地法院最终判决确认的待证事实。

再者，即使根据公诉机关提交的上述材料也不能证明李某生购买的格林公司的产品流入了食用油市场。具体理由如下：

第一，公诉机关提交的证据显示，李某生购买格林产品的五次时间分别是：2011年4月6日、2011年4月14日、2011年5月6日、2011年6月12日、2011年6月26日（见补充侦查卷第8卷，第109页—110页）。而格林公司由于各种原因，在2011年6月10日之前一直没有生产出产品，真正开始生产的时间是2011年6月10日之后（见证据平阴县玫瑰镇刁山坡村委的《证明》），因此在此之前不可能有产品销售给李某生。

第二，虽然孙宝成（生产、销售生物柴油和其他工业用油）承认没有直接购买李某生的成品油，但是其确认向王某宁购买过成品油，而李某生也有将成品油销售给王某宁（见补充侦查卷第8卷，第91页，第94页），因此不能确定李某生购买格林公司的油最终是否流向食用油市场。

第三，经鉴定，李某生的产品也不属于有毒、有害产品（见卷宗李某生制售伪劣产品案（四））。

第四，格林公司的产品是经程某萍联系柳立国和李某生间接交易（转卖），具体情况只有程某萍自己清楚，何况程某萍多次确认她是以“红油”的名义将产品销售给李某生，而非以食用油的名义销售（见补充侦查卷第11卷，第16—17页），对于不管销售的鲁军来说，其根本就不知道公司产品卖给李某生一事。

四、公诉机关就本案的法律适用存在逻辑上的矛盾和错误

第二次庭审期间，公诉机关出示的证据材料来源于杨某泉、刘某良、李某生等人涉嫌生产、销售伪劣产品罪的案卷，侦查机关认为杨某泉、刘某良、李某生因购买柳立国的产品进行勾兑并以食用油销售，当地检察机关应以生产销售伪劣产品罪予以公诉。

我们认为，如果本案公诉机关认为其出示的这些证据所反映的事实是确定、真实的，其性质应该和当地的公诉机关所认定的性质是一样的，否则，本案的公诉机关对这些材料所要证明的事实也是不确定的，或者对当地侦查机关和检察机关提供的这些材料也没有确定的认知或一致观点。本案公诉机关以杨某泉、刘某良、李某生构成当地公诉机关所认定的“生产、销售伪劣产品罪”，而认定格林公司及其员工构成“生产、销售有毒、有害食品罪”，显然不符合法律逻辑。

上述逻辑错误现象不仅仅存在于本次开庭质证过程中，我们认为在整个案件当中这种错误一直存在：

例如，如果格林公司及其员工构成犯罪的话，在本案中，上游收购地沟油的黄某水，叶某捧等13名嫌疑人，收购地沟油五至六年，并且是宁海警方在侦查柳立国案件之时，因其向柳立国提供原料地沟油时被宁海警方抓获，但是这13个嫌疑人至今没有被追究任何刑事责任。

即使是根据《通知》的规定，（五）知道或应当知道他人实施以上第（一）、（二）、（三）款犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，……依照本条第（一）、（二）、（三）款犯罪的共犯论处。因此，如果司法机关认为供应原料地沟油的供应商无罪，那么格林公司及其员工也是无罪的。

在第二次庭审期间，公诉人认为掏捞、收购、初炼、销售原料地沟油的上游生产商对其销售的产品是否被用来生产地沟油不明知，因此不予追究法律责任。我们认为公诉人的这个解释明显不能成立而且自相矛盾，因为公诉人在第一次开庭期间就明确指出，根据侦查机关对上游掏捞、收购、初炼、销售原料地沟油的生产商黄某水等人的讯问笔录，他们向警方确认，因为采购员需要对其产品酸价测试，因此知道收购原料地沟油的公司很可能是用来生产食用油，并以此推定柳立国的公司很可能是生产食用油（见侦查卷，第5卷，第161页、164页、167页等），表述不清楚而在第二次开庭时公诉人又说上游掏捞、收购、初炼、销售原料地沟油的生产商不明知。我们认为公诉机关的这种前后自相矛盾的做法要么是选择性适法，非法袒护犯罪嫌疑人，要么只能证明格林公司及其员工也不构成犯罪。

不仅对上游掏捞，粗加工销售的嫌疑人存在这个矛盾，对下游企业或者个人也存在这个问题：

又如，卜某峰，袁某一等人购买柳立国的产品进行勾兑并以食用油的名义予以销售，所以认定柳立国等人构成生产、销售有毒有害食品罪，但是公诉机关认定卜某峰和袁某一构成生产、销售伪劣产品罪。

既然公诉机关将袁某一购买柳立国的产品进行勾兑并以食用油的名义予以销售之行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪，同时认定袁某一的产品有大量流入饲料添加剂等其他工业用途，那么公诉机关就应查明袁某一购买格林公司的产品是否流入食用油市场；而我们有确切的事实证据证明袁某一购买的格林公司的产品并没有流入食用油市场（见鲁军辩护意见二），否则公诉机关凭什么如何认定袁某一构成生产、销售伪劣产品罪而格林公司构成生产、销售有毒、有害食品罪呢？

公诉人认为格林公司下游企业根据择一从重理论按一罪起诉，格林公司根据数罪并罚理论按两罪起诉。但是我们认为这种逻辑是完全错误的，公诉机关完全是选择性执法。首先，在共同犯罪中对实施同一性质行为的共犯不可能部分嫌疑犯按择一从重论处，而部分嫌疑人案数罪并罚论处。其次，即使按照公诉机关所说的择一从重论，公诉机关也没有说明格林公司下游企业根据择一从重论处的原因，是根据后果？还是数量、金额？如果是根据后果，那么本案中无论是被当作食用油销售的产品还是被当作饲料油或者药物培养基的产品都没有造成任何危害后果，如果是按照数量或金额，那么鲁军涉案数量、金额中涉案饲料油、药物培养基的数量远远大于食用油的数量，同样的定罪依据，同样的定性依据为什么得出两种不同的结果呢？

本来根据法律规定构成生产、销售有毒有害食品罪的行为方式是“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”我们认为，真正实施“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”这一行为的是卜某锋、袁某一等人，而不是格林公司及其员工所为，但是公诉机关却认为卜某锋、袁某一等人构成生产销售伪劣产品罪，而格林公司及其员工构成生产、销售有毒、有害食品罪。按此推理应该可以得到这样的结论，柳立国的产品销售给卜某锋和袁某一等人的时候是有毒有害食品（当然这个假定还有待鉴定）经过卜某峰、袁某一等人勾兑后就变成了无毒、无害的伪劣产品？我们认为既然公诉机关认为卜某峰、袁某一勾兑柳立国的产品是无毒无害的，那么柳立国的产品也应该是无毒无害的。

五、本案不存在情节特别严重的事实

宁波市人民检察院的变更起诉书指控本案被告人犯罪情节特别严重，我们认为本案格林公司及其员工的行为不构成犯罪，更没有情节特别严重的事实。辩护人特请求司法机关在对本案作出裁判之前务必对以下事实调查核实清楚，以便更加确信格林公司及其员工不构成犯罪，再作出公正判决：

1．格林公司产品之最终流向是否被食用并无确切证据证明，警方也没有提取当做食用油销售之产品作出鉴定并作为证据。

２．没有证据证明格林公司的产品最终流向食用油市场【以辩护意见为准，见鲁军辩护意见（二）】。

３．因为最终流向没有确定，所以数量、数额计算不确切。

４．被公诉机关用来作为证明格林公司及其员工构成生产、销售有毒、有害食品罪之证据所涉单位或者个人并没有被公诉机关指控生产、销售有毒、有害食品罪（如卜某峰，袁某一，李某生等）。

５．没有证明产品有毒、有害的有效鉴定结论。

６．公司产品没有造成任何毒、害后果，也没有证据证明产品存在毒、害的可能性。

７．变更后的数额统计存在以下问题：第一，没有具体列出这些数据的确切来源或者依据；第二，没有考虑格林公司正式生产时间是在2011年6月10号之后的事实。

８．袁某一所销售的产品是否流向食用油市场？为什么既没有调取袁某一的银行记录也没有调取从袁某一处流向食用油市场的产品进行司法鉴定？如果没有确认这些数据来源或者依据，如何确定格林公司的产品是否流向食用油市场？是否有毒、有害？

９．鲁军主观上对产品的销售情况不明知，没有犯罪故意，缺乏犯罪构成的主观要件。即使下游企业有将公司产品勾兑后当做食用油销售，公司也不知情，本次补充侦查卷第十一卷中程某萍、柳立国等人的证言和供诉都明确证明程某萍是以“红油”的名义销售，行业内人，如李某生等人是明知“红油”所指的性质和作用；其次，如果下游企业需要采购米糠油，其一定会索取质量合格证，而博汇公司、格林公司的产品也是由程某萍转卖，博汇公司、格林公司员工也不清楚客户情况。

１０．即使有下游企业勾兑格林公司的产品销售，格林公司及其员工也不是责任人，正如苏丹红、塑化剂、三聚氰胺事件中，承担责任的不是生产苏丹红、塑化剂、三聚氰胺的企业，而是利用这些产品非法添加到食品中去的企业。

１１．浙江省高级人民法院 、浙江省人民检察院 浙江省公安厅联合发布《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字［2012］1号）不能作为本案的法律依据。

以上意见，尊请考虑！

辩护人：广东南日律师事务所

彭斌 律师

2012年12月13日

矮某被控生产、销售有毒有害食品罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖北三鼎律师事务所接受本案被告人矮某某的委托并指派本所伍发财律师作为其辩护人，辩护人在充分查阅案卷材料，并经过今天的庭审调查，现根据法律及事实发表如下辩护意见，希望法庭给予采纳。

辩护人认为，检察机关指控被告人矮某某生产、销售有毒有害食品罪不成立，应宣告无罪，具体辩护意见如下：

一、关于本案的几个基本常识及法律规范问题

1、构成本罪的一个基本前提，即其犯罪的对象必须是食品，否则就不构成生产、销售有毒有害食品罪。所谓食品，根据新华字典及《食品添加剂使用标准》GB2760-2011解释规定：指的是经过加工制作，直接供人们食用的产品，如面包、火腿肠、腌制的菜等。而本案中，矮某某所进行的是黄豆、绿豆等农产品的批发销售，其根本不是食品。退一万步讲，即使如检察机关所讲，矮某某从事了“8904豆芽生长液”的销售活动，其销售的也仅仅是豆芽生长液而非食品，矮某某自始至终都没有从事食品的生产、销售活动，因此从犯罪对象上来讲，被告人矮某某不构成本罪。

2、构成生产、销售有毒有害食品罪，其主体应当是食品的生产者或销售者。根据检查机关的举证及庭审调查情况，被告人矮某某一直从事的是大豆的批发销售，其既未从事食品的生产，也未进行过销售，这又怎会构成生产、销售有毒有害食品罪呢？其根本不是本罪的犯罪主体。

3、根据《刑法》第144条之规定，构成本罪的另一个重要前提是所生产、销售的食品是有毒有害的，反之，所生产、销售的食品如果无毒无害，则不构成本罪。根据检察机关提供的鄂疾控（2014）检字第17003号检测报告，在黄豆芽及绿豆芽中均未检测出赤霉素、6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠，显然其质量安全合格，并非有毒有害食品。而且，从犯罪构成上来讲，社会危害性是犯罪的构成要件之一，没有社会危害性的行为显然不是犯罪行为。本案中，黄豆芽及绿豆芽均属合格，明显不具有社会危害性，就更称不上是有毒有害的食品了，因此被告人矮某某涉嫌罪名无法成立。

4、6-苄基腺嘌呤及4-氯苯氧乙酸钠在加工制作的食品中不具有添加的必要性，但在食用农产品的种植过程中是被广泛应用的。

食品添加剂是为了改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或天然物质。我国《食品添加剂使用标准》GB2760-2011中的 “添加剂”指的是在制作这种“食品”的时候，如小麦粉制作成面包，为了改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入到食品原料中的人工合成或者天然物质。而豆芽是采用无土栽培技术种植生产的一种蔬菜。是由种子栽培、浇水、施肥、施用农药、收获而得到的果实。在2004年6月29日，卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复（卫监督发［2004］212号）文件中批复如下：“豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《食品卫生法》调整的食品生产经营活动。“此批复明确说明，豆芽的种植生产过程中，不是我国《食品添加剂使用标准》GB2760-2011的调整适用范围。而生产、销售有毒有害食品罪显著的要件是违反食品卫生安全法规，既然豆芽不属于食品卫生安全法规所调整，当然也就不存在违法甚至构成本罪的问题。

同时，豆芽既然属于种植生产过程，那就如同小麦、玉米、大豆、土豆、大白菜一样属于初级农产品。我国《食品安全法》第2条第2款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准，公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。”我国《农产品质量安全法》第25条规定：“农产品生产者应当按照法律、行政法规和国务院农业行政主管部门的规定，合理使用农业投入品，严格执行农业投入品使用安全间隔期或者休药期的规定，防止危及农产品质量安全。禁止在农产品生产过程中使用国家明令禁止使用的农业投入品”。农业投入品是指农产品生产过程中使用或添加的物质。包括种子、种苗、肥料、农药、兽药、饲料及饲料添加剂等农业用生产资料产品和农膜、农机、农业工程设施设备等农用工程物资产品。因此，在食用农产品的种植、生产过程中，使用化肥、农药是正常的合法行为。4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤都是植物生长调节剂，它能抑制植物的根须生长，促进根茎的生长，是被普遍使用的一种农药。广大农民群众因普遍使用了高科技的化肥、农药产品，才保证了我国农业的丰收。只是在使用农药的过程中要遵守我国《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》GB2763-2012的限量标准。因此，在现实的生活中，我们食用的茄子、辣椒等蔬菜中，都多多少少残留了农药的成份。但并不是因为残留了农药的初级农产品就是有毒有害的食品，也不能因为农民兄弟使用了农药就构成生产、销售有毒有害食品罪，倘若如此，那全国8亿农民岂不都要追究刑事责任？

二、被告人矮某某主观上无犯罪故意，不符合生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成

根据《刑法》第144条之规定，本案系故意犯罪，犯罪嫌疑人必须要明知其是有毒有害的食品添加剂。而本案被告人矮某某是一个初中毕业的农民，一直未从事豆芽的的生产及销售活动，对豆芽生长液等添加剂更是从未听过。而且，根据2014年2月28日矮某某讯问笔录第二页显示：2010年底，贵州小伙儿即杨某带着贵阳市乌当区黔筑化工厂的营业执照、组织机构代码证、卫生许可证及贵州省检测机构出具的8904生长液等的检测报告，显示是无毒无害的，加之工商及质监部门也从未对此进行宣传，作为一个普通的农民，其完全有理由相信8904生长液是无毒无害的。而且产品包装上特别标明“本品能有效抑制根和主根的生长，促进茎秆生长发育，增强抗病能力，改善品质和形态”等。当然矮某某也根本不可能知道该生长液含有4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等。在矮某某的意识里，就像种地使用化肥和农药一样，是正规生产的产品，不会有错的。

根据当庭质证，被告人矮某某从2010年开始代销8904豆芽生长液，2011年质检总局第156号公告出来以后就没有再进行代销，代销的数量极少，并且其还将未销售完的8904豆芽生长液退还给了生产厂家，同时也没有再卖。因此，在此之前，矮某某根本不知道这种产品系有毒有害，也就根本谈不上明知或者故意犯罪，故从主观角度来讲，其不构成本罪。

三、被告人矮某某销售8094豆芽生长液系合法行为

根据检察机关提供的证据，8904豆芽生长液的生产厂家即贵阳市乌当区黔筑化工厂已经依法取得相应的许可，包括工商、食品卫生等部门的生产经营许可，并且在2011年国家质检总局第156号公告出台后，即2013年3月21日，工商部门仍然向贵阳市乌当区黔筑化工厂核发了营业执照，允许其继续生产豆芽生长液等产品，足见该生产行为在许可范围内，销售该产品当属合法，也就不存在构成犯罪的问题。

四、关于本案的法律适用

1、最高法院、最高检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、储存等过程中，使用禁用的农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚”。我国明令禁止的农药33种如毒鼠强、甲胺磷、甘氟等均为高毒、剧毒物质，对人体危害极大，故此予以禁用。该条规定的“等禁用物质”也应该是国家明令禁止使用的物质。如我国《食品中可能违法添加的非食用物质名单》五批中公布的名单目录，4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤均不在此列。该条中“其他有毒有害物质”是一个概括性的语言。但是此处的其他有毒有害物质的毒性应与国家明令禁止的农药、兽药的毒性与危害性相当。4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤均是低毒的、无害的。因此，本案不应当适用该司法解释的规定。

2、认定有毒有害应有严格的法律规定，应坚持有利被告原则，不得随意定性

4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤在我国《食品添加剂使用标准》GB2760-2011中被停止使用，不是因为上述物质有毒有害。而是“缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用”。请参见卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》GB2760-2011有关问题的复函（卫办监督函（2011）919号）文件。缺乏食品添加剂工艺必要性和有毒有害具有严格的区别，两者不能等同。根据罪刑法定原则，对于有毒有害的认定应有严格的标准和法律规定，否则基于疑罪从无、有利被告原则应认定无罪。

五、不能将被告人矮某某扩大解释为食品的生产者、销售者

根据罪刑法定原则，我国刑法禁止扩大解释。生产、销售有毒有害食品罪必须是食品的生产者、销售者所生产、销售的食品系有毒有害，非食品生产、销售者则不构成。本案中，被告人矮某某销售的仅仅是8904豆芽生长液而非食品，况且其他被告人使用该产品所生产的豆芽并未含有4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤。退一步讲，即使他人购买并使用8904豆芽生长液进而生产出的豆芽含有4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等物质，矮某某也不构成本罪。这就好比农民从商家购买并使用农药种植蔬菜，不能因为蔬菜上有农药残留而以生产、销售有毒有害食品罪追究农药销售者的刑事责任。因此，本案中，即使追究其他被告人的刑事责任，也应严格按照《刑法》第144条规定的主体，即食品的生产者、销售者，而不能将添加剂的销售者即矮某某也扩大解释为本罪的主体，这将严重违背罪刑法定原则。

综上所述，无论从法律规定和犯罪构成来讲，被告人矮某某均不构成生产、销售有毒有害食品罪，请人民法院依法宣告矮某某无罪。

辩护人：湖北三鼎律师事务所

伍发财律师

二〇一四年十二月四日

刘某被判生产、销售有毒有害食品罪一案之二审辩护词

尊敬的审判长、审判员

山东统河律师事务所接受上诉人刘西芳委托，指派曲延波律师作为其辩护人，现发表辩护意见如下：

一、刘西芳没有犯罪的主观故意

根据上诉人在庭审过程中陈述，其并不知道其添加的物质含有国家禁止添加的6-苄基腺嘌呤成分。在二审中证人证言也可以证实上诉人一家也是在食用自己以相同工艺生产的豆芽。若上诉人明知其有毒有害，自己家人绝对不会食用。其次，《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2007）中将6-苄基腺嘌呤作为食品工业用加工助剂列为附录C中，按照标准使用是符合食品安全要求的。2011年将其从《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中删除。因为农村信息闭塞，加之上诉人文化程度较低，对该物质的有害性不明知不悖常理。上诉人是在卖豆子的人处购得该物质，并且该物质包装上无任何标志。我们只能认为是上诉人应当预见其行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，如果这种行为造成了一定的犯罪后果，根据我国刑法规定只能是过失犯罪。生产、销售有毒、有害食品罪其主观方面应表现为故意，被上诉人显然不构成该罪。

二、本案检验样品的“抽、送、接、交”四个过程在卷宗中均无体现。公安机关向检测公司及山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心提交的样品是否为上诉人添加的物质、生产的豆芽都没有相关证据加以证明，很难排除样品受到污染或他人接触到涉案样品并对涉案样品进行调换的情形。样品采集、抽检方式及抽检程序是否合法规范有待考证。另外在山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心的检测报告中，2013年8月19日检测报告中黄豆芽的样品状态为常温、2013年8月19日检测报告中绿豆芽的样品状态为冷藏，在2013年8月28日检测报告中绿豆芽样品状态仅表述为良好。前两者的送检日期系2013年8月15日，与检测日期相隔数日，样品在气温较高的八月份如何保存，在检测时，样品是否还符合检测的标准？三份检测报告对样品的状态描述不一，很难排除该样品的提取及保存条件和保存环境会对样品产生影响。

三、豆芽应属于初级农产品，而不应当扩大刑法中所规定的食品概念的外外沿，将其认定为一般食品。虽然严格控制食品安全性有利于保护国民，但与罪刑法定的刑法原则相违背。

食品安全国家标准

1、GB 2763—2012食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》（P140页） “附录A.3蔬菜-10芽菜类：绿豆芽、黄豆芽、萝卜芽、苜蓿芽、花椒芽、香椿芽等”

2、GB2760-2011食品安全国家标准《食品添加剂使用标准》（P180） 04.02.01.04豆芽菜属于04.02.01“新鲜蔬菜”，不属于04.02.02“加工蔬菜”。

3、GB/T23381-2009《食品中6-苄基腺嘌呤的测定 高效液相色普法》“本标准适用于果蔬类（豆芽、黄瓜、番茄、草莓、橙类等）植物性食品…”

食用农产品行业标准

4、NY 5317—2006《无公害食品 芽类蔬菜》

“本标准适用于无公害食品黄豆芽、绿豆芽、青豆芽等芽类蔬菜。”

5、NY/T 1325—2007《绿色食品 芽苗类蔬菜》

“附录A常见芽苗类蔬菜：绿豆芽、黄豆芽、黑豆芽、蚕豆芽…芝麻芽。”

国家机关公告（函）

6、农业部第1490号公告《用于农药最大残留限量标准制定的作物分类》（P4页）“（三）蔬菜：10.芽菜类：绿豆芽、黄豆芽、萝卜芽、苜蓿芽、花椒芽、香椿芽等 代表作物：绿豆芽、黄豆芽”

7、卫生部［2004］212号《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》 “豆芽的制发属于种植生产过程，不属于…食品生产经营活动。”

8、国家质检总局［2009］202号《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》 “豆芽应属于初级农产品，建议其监管由农业部门负责。”

9、《国民经济行业分类注释》（国家统计局）（P16页）“—养植蔬菜及其他蔬菜：豌豆苗、豆芽菜、黄花…其他未列明蔬菜”

10、财政部、国家税务总局［2011］137号《关于免征蔬菜流通环节增值税有关问题的通知》（P6 ）“附件 芽苗菜：绿豆芽、黄豆芽、黑豆芽、青豆芽、红豆芽…碧玉笋。”

11、浙江省质量技术监督局《关于进一步明确食品生产环节及小作坊监管要求的指导意见》（2012-11-06）（P3页）“由于豆芽制发是一种种植性质的生产行为，即使生产经营单位改变传统的生产经营方式，以企业的形式实行规模化、工厂化生产，只要生产经营性质没有本质的变化，也仍然应当按照农产品质量安全法的规定由有关职能部门监管。”

12、《海关统计商品目录注释》（海关总署）

豆芽属于“070999090鲜或冷藏的其他蔬菜”。

国家法律

13、《农产品质量安全法》第2条“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”

显然，这里的“初级”是相对于“加工”而言的，不能因为种子的“二次”种植（无土栽培）就否定其农产品的性质，如豆芽、豆苗、蒜黄、蒜苗、萝卜苗、白菜苗、麦芽、麦苗、豌豆苗、香椿芽等。可见，豆芽是食品中的农产品，而且是未经任何加工的初级农产品。

豆芽既然属于初级农产品，“豆芽的制发属于种植生产过程”（无土栽培），其投入品就应是“农药”而不是“食品添加剂”。

四、6-苄基嘌呤只是禁止作为食品添加剂进行添加，但是否有毒有害公诉机关未进行任何举证。仅仅因为禁止添加，而将其认定为有毒有害的物质缺乏事实和法律依据。

综上，辩护人认为上诉人刘西芳不构成生产销售有毒有害食品罪，望法院依法采纳上述辩护意见。

此致

泰安市中级人民法院

辩护人：山东统河律师事务所

曲延波

2015年11月03日

田某被控生产、销售有毒有害食品罪一案之辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖北紫霄律师事务所接受被告人田某的委托，并经被告人同意，指派我作为其一审辩护律师参加诉讼。庭前辩护人通过查阅卷宗并会见被告人，辩护人了解了基本案情；通过今天庭审查明的案件事实，结合相关法律规定，发表以下辩护意见：

一、辩护人对公诉机关指控被告人涉嫌生产销售有毒有害食品罪的罪名有异议，被告人的行为最多只能归结为生产、销售不符合安全标准食品的行为。

经查询，6-苄基腺嘌呤是第一个人工合成的细胞分裂素。具有抑制植物叶内叶绿素、核酸、蛋白质的分解，保绿防老；将氨基酸、生长素、无机盐等向处理部位调运等多种效能，广泛用在农业、果树和园艺作物从发芽到收获的各个阶段。根据卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复（卫监督发［2004］212号），北京市卫生局：你局《关于制发豆芽菜是否属于食品生产经营活动的请示》（京卫疾控字［2004］109号）收悉。经研究，现批复如下：豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。

从上述内容可以看出，6-苄基腺嘌呤没有证据证明其有毒、有害；其二，豆芽是初级农产品，不是《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。至于其后调整为禁止作为食品添加剂添加入食品的范围，也不是因为其有毒、有害。而是没有使用的必要。综前所述，被告人的行为最多只能归结为生产销售不符合安全标准食品的行为。

至于其行为是否能够达到犯罪的标准，则应当综合考量其危害后果。生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

即6-苄基腺嘌呤能否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的。目前，没有见到这方面的病例及相关报道，也没有消费者因为食用被告人的豆芽产生前述后果。因此，辩护人认为，被告人的行为达不到犯罪的严重后果。不构成犯罪。

但是从食品安全角度讲，被告人的行为应当是禁止的，但是由行政法规规范更加合适。

综上所述，根据《刑法及刑事诉讼法相关规定，宣告被告人无罪。以上辩护意见，请法庭采纳。

辩护人：湖北紫霄律师事务所

曹立全

2016年11月2日

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