走私普通货物、物品罪无罪辩护之辩护词精选

走私普通货物、物品罪无罪辩护之辩护词精选

梁栩境：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)走私犯罪辩护与研究中心秘书长

前言

走私普通货物、物品罪是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境，偷逃应缴纳关税额5万元以上的行为。

笔者认为，在走私普通货物、物品罪案件中做无罪辩护时，需注意以下几点：第一，单位可以成为本罪的犯罪主体，但仅以单位名义实施犯罪并不足以认定单位犯罪，还需考察犯罪行为是否为了单位的利益，是否由单位的决策机构决定等要件;第二，本罪的主观方面只能由故意构成，且犯罪目的为牟利;第三，被告人的走私行为仅限于刑法第153、154、155、156条规定的7种情形;第四，偷逃应缴税额的入罪标准。根据两高在2014年新施行的司法解释规定，本罪自然人走私货物、物品偷逃应缴税额的入罪标准为10万，单位为25万。

以下为笔者通过搜索各类网络平台，收集的有关走私普通货物、物品罪的无罪辩护词(部分辩护意见或以法律意见书形式进行展示)，现筛选整理如下，以供交流学习。

目录

金牙大状律师篇

1.王思鲁、周峰剑：黄初贤涉嫌走私普通货物案之律师意见书2011.4.6

2.康乐：东莞市某某货运代理有限公司被控走私普通货物罪一案之辩护词2015.7.17

3.王思鲁、梁栩境：朱某被控走私普通货物、物品罪案之辩护词2015.7.17

4.王思鲁、梁栩境：朱某被控走私普通货物、物品罪案之补充辩护词2015.7.27

5.王思鲁：全耀被控走私普通货物案2007.10.9

其他走私普通货物、物品罪案件无罪辩护词精选

6.李劲峰：2010年特大汽车走私案之辩护词2010.6.21

7.王忠强、朱晓燕：吴某涉嫌走私普通货物罪一案之法律意见书2015.6.27

8.汪敏华：张某走私普通货物、物品案之辩护词2002.4.8

9.蔡华：从指控偷漏税额500万到认定为29万——李某根走私普通货物、物品罪的证据之战

10.杨志宏：某公司被控走私犯罪之辩护意见

黄初贤涉嫌走私普通货物案之

律师意见书

致广州市人民检察院：

我们受黄初贤的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，在广州黄埔老港海关缉私分局负责侦查的犯罪嫌疑人黄初贤涉嫌走私普通货物一案中为其提供法律帮助。犯罪嫌疑人黄初贤，因涉嫌走私普通货物于......

在具体发表律师意见前，我们本着律师的基本职业操守以及应有的良知，对此案依法作了调查，仔细阅读了案件相关材料并会见了当事人了解。我们深知贵院一向秉持着专业、审慎的办案态度。因此，我们为维护合法公民免受错误刑事逮捕，现就本案有关的法律问题向贵院反映，供贵院在审查批准逮捕申请时参考。

我们认为，黄初贤对出口萤石粉中混有国家限制出口的稀土并不知情，没有走私稀土的犯罪故意，依法不构成走私普通货物罪;即便其在出口代理中，扮演介绍人的角色，收取少量介绍费，在此起共同犯罪中起辅助作用，且情节显著轻微，社会危害性不大，依法不认为是犯罪。

一、黄初贤对出口萤石粉中混有国家限制出口的稀土并不知情，没有走私稀土的犯罪故意，依法不构成走私普通货物罪

我国刑法规定的任何犯罪，不仅在客观上表现为危害社会的行为，而且这种行为必须是基于一定的罪过心理而实施的。走私普通货物罪的犯罪构成的主观方面，必须是出于犯罪的故意，即明知行为会造成危害后果而希望或放任其发生，过失不构成此罪。

在本案中，黄初贤是受人之托为其介绍可以代理萤石粉出口的公司，作为介绍人从中获得每吨30元的介绍费，在提供可以出口代理公司，其对于双方商谈出口代理的具体事宜并不参与，也根本不知道在此过程中存在走私的意图，更不知道有80吨稀土的存在。黄初贤仅仅是一个介绍人角色，走私一事无辜地被蒙在鼓里。因此，黄初贤没有走私犯罪的故意，不能构成走私普通货物罪的共犯。试想一下，如果黄初贤知道的是出口中混有80吨稀土而并非全部“200多吨萤石粉”(实际上是200多吨萤石粉、80吨稀土)，如此高风险的违法犯罪行为，如此巨额的价格差别，却同样只是收取30元/吨的介绍费，显然极不合乎情理。

二、即便萤石粉出口存在偷逃关税之行为，黄初贤仅仅扮演介绍人的角色，收取少量介绍费，在此起共同犯罪中起辅助作用，且情节显著轻微，社会危害性不大，依法不认为是犯罪。

第一，黄初贤不是共同犯罪犯意的发起者。在共同犯罪案件中，犯意的发起是引发犯罪行为发生的“导火索”，在一般情况下，没有犯意发起便没有犯罪行为及其危害结果的发生，犯意的发起者在共同犯罪案件中，起着举足轻重的作用。因此，犯意的发起是共同犯罪案件中，一个极其重要的定罪量刑情节。黄初贤在整个走私过程中，仅仅是出口代理中正常的介绍人角色，对走私行为及走私的货物毫不知情。

第二，作为从犯，黄初贤只是毫不知情却起辅助作用的帮助犯，而非实行犯。我国刑法把从犯分为两类：一类是起次要作用的实行犯，即直接参与了犯罪行为的实施;另一类是起辅助作用的帮助犯，没有直接参加犯罪的实行，只为正犯的犯罪创造便利条件。从“次要”和“辅助”的语义色彩来看，辅助的从犯比起次要作用的从犯社会危害性更小。在本案中，黄初贤作为中间介绍人，也非出大资谋划稀土走私从中获大利的老板，根本不知道也没有参与事前预谋及走私活动，黄初贤只是一个起了居间介绍的辅助作用，危害并不大。

我国《刑法》第二十七条第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

第三，在介绍出口代理过程中，虽然黄初贤作为居间人获取介绍费，但获利数额很小。黄初贤获取的介绍费约定为30元/吨，预期获利才数千元。

第四，走私货物被海关当场缴获，并未给国家的关税造成实质损失，也未造成我国稀土资源的外流。

根据《刑法》第十三条的“但书”条款，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”黄初贤作为辅助性的从犯，既不是犯意的发起者，也不是走私行为实施人，更未从中获取暴利，同时也未给国家的关税造成实质损失及造成我国稀土资源的外流，情节显著轻微危害不大，应当不认为是犯罪。

三、黄初贤患有严重的胆结石、肾结石等疾病，其老婆也重疾在身，无法工作也难以照顾自己，恳请予以酌情考虑。

综上所述，我们认为：在本案中，黄初贤事前从来没有参与过走私共谋，作为居间人介绍出口代理过程中也不存在明知出口货物是走私稀土、萤石粉的主观故意，其行为纯属合法的经商活动;假如萤石粉的出口代理存在偷逃关税的问题，其也仅仅作为介绍人少量介绍费，且偷逃关税数额并不大，给国家和社会造成的损失也并不严重。同时，考虑在此起共同犯罪中起辅助作用，且情节显著轻微，社会危害性不大，依法不认为是犯罪。我们希望贵院能基于事实与法律的考量，不批准逮捕黄初贤，早日还其人身自由，照顾家庭。

以上意见，尊请考虑!

此致

敬礼

北京市盈科(广州)律师事务所

律师：王思鲁 周峰剑

二○一一年四月六日

东莞市某某货运代理有限公司被控走私普通货物罪一案之

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受东莞市某某货运代理有限公司(下称某某公司)的委托和广东广强律师事务所的指派，在某某公司被控走私普通货物罪一案中担任被告人某某公司的辩护人。现根据相关法律、法规，结合庭审情况，发表如下辩护意见：

我认为某某公司主观上没有走私的故意，客观上没有实施走私的行为，不构成走私普通货物罪。

在具体发表辩护意见之前，先根据朱某某、张某某、杨某等被告人的供述将某某公司的业务流程进行简要概况：

【揽货环节】客户委托代理进口→某某公司向报关企业询价→报关企业报价→某某公司加价后向客户报价→达成合意。

【转委托环节】

干皮委托→森某公司→通关人

揽货后转包

盐湿皮委托→通关人

【香港货运环节】客户将货物提单发送给某某公司操作部→操作部根据提单制作《派车单》传送给香港世某李先生→世某李生负责提货、换柜后回传换柜资料及给某某操作部→操作部制作《工作单》汇总该次业务的情况。

【通关环节】由实际通关人海运通等公司负责完成。

【大陆进口入仓环节】

干皮→某某派车去森某公司提货

湿皮→某某联系客户确认送货地址后由阿丽、“MICHAEL”直接送货给客户。

第一部分 关于本案的事实问题

通过法庭调查和举证环节，可以确定的基本事实是：某某公司本身并不具有报关资格，也没有实施报关行为，某某公司的盈利模式就是在市场上以包税方式揽收货物后转手给下家实际通关人，赚取中间差价。因此，公诉人在最后的辩护环节发表的公诉意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，可以证实某某公司等货运代理公司，对以明显低于正常应缴税额方式包税进口货物是明知的，构成走私普通货物罪;某某公司等货运代理公司不能以行业规则作为抗辩理由。

我们认为，对行为人主观故意的认定应当坚持主客观相统一的原则，从某某等货运代理公司实施行为时的主观心态对其做出正确认识和评价，而行业普通规则正是本案应当考虑的重点。具体可以从意识要素和意志要素两方面分析：

某某公司不可能意识到从货运代理中赚取中间差价的行为是导致国家税款流失，破坏国家对外贸易管制的行为;也没有希望或者放任危害结果的发生，不具备走私故意的意志因素。

庭审调查阶段，被告人湛某某已经证实，海某某公司向客户(即某某公司)的报价是按货物的重量计收，包税进口，可以与被告人朱某某的供述相互印证，朱某某也证实，某某公司是在通关公司报价的基础上加上运输、仓储成本以及10%左右利润向客户报价，以上行为是正常的市场经济行为，某某公司怎么可能意识到赚取中间差价也是走私呢?这里需要纠正一点，起诉书中关于本案事实的表述是与庭审调查的情况刚好相反，起诉书查明的事实是某某公司先揽货后减去一定差价再转包给通关人，而庭审中查明的事实是某某公司先向通关人询价，在通关人报价的基础上加上一定差价再向客户报价，这里的顺序颠倒会影响合议庭对本案事实的认定，如果是某某公司先报价再减去差价后转包的顺序，那么某某公司就有义务审核报价是否明显低于正常应缴税额;如果是某某公司在通关人向其报价后再加价向客户报价的顺序，那么某某公司就根本不需要对报价进行审核。一方面，作为专业报关的海某某等公司报价是值得信赖的，他们承诺报价是可以正常进口的;另一方面，客户又可以接受这个报价，私营企业追逐利润的天性，不会也不应该没事找事来审核报价。况且，从2007年某某公司设立至案发，没有一宗货物是因为报价问题而遭海关截留的，也没有收到过海关的行政处罚，货物安全、客户满意，自己本身又没有实际参与报关，某某公司又怎么可能意识到自己的行为是犯罪呢?

庭审辩论阶段，公诉人对此的回应是：主观故意的明知包括直接的知道和应当知道的情况，被告人均在侦查阶段的讯问笔录中多次供述知道货物进口要如实申报、要按货物的实际成交价格申报、要缴纳关税和增值税等，因此，可以认定各被告人是应当知道自己行为是以明显低于正常应缴税额包税进口的。我们认为，公诉人的回应忽视了一个重要的前提，即包税进口是货运代理公司普遍的行业行为，并不是引起国家税款流失的原因，行为与结果之间不存在刑法上的因果关系，某某公司不可能应当知道自己的行为是犯罪。

刑法第14条第1款规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”即是意识因素的内容，而“希望或者放任”即为意志要素的内容。根据上述规定，如果行为人没有对犯罪事实具有一定的认识，就不存在希望或者放任危害结果发生的意志，也就不具有犯罪故意的罪过。同理，本案中某某公司没有对自己赚取差价的行为具有一定的认识，也就不存在希望或者放任危害结果发生的意志。

第二部分 关于本案证据问题

一、公诉人未能完成证明责任，本案证实被告人某某公司主观故意方面的证据不能达到确实、充分的证明标准。

以下主要围绕某某公司以明显低于货物进口的正常应缴税额委托他人代理进口业务这一证明责任展开分析。

第一，公诉人无法证实某某公司在揽货环节的报价明显低于正常应缴税额，揽货环节的包税报价方式并不违法。

【朱某某第3次讯问笔录第4页 卷宗B1】问：你某某作为一包，收取客户每公斤皮革多少钱?朱：我某某的业务收取客户大约10到14元人民币每公斤的皮革代理进口费。问：那你某某分包到森某每公斤皮革多少钱?朱：我某某分包给森某大约8到10元人民币每公斤。问：那森某给实际通关人每公斤皮革多少钱?朱：森达给实际通关人大约7-9元人民币每公斤通关费(也就是清关费)。问：实际通关人收取的通关费包括什么?朱：实际通关人收取的通关费包括了将货物从香港运到大陆口岸报关进口的运费、报关费、交纳税款及运回森达东莞仓库的费用。

【朱某某第5次讯问笔录第5页 卷宗B1】问：你考虑过这些费用能否足额缴纳进口环节税费呢?朱：我多是先联系到那些通关的公司报价后，才确定揽货通关价格，这个行业就是这样的，通道能做，且他们都是说正规的海关报关出来的货物。

【朱某某讯问笔录2014.5.29 10:16至13:10 第2页，卷宗B1】问：你被控犯罪的犯法事实是什么?朱：前期帮助客户处理货运业务的同时，客户提出同时办理清关业务，我们本身没有报关业务职能，我就去网上搜索可以办理清关的报关行，向他们询价，询价一般都是按照重量报价，我在这个价格的基础上加上香港运输仓储环节产生的费用，以及我公司的一部分利润，然后报价给客户，如果客户同意，那就按照这个价格清关。

从上述供述可以证实，某某公司向客户揽货环节的报价完全依赖于通关人的报价，某某公司是在通关人报价的基础上加上自己公司的运输仓储成本以及部分利润后再向客户报价。从常理上分析，作为专业的通关人，他们可以根据自身掌握的报关知识并结合拟进口报关的货物品种、原产地、价格等出具报价，但是通关人没有这么做，而是按重量报价，作为没有报关资格的某某公司基于对专业报关公司的信赖而向客户做出的报价是完全合理的，也是符合货运代理市场的行业规则的。

第二，公诉人无法证实某某公司转包价格明显低于正常应缴税额，揽货后转包行为也不违法。

根据【朱某某第11次讯问笔录第3、4页 卷宗B1】某某公司委托东莞森某的付款标准是：干皮，某某公司在收取客户款项的基础上扣除人民币一块钱左右的利润;湿皮，扣除每柜人民币3000元左右的利润付款给森达。付给通关公司的标准是，湿皮每柜扣除6000元左右的利润再付款给通关公司。

赚取包税进口费用的差价一直就是某某公司这类货代公司所追求的利润空间，因此，扣除一定费用后的转包行为是不违法的，至于转包价格是否明显低于正常应缴税额，判断这一事实的前提是某某公司要明知道货物的真实价格，如果某某公司在转包给通关人之前根本就不知道货物的真实价格，就不存在明知故犯的情形。本案中，根据操作部跟单员以及货主的供述，能够证实某某公司是明知道货物的真实价格的证据有两种：一是跟单员与客户的联系邮件所附内容是否有货物发票;二是客户采取邮寄方式传送货物发票的是否有邮寄底单。遵循上述思路，我们对相关证据进行了梳理：

【浙江某某公司】联系人是高某(gao*******@hotmail.com)与某某公司杨某(ri**)和殷某某(fas*****@163.com)，经核对B1261号卷宗P164-202，高燕传送给某某公司的邮件之附件没有反映货物真实价格的发票。

【派红公司】联系人许某与某某公司杨某Ri**【许某第1次讯问笔录第3页，卷宗B1241】许某证实派某公司委托某某公司代理进口时从来不提供货物的发票给某某公司。

【陈某*【陈某*第7、第8次的讯问笔录，卷宗B605】陈某*对其邮箱(cha*****@163.com)中调取的电子邮件内容均不予确认，无法证实陈某*在委托某某公司代理进口前已传送货物发票给某某公司的事实。

【雅某公司】【麦某某第2次讯问笔录第4页，卷宗B614】麦某某证实雅茹公司从来没有告诉过张朋要进口的皮料的价钱是多少。

【吴某】【吴某第1次讯问笔录第7页，卷宗B627】吴某供述称自己只将提单提交给某某公司，某某公司负责将货物从香港运送到吴指定的地点，此外需要将货物的真实价格告知某某公司，避免因货物损失的赔偿出现扯皮。也就是说，吴某在委托某某公司代理货物进口之前也是不将货物发票提供给某某公司的，而其告知货物真实价格给某某公司的目的不是为了报关进口，而是为了防止因货物损失的赔偿出现扯皮。

根据货主的供述我们可以知道，货主在委托某某公司代理货物进口前绝大部分只是提供货物提单给某某公司在香港提货之用，根本不提供货物发票给某某公司，有部分货主提供货物发票也是邮寄给香港某某公司，再由香港某某公司定期邮递给某某公司，某某公司无法得知货物的真实交易价格，从而无法计算出包税进口货物正常的成本。

二、核定证明书不具备证据能力和证明力，无法证实某某公司偷逃税额的数额。

核定证明书属于鉴定意见，因此，应当按照《刑事诉讼法》、全国人大常委会2005年通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》(下称《司法鉴定管理决定》)对鉴定意见的规则进行审查。

第一，核定证明书不具备证据能力，即不合法，主要表现在：1、鉴定人资格和条件的缺陷，根据《司法鉴定管理决定》的要求，鉴定机构要从事鉴定业务，需要有明确的业务范围，有在业务范围内进行司法鉴定所必须的仪器、设备……并且每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人参与。鉴定人应当具有所申请从事司法鉴定业务相关的高级专业技术职称，具有相关专业执业资格或者相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上，或者具有所申请的司法鉴定业务相关工作10年以上经历。查阅全案核定证明书我们发现，全部核定证明书上签名的经办人是“李某某”复核人是“刘某某”。退一步讲，即使海关计核部门是走私案唯一权威的计核机构，那计核人员的相关资质总得提交吧。面对工作量如此巨大的计核工作，海关计核部门仅只指派一名计核人员经办，已经是违反了“每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人参与”的法律规定，又不提供计核人员的相关资格证明，其计核结果的合法性荡然无存。2、送检材料鉴真程序违法，鉴定意见审查的重点是“送检材料”的真实性和同一性，控方提交了大量的搜查、提取、封存笔录，但是却没有提交送检过程的笔录，无法证明书证、电子数据在送检过程中是否收到污染，假如鉴定人所鉴定的实物证据，与鉴定委托机关所提供给的检材存在不一致情形的，那么本案的鉴定意见将变得毫无意义。

第二，鉴定方法有误，主要表现在：1、存在退货复运的情形，货物买卖无论是国内贸易还是国际贸易，均会发生因质量问题导致的退货。对于已缴纳进口关税的货物，因品质或者规格原因原状退货复运出境的，考虑到该货物最终并未进入我国国内市场，不属应征税的范围。具体到本案，如果货物是低报价格进口原状退货复运出境，已缴关税是否退还是需要查证的事实;如果货物是零关税进口原状退货复运出境，则本身已偷逃的关税税款不应计入应征关税税额。如，陈某某(某某皮革商行)进口货物部分即存在此致情形(陈某某2014年4月21日 10:20至12:55讯问笔录 第3页);2、存在一家货主委托多家货代公司以及同家报关企业代理多家货代公司的情形，计核时应予以区分并剔除;3、原产地不详，导致部分货物适用的进口关税税率偏高。这里需要提请法庭注意的是，即使本案计核偷逃税额时几乎都适用了最惠国税率，但是，实际进口关税税率中还有比最惠国税率更低的就是协定税率或者零关税，例如中国-东盟合作框架协议(适用中国-东盟协定税率)、CEPA项下港、澳产品(适用零关税税率)、亚太贸易协定(适用协定税率)、中国对最不发达国家特别优惠关税待遇(适用特惠税率)等等，而货物的原产地在本案中完全可以根据原产地证书、提单以及发票查明。

第三，核定证明书的部分检材不能形成完整的证据链，无法证明某某公司参与走私的事实。

据某某公司操作部主管杨某的供述，某某公司的业务流程是：客户把货物提单以电子邮件形式传给→某某操作员制作《派车单》传给→香港货场进行提货、换柜、拼柜，拍摄照片→某某操作员制作《工作单》(亦称《操作单》)记录每次业务汇总→货物送至货主，某某操作员制作《发票》电子邮件方式传给客户对账收款。

从上述流程可以知道，要证明某某公司参与了每一票货物的走私，至少应有以下基本证据：①供应商提供给货主的发票、提单，证实货物已进口;②某某公司出具给客户的《发票》，或者对应该票货物的某某内部《操作单》，证实货物进口后由某某公司负责代理进口。经查阅相关单证，控方出具的部分货物单证，并不能一一对应。没有商业发票，无法证实货物的完税价格;没有提单无法证实货物已经进口进而需要向海关申报纳税;没有某某公司的操作单、发票或对账单，无法证实进口的该票货物是由某某公司负责代理。我们认为，利用间接证据证明待证事实的前提是必须具备足够的间接证据，缺少商业发票、提单或者缺少某某公司的操作单、对账单和发票的检材都不足以证实某某公司参与了走私以及偷逃应缴税额的事实，依据该部分检材核定的偷逃税额结果应予排除。

第四，本案所控诉的走私货物的已缴关税税额计算严重错误。在控方提交的核定证明书所附《计核资料清单》中的“报关单号”大部分为“0”，表示无法查证该票货物的报关情况，也无法对已缴关税税款进行统计。 辩方认为，控方举证严重违反了全面举证的原则，作为公诉机关应向法庭提交证明被告人罪重、罪轻的所有证据材料，大部分的已缴关税税额无法查证，将导致被告人偷逃税额畸高，影响量刑的准确性。从被告人朱某某的供述，我们可以知道，某某公司下家有上海的顾某、刘某、汕头的张某某、阿顺、长沙的阿莫、MICHAEL、阿丽、海某某等等，进口的口岸也涉及汕头、长沙、上海、湛江等地。本案属通关走私，可以肯定的是每票货物均有办理报关手续，不可能出现没有报关单号的情形(即使是零关税报关)。现控方将无法查清已缴关税税款的不利结果让被告人承担，将举证不能的法律后果强加给被告人，严重违反公平原则。

第五，核定证明书核定的某某公司涉嫌偷逃应缴税额与起诉书指控的数额不一致，不能作为定案的证据。根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)第3条的规定，办理走私普通货物案件中，管辖地海关出具的《核定证明书》是对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额核定的唯一依据。本案中，控方提交的某某公司涉嫌偷逃应缴税额《核定证明书》核定的偷逃税额是人民币199926345.88元与指控数额76178790.01元不一致，核定证明书与起诉书指控的事实没有关联性，不能作为定案的证据使用。

即使认定某某公司构成走私普通货物罪，也要结合某某公司主观方面走私故意的模糊、客观方面在整个走私链条仅起帮助作用等因素，对其减轻处罚。具体分析如下：

一、某某供公司没有参加走私的积极的、直接的故意，某某公司目的是赚取货物进口代理费差价，而不是帮助货主或通关公司走私偷逃关税。

现有证据证明，某某公司不是犯意的提起者。庭审中，某某公司业务员与部分货主纠结于某某公司是否主动招揽客户的问题，其实，在业务员本身对自身行为认识处于一种模糊状态的前提下积极主动开拓业务是正常的行为，任何公司的业务员都是应该积极主动地去开拓业务，这是业务员的职责。再者，被告人湛某某的庭前供述和当庭供述均证实，海某某等通关公司实际通关的操作手法是没有告诉某某公司的，进口报关资料的来源也是从一间叫“香港合某”公司得来，与某某公司没有任何关系。

本案指控某某公司与海某某等通关公司、货主构成走私的共同犯罪，根据《刑法》总则关于共同犯罪的理论，必须要求各行为人认识他们的共同犯罪行为和所导致的危害结果，要有双重的认识和意志因素。某某公司赚取货物进口代理费中间差价的行为虽然客观上造成了货主偷逃应缴税款，但与货主偷逃税款的犯罪故意和目的截然不同，某某公司的唯一目的只在于可以赚取中间差价部分的利润，且该目的不属于犯罪目的。

首先，在双重认识因素方面，即行为人不仅认识到自己是在走私普通货物，还认识到别人和自己一起走私普通货物，并认识到共同行为的社会危害。被告人朱某某是建筑工程学校毕业，专业是硅酸盐，前后在保健品公司、环保工程公司工作，即使其曾在某某物流公司工作过也只是任职业务员，不懂如何办理货物进口报关，从未涉及外贸业务，确实未认识到赚取中间差价就是一种走私行为。 其次，在“双重意志”因素方面，即行为人希望或放任自己走私普通货物结果的发生，同时，希望或放任他人共同危害结果的发生。某某公司在未认识到自己的行为是走私行为的情况下，主观上并不是期望“犯罪后果”的发生。如果一定要认定某某公司具有“放任”的间接故意，那也是事后才“明知”海某某等通关公司可能采用了低报价格、低报重量或伪报品名的方式进口货物。

二、某某公司没有具体参与过任何一宗实施报关行为，没有从偷逃关税税额中非法获利。

第一，进口申报义务主体不是某某公司。根据《海关法》的规定，进出口货物的收货人可以自行向海关申报，也可以委托报关企业向海关申报。报关单位需有进出口经营权，报关企业需向海关办理报关注册登记手续。某某公司营业执照中“经营范围”一栏载明，某某公司的经营范围只限于国内货运代理，有关货物运输信息的咨询服务，并不具备报关资质，没有进出口货物的申报资格。也就是说，仅凭某某公司单方承诺“包税进口”，本案的走私行为是无法完成的，某某公司所谓的“代理进口业务”是指代理货物进口后的运输、仓储保管业务。结合卷宗材料分析，某某公司操作部所提供的工作单证中列支成本均为运输费用，并没有将“关税”作为成本列支，也证实了上述观点。

第二，报关单证审核责任主体不是某某公司。报关企业对进出口货物收发货人提供情况的真实性、合理性、完整性负有“合理审查”的法定责任，根据我国《海关行政处罚实施条例》第17条的规定，报关企业、报关人员对委托人所提供情况的真实性未进行合理审查，或者因工作疏忽致使发生申报不实情形的，可以对报关企业进行相应的行政处罚。因此，某某作为货运代理公司对货主委托代理进口后运输的货物，需要审查的只是货物品名、数量、收货时间、送货地址即可，而作为报关企业需要审查的是进口货物的品名、规格、产地、合同、发票、运输单据、装箱单等。

第三，完成走私犯罪中最主要环节是制作虚假报告单据、伪报低报通关行为，某某公司完全没有参与上述行为的实施，可见，其在本案的走私环节中，不处于起决定性作用的地位。

第四，从某某公司所获利益来看，其所发挥的作用亦应当是最小的。所谓利润与风险成正比，货主是走私犯罪的最大收益者。货物进口环节需要向海关缴纳关税及海关代征税(即增值税)，其中关税税率一般为5%，增值税税率一般为17%。增值税是以商品在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税，进口货物的单位是增值税的纳税义务人。走私行为不仅令货主少交了关税，而且入境销售后，走私货物的增值部分亦少交了增值税，货主从中获取最大的非法利益。某某公司作为居间帮助者，既没有按少缴关税部分提成，也没有按货物进口后销售金额提成，仅仅是根据报关企业所报的价格，加上一定的利润后向货主收取费用赚取差价，这个差价在庭审中多名货代公司负责人均证实每公斤仅仅0.5-1元人民币的利润。

三、关于某某公司的从犯地位，不应定性为次要作用，而只是居间帮助作用，是帮助犯。

根据《刑法》第27条第1款的规定，从犯的类型包含“次要实行犯”和“帮助犯”两种，前者是在共同犯罪中，参与了具体犯罪构成客观方面的实行行为，后者仅是为共同犯罪的顺利实施，提供了便利条件。

回顾本案走私的全过程，货主将货物委托给某某公司代理进口，某某公司再转委托报关公司为货主办理货物通关手续，至此走私行为完成。整个环节需要货主提供货物的发票、提单、装箱清单等单证，通关公司负责办理货物进口申报手续，其中某某公司的操作部负责的是将货主给某某公司的资料传送给通关公司办理进口业务使用，某某公司不需要对货主提供资料进行审核，整个环节中即使没有某某公司，走私行为仍然可以顺利实施。

因此，某某公司在货主和通关公司之间起到的仅是居间作用，但并未参与到具体的走私环节，仅仅为走私犯罪提供了便利条件，应认定为帮助犯，如果定罪，量刑属于进一步减轻处罚。

综上所述，如果严格从证据角度出发，本案应当依法判决被告人某某公司无罪;如果非要配合所谓的“专项运动”认定某某公司构成走私普通货物罪，也应当从某某公司在走私犯罪链条所起的帮助作用角度考量，采纳辩护人的意见，对其减轻处罚。

此致

广州市中级人民法院

广东广强律师事务所

康乐律师

2015年7月17日

朱某被控走私普通货物、物品罪案之

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受朱某本人及其妻子李某的委托和广东广强律师事务所的指派，在朱某等被控走私普通货物罪一案中担任朱某的辩护人。

我们侦查阶段介入本案，依法会见了朱某、向本案侦查机关黄埔海关缉私局出具了多份律师意见书;本案进入审查起诉阶段后，先后两次前往某某市人民检察院进行阅卷，并根据卷宗材料向办案人员反映律师意见。在全面阅读本案1501册案卷材料，并根据相关法律仔细研究本案的书证、电子证据、鉴定意见等核心证据后，我们认为被告人朱某其并无走私普通货物的故意、涉案行为应予认定为单位行为，且本案即便认定为走私普通货物罪，朱某在整个行为链条中亦仅起次要作用，故请求合议庭依法作出认定朱某无罪的判决。具体分析如下。

考虑到本案涉及国际货运物流、报关进口等相关专业领域，为了让合议庭对涉案活动流程有较为充分的了解，在此辩护人先根据案卷材料，综合杨纯、黄丽等对J货运代理有限公司、某S公司业务流程较为了解的被告人的供述和辩解，还原上述两公司的一般运营模式(即涉案的货物运输、进口流程)，再提出具体的辩护意见。

根据相关国际贸易进出口资料，将货物从国外经香港进口中国大陆共有皮革到港、香港运输、香港仓储、具体通关、中国大陆运输等具体环节(详见杨纯的供述和辩解，B4，P38-P46)：

1.国外皮革采购：进口皮革的客户(货主)联系国外的贸易公司或自行采购，将货物通过空运、海运等方式运输至香港;

2.香港提货：客户通过与J公司签署授权或发送提单，后J将相关提货资料发送给香港人李某某，由其负责提货;

3.香港运输：李某某安排香港的货运公司，将皮革从相关仓库提出、运输;

4.香港仓储：香港的货运公司提出皮革后，运送至香港S公司的仓库，并由香港S公司负责对皮革进行拼柜、换柜;

5.具体通关：实际通关人通过皮革类别、数量等资料，向中国大陆海关申报进口;

6.中国大陆运输：具体报关公司申报进口后，将皮革从香港S仓库提出，运送至S公司在中国大陆的仓库或直接送至客户指定的地点。

同时，公诉人系根据朱某等人“明知”报关公司有低报价格申报货物进口的情形、仍与报关公司“合作”以明显低于报关进口所需税费的价格包税代理进口货物，且不提供反应货物真实价值的发票等情形，认为朱某及其所掌控的公司构成走私普通货物罪。

现辩护人综合上述流程以及公诉人的控诉逻辑，提出辩护观点如下：

一、朱某及其实际管理、控制的某市J公司、某S公司的日常运营均公开、透明，在从事涉案活动的过程中，其仅系希望挣取客户、报关公司间的差价，并主动提供反映货物真实价值的发票，无偷逃税款的故意

首先，朱某及其实际管理、控制的公司在运营模式上公开化、制度化，在对外业务拓展时也有统一的标准，且从事涉案活动时并无隐匿货物、偷换货物、提供虚假信息等走私犯罪的常见行为模式，可知其并无走私普通货物罪的犯罪故意。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第五项，关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题规定：“行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。

走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……(四)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;……

据朱某、甘某、张德峰、杨纯等涉案人员的供述和辩解(详见卷宗材料B1、B2、B3、B4卷)，J公司在对外运营、与客户及报关公司合作时，均有统一的合作模式及固定的工作流程。如张德峰在第一次被讯问时，面对侦查人员关于业务流程和收费标准的提问，曾作如下回答：“……货主进口货物发货前或者到达香港后会联系我们这些业务员，我们将资料交给操作部跟进。操作部向客户要包括装箱单、提单、授权等资料……从香港到大陆的费用全包价是‘光面牛羊皮胚、成品革’人民币10元到11元一公斤。有时客人需要详细一些的报价，我们会细分一下，香港至大陆运费9元/公斤，在香港提货费和珠三角的配送费均为0.35元/公斤。”(B3，P12-13)。同时，杨纯在第三次被讯问时，曾详细讲述了她在J公司担任操作员的一般工作流程：“……我们就会收到客户发给我们的货物的详细资料……根据提单上的航运公司电话跟踪货物到港的时间……我会将收到的提货委托书转发给香港的李世某先生……”。(B4，P28-P34)。另外，根据本案的书证、电子数据等相关材料，J公司、某S公司在业务运营时所制作的如派车单(详见B24-B161)、装柜明细(详见B1147-B1162卷宗)、包税发票(详见B1341-B1383)、装箱单(详见B1433-B1441卷宗)中均明确载明涉及的进口、运输货物为牛、羊皮革制品。

根据上述涉案单位人员的供述和辩解可知，J公司、某S公司在对外运营时均有明确的工作流程及收费标准，对内单位制度亦公开化、透明化，同时在业务操作上也载明主要的业务内容且均为真实、有效的材料，所有的运营模式以及制度设置均阳光、透明。自2007年成立以来，J公司在办理货运代理业务的7、8年里，其所代理的进出口业务均顺利完成，从未受过任何行政、刑事处罚，且在查阅相关行政法规后，执法机关并未就类似J公司的在客户与报关公司间挣去差价的行为定性为违法行为，由此可知J公司并未有走私犯罪的故意。而一般走私犯罪当中，行为人往往通过虚报、瞒报，隐匿货物等手段实施走私行为，对自身的业务流程以及因此产生的相关单据的信息也会尽可能地隐蔽，不会以公开、透明的形式存在，据此可推知朱某并无走私普通货物的故意。

若朱某的行为构成走私普通货物罪，我们不禁要问：为何其实施涉案行为近8年才东窗事发?为何在接近40%的抽检率的情况下货物仍能顺利通关?为何当时海关部门不能发现其“偷逃税款”的行为?为何在多年后的今天又能将其所谓的“偷逃税款数额”一一计算清楚?贵院若真的对朱某的行为予以认定为走私普通货物，是否亦应追究海关部门在过去多年里的不作为、亦应调查海关部门内是否存在“内应”、并予以追究其刑事责任。

其次，朱某并不了解报关公司的具体业务流程，其亦曾主动向报关公司提供反映进口货物价值的发票。

朱某在第三次、第四次被讯问时曾就报关公司收取通关费用内容以及为何不提供发票等问题作出回答：“实际通关人收取的通关费包括了将货物从香港运到大陆口岸报关进口的运费、报关费、缴纳税款及运回S某仓库的费用。”(详见B1卷宗，P26);“因为他们说不需要，他们说知道要怎么报。”(详见B1卷宗，P32)。同时在多次被讯问时，朱某均表明不清楚报关公司是如何报关的。

本案中，在考虑是否有参与走私普通货物行为的故意时，应着重考虑相关个人、单位有无将反映货物真实价值的发票移送报关审核。朱某在运营J公司、某S公司时，曾将发票、委托手续等相关单据一并发送给报关公司，以顺利过关。后因报关公司表明不需要发票，才不予提供，基于对报关公司的信任以及货物确实顺利通过海关进入大陆的结果，朱某才未提供发票。由此可知，在经营J公司、某S公司以及与报关公司业务联系时，朱某并无偷逃关税的想法，其并无走私货物的故意。

最后，朱某仅系在客户与报关公司之间担任中介角色，挣取其中的差价，且J公司、某S公司在向报关公司支付报税费用时已明确包含通关的税费，其并无偷逃税款、走私货物的故意。

朱某在第四次被讯问时就关于“报价”的问题作出回应：“就是所说的包税费，这个费用包括了物流从香港到大陆客户指定地点的一切费用，当然也包括了货物进口的税费”。(详见B1卷宗，P29)。、“主要是我们承揽进口通关业务，再转包给那些通关的企业。这中间我们会赚差价盈利。”(详见B1卷宗，P36)。另根据J公司开具的《包税发票》(详见B1341-B1383卷宗)上系明确载明有“进口费”一项费用的。

通过上述证据以及前述的进口货物流程等事实可以得知，朱某以及其所控制的公司系在获得报关公司含进口费等税费的报价后，以报价为基础增加利润后担任中介，进口货物的，于此，朱某在涉案的货物进口活动中挣取的系客户与报关公司间的差价，而非从中获得偷逃税款而致的非法收入。由此可知其并无走私货物的犯罪故意。

二、朱某并未参与涉案活动核心的低报价格、偷逃税费等行为，亦不能以未提供发票认定其实施了走私行为，其所掌控的J公司、某S公司的运营方式亦是该行业习惯模式，并无走私普通货物的行为。

首先，朱某及其所掌控的公司并未参与核心的低报价格、偷逃关税的行为。

朱某在第一次被侦查机关讯问时已经表明J公司并不参与涉案活动的进口环节：“这个我是从不参与的，我只是负责进口货物到港、报关进口，出关之后的送货阶段，之前的进口环节不负责。”(详见B1卷宗，P18)。随后的讯问中，朱某亦告知侦查机关具体的通关环节系由实际通关人负责的：“这个通关环节我J和S都不负责。”、“据我所知，J揽货后将业务分包给S，S再将业务交给实际通关人。”(详见B1卷宗，P25)。同时，参考上述涉案行为的具体流程，报关进口系由报关公司具体负责。

公诉机关所指控的走私普通货物罪的核心系低报、少报货物价格并将货物进口至境内，本案报关公司独自并实际实行了上述行为，偷逃关税、造成国家税收损失。朱某等被告人的供述和辩解亦明确表达了J公司、某S公司既不具备报关通关、将货物进口大陆的能力，其并无走私普通货物罪的行为。

其次，朱某并非关税的缴纳义务人，未提供发票不等于朱某实施了走私普通货物的行为，如实向海关申报系报关公司的义务，朱某对此并无左右的能力。

《海关法》第五十四条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。”根据《海关法》规定，本案中购买货物的客户，即进口货物的收货人及所有人，是法定的关税缴纳义务人，其应依法缴纳进口货物的关税。故在追究偷逃税款责任时，应对进口货物的收货人予以追究，而非运输、仓储货物的朱某等人。

关于包税进口价格的问题，朱某在讯问时作如下表述：“我多是先联系到那些通关的公司报价后，才确定揽货通关价格，这个行业就是这样的，通道能做，且他们都是说正规的海关报关出来的货物。”(详见B1卷宗，P39)。

同时，如前文所述，朱某在经营J公司为客户包税进口货物时，曾主动向报关公司提供反应货物真实价值的发票，但因报关公司已明确表态不需要发票亦可顺利清关，故朱某才没有持续向报关公司提供。但需要注意的是，由于朱某及其所掌控的公司既不具备报关的能力也不参与报关行为，故其不提供发票的行为并不必然导致进口货物时的低报、少报等违反相关法律规定的情形，不能因朱某未提供发票便认定其实施了走私普通货物的行为。况且，如实申报应是具备货物进口报关资格以及熟悉货物价值、信息的报关公司的义务，而非在货物进口业务中仅担任运输、仓储角色的朱某及其所掌控的公司应予负担的责任，故尽管朱某并未提供发票，但若据此认定其有偷逃税款的行为，于法无据。

最后，朱某所掌控的J公司、某S公司的运营模式系货物进口行业内的常见经营手法，若要以此追究朱某等人的刑事责任，则意味着某等各地的货物进口代理行业均存在走私犯罪的事实，司法机关应对相关单位进行追究。

朱某在讯问时曾向办案人员提供了一份与J公司、某S公司类似的进口货主的名单(详见B1卷宗，P64)，该名单中不乏在某以及各镇区货量庞大的公司的情况。

由于香港系一个自由贸易港，大陆多地的各类产品均会选择由国外过境香港进入中国大陆，于是像J公司、某S公司这样的联系客户与报关公司的中介公司应运而生，其在客户与报关公司充当中介、挣取差价的运营模式亦逐渐形成惯例。由此可见，朱某所从事的行为是某货物进口行业内相关公司的常见经营手法，以较为优惠的价格包税进口在该行业内亦带有普遍性，故在未有相关行政法规认定该经营手法违法违规的情况下，不能据此认定朱某等人的行为触犯走私普通货物罪。若要据此认定朱某等人触犯走私普通货物罪，则意味着这种在行业内普遍存在的经营手法将不能继续，必将对某货物进口行业造成巨大冲击。同时，司法机关亦应根据朱某提供的类似公司的名单，对存在涉案行为的公司予以追诉。

三、某海关作出编号为莞(缉私局)计核走字(201502010)号的《中华人民共和国黄埔海关涉嫌走私的货物、物品涉及税款海关核定证明书》(下称《证明书》)因违反相关法律关于鉴定意见的规定，不能作为本案定罪量刑的依据

2015年1月20日，黄埔海关就“305走私案”朱某涉嫌走私普通货物涉及税款数额委托某海关进行计核，某海关以涉案货物的成交价格为基础审查确定完税价格的计核依据进行计核。同年2月9日，某海关作出编号为莞(缉私局)计核走字(201502010)号的《中华人民共和国黄埔海关涉嫌走私的货物、物品涉及税款海关核定证明书》，核定朱某涉嫌偷逃税额人民币249903505.70元。

在某某市人民检察院出具的穗检公二刑诉(2015)87号《起诉书》中，本案公诉机关对被告人朱某的偷逃税额最终认定为129084388.89元。据公诉人在庭审中所述，其认为本案中某海关作出的《证明书》存在重复计算等不同的问题，故公诉机关对相关数据进行核对后，最终认定朱某的偷逃税款的数额为129084388.89元。公诉机关认为相关计核数据存在问题，其已表明某海关作出的《证明书》不能作为本案定罪量刑的依据，据此辩护人认为该《证明书》应予排除;同时，公诉机关并非相关法律规定的具备鉴定资质的单位，其重新计算偷逃税款数额的行为并不符合相关法律对鉴定意见的法定形式要求，重新计算的数额亦不能作为本案定罪量刑的参考依据。《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第三部分规定，在办理走私普通货物、物品刑事案件中，应对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额进行核定，本案公诉机关已对某海关作出的《证明书》予以否定，现又无新的关于偷逃税额的坚定意见，缺乏定罪量刑的关键证据，故应对被告人作出无罪判决。

在根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》(下称《暂行办法》)《解释》等相关法律并综合上述《证明书》进行分析后，我们认为《证明书》存在缺乏送核单位相关委托计核手续、计核人、复核人计核/鉴定资质证明、对涉嫌走私货物进行封存、查验、取样的情况说明等违反相关法律规定的情形，同时《证明书》的计算方式存在严重的问题，依法应予排除，具体如下：

首先，《证明书》不符合法定形式：

1.《证明书》及相关计核材料中并未附有计核机构、计核人关于具备法定计核资质的证明材料

《暂行办法》第四条规定：“中华人民共和国海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关，其授权计核税款的部门(以下简称“计核部门”)是负责计核工作的主管部门。”《解释》第八十五条所规定的资质情形：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。”

尽管暂行办法第四条规定计核税款的部门由海关具体决定，但考虑到计核税款实务的专业性及计核结果于案件定性的重要性，相关计核单位应予符合《解释》中关于资质的规定。本案中，某海关作出的《证明书》中并未附有本案计核机构某海关具备计核涉嫌走私货物涉及税款的资质证明，无法反映计核机构对案件中涉及的偷逃税款等专门性问题具有计核能力;同时，《证明书》亦未附有“经办人”李远航及“复核人”刘某(因字迹模糊无法看清名字)具体法定计核资质的材料，亦未出具证明上述二人具有相关专业技术或者职称的材料。《证明书》违反了《解释》第八十五条关于鉴定机构、鉴定人资质规定，不能作为定罪量刑的依据。

2.《证明书》及计核材料并未附有涉嫌走私货物的说明书、技术资料

《暂行办法》第七条规定：“送核单位送交《送核表》，应当根据计核部门的要求和案件的性质随附下列单据或材料：(二)涉嫌走私的货物、物品的说明书及其他技术资料;(三)涉嫌走私的货物、物品的使用、损坏程度的记录以及照片。”

本案系涉嫌走私普通货物案，案件所偷逃的税款即涉案货物已缴纳的税款与实际应予缴纳的税款的差价，而国际货物进出口业务中，不同产地、质量、重量的皮革制品，其货物真实价格、应缴纳关税、优惠政策均有所不同。

本案的《证明书》并未附有关于涉案的走私货物的任何材料、资料，亦未对货物的情况进行任何说明，缺乏必要的计核材料、无法反映被计核货物的真实情况，不符合《暂行办法》的相关规定。

3.《证明书》及相关计核材料中并未提供计核部门对涉嫌走私货物进行计核时，已履行对货物进行封存、查验、取样等计核程序的材料

《解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

对检材的封存、查验、保管、取样是保证本案计核结果恰当的关键。《证明书》未反映黄埔海关在送核以及某海关在保管、取样计核时对检材处理符合相关法律规定，计核结果的正确性无法保证，应予重新计核。

4.《证明书》无法反映送核机构、计核机构符合法定的委托鉴定程序

《解释》第八四十条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：(四)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。”

鉴定意见应有委托人委托鉴定单位就鉴定事由进行鉴定的法定手续，本案《证明书》中并未附有上述手续，无法反映委托人、受托人的相关手续、基本情况，不符合《解释》的规定。

5.计核部门在计核时以涉嫌走私货物的成交价格为基础审查完税价格，但并未对完税价格的核算过程予以说明

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。”

本案《证明书》中表明计核根据为“以该货物的成交价格为基础审查确定完税价格”，但根据卷宗材料，涉案的大部分涉嫌的走私货物的行为，并未提取到反映货值成交价格的发票等单据，故在以成交价格计核时，必然面临部分成交价格无法确定的情形。计核机构某海关并未在《证明书》中对上述情况的处理作出说明，存在计核方式不明、计核程序不完整的情形，不符合《解释》的规定，应予排除。

其次，《证明书》的计算方式存在问题：

1.货物原产地几乎均为“不详”，导致适用关税税率有误，严重影响相关数额的计算。

《证明书》所附带的相关计核资料中，关于原产地的信息几乎均为“不详”，而原产地信息直接决定了应缴纳税款的数额，如在本案中许多牛皮来源于马里共和国、埃塞俄比亚联邦民主共和国等最不发达国家，根据我国海关的进口商品特惠税率表，我国对原产于最不发达的37国的货物进口是给予0关税的。计核部门径直适用了关税税率，严重影响了计核结果的恰当性。

2.报关单不全，导致已缴税款计算有误。

根据我国《暂行办法》第七条第一项的规定，送核单位送交《送核表》，应当根据计核部门的要求和案件的性质随附涉嫌走私的货物、物品的报关单、合同、商业发票、提(运)单、保险单、加工贸易备案登记手册、国内增值税发票以及其他商业单证。对于上述所列的单据、材料，因故无法提供的，送核单位应当向计核部门作出书面说明。也就是说，报关单作为计核资料附件，送核部门应当在送核时随附。

可是我们发现，计核资料中有部分货物没有报关单号，而报关单涉及证明涉案单位已缴纳税款的金额的关键事项，此处缺失对计核结果有严重影响。

3.计税价格来源不明，导致计税价格有误。

本案所有计核资料中的计税价格均以“成交价格”作为价格来源，但是，根据卷宗材料，J公司的大部分工作单证中并未附有最终成交价格的相关信息，计核部门根本无法据此确定成交价格，计税更无从谈起。

4.存在重复计算偷逃税额的情形。

第一种重复计核的情形：同家报关企业代理多家货运公司。根据《起诉意见书》第32页，茂名市海运通进出口贸易有限公司、茂名市茂南区宝盛皮革贸易有限公司、高州市鼎盛进出口贸易有限公司、茂名市茂南区亿盛贸易有限公司等4家报关公司 (下称海运通等4家公司)转承包了某S公司、J公司、某市天鹰货运代理有限公司、某市蓓利贸易有限公司的货物。《证明书》将海运通等4家公司以及J公司、天鹰公司、蓓利公司的偷逃税款均予以计核，没有进行区分。

第二种重复计核的情形：同家货主委托多家货运公司。根据《起诉意见书》第35页分析，货主陈燕辉(诚品公司负责人)委托了J等公司代理进口皮料，陈少茹(某某市雅茹贸易有限公司负责人)委托J等公司进口皮料，吴斌(精领(香港)发展有限公司负责人)委托J等公司进口皮料。《证明书》未能将货主委托的货运代理公司对应偷逃税款部分予以区分。

5.即便系相同的货物信息资料，货物的税款合计价格已存在不同，可见《证明书》存在重大计算错误。

以随《证明书》移送的《涉嫌走私货物、物品偷逃税款计核资料清单》(详见卷宗材料《税表A56》，P5，第4、第5项)，“税款合计”一项主要根据单位、数量、税则号列、价格来源、价格条款、币制、汇率、关税、增值税等九项货物信息计算得出。对比上述的第4、第5项可知，两次货物报关进口的单位、税则号列、价格来源、价格条款、币制、汇率、关税、增值税等信息均相同的情况下，第4项的杂色牛皮的单价为136.07元，而第5项的杂色牛皮的单价却为205.50元。同样的货物信息计算出来的单价却不同，可见本《证明书》的计算存在重大错误，应予排除。

6.《证明书》中并未附有已缴纳税款合计的具体计算过程

计核部门在《证明书》中仅根据关税及增值税的税率计算出应缴纳税款的数额，但并未对已缴纳税款的计算过程予以展示，考虑到本案偷逃税额应是应缴纳税款以及已缴纳税款间的差，故在未能具体展示已缴纳税款的计算过程时，无法确定偷逃税款的结果系正确、恰当的。

《证明书》存在缺乏送核单位相关委托计核手续、计核人、复核人计核/鉴定资质证明、对涉嫌走私货物进行封存、查验、取样的情况说明等违反相关法律规定的情形，同时其计算方式存在计核资料不完整、适用关税税则错误、重复计算等情形。据此，《证明书》不能作为定罪量刑的依据。

根据辩护人的上述论证与分析，本案若严格根据法律、证据进行审判，可得知朱某既无走私普通货物的故意、亦不存在相关行为，应予作出无罪判决。但由于朱某现已被推上审判席，考虑到现行司法环境及朱某无罪则相关办案人员将面临错案追究等情形，若贵院需认定朱某、J公司、某S公司在本案中构成走私普通货物罪，亦应根据朱某本人的相关情况以及遵循贵院曾作出的相关判决，着重参考下述五个观点：

一、涉案的货物进口行为应予认定为单位行为

根据《起诉书》以及公诉人在庭审时的陈述，公诉机关主要系依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中第二、第三条关于不以单位行为论处的相关规定以及某S公司并未在大陆实际注册等情况，据此认定本案某S公司的涉案行为应以个人行为论处。辩护人根据上述规定，结合案件的实际情况及证据，作如下分析：

《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、第三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

首先，某S公司并非为从事涉案活动而成立的公司，成立后涉案活动亦非其主营业务。

某S公司的成立并非为从事涉案的皮革进口代理活动，其同时亦有其他货物的进口代理及国内运输业务。如某S公司代理J公司办理工作鞋(详见B24卷宗，P71)、铝制音箱底座(详见B24，P89)、杯子(详见B24，P96)等的进口业务。可见某S公司并非为从事本案涉案活动而成立的，成立后皮革进口仅为其中一项业务内容，并非主营业务，故某S公司不符合《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，其行为应予认定为单位行为。

其次，本案不存在朱某等人盗用单位名义的情形，不能因某S公司利用私人账户分配利润便认定其行为非为单位行为。

朱某在被讯问时对某S公司的情况作如下陈述：“S其实是香港的公司，香港人李某某是香港S的股东，我和甘某还有天鹰公司的老板刘铁勇三个人在某成立了S的国内部门……”(详见B1卷宗，P24)。

从朱某的陈述和庭审时所述可知，其J公司与天鹰公司在某成立S的国内部门，同时需支付香港S办公费用(详见B22，P73)，黄丽制作的相关表格中的“支出、香港仓库等”均可证明。某S只属于香港S在国内的一个操作平台，朱某等人以S名义对外开展业务的行为合符法律规定，某S也只是为了配合香港S业务的便利，业务获得的利润亦需支付香港S所产生的费用，由此证明二者实属一间公司，根本不存在公诉机关所述的“盗用”的情形。另外，朱某等人利用私人账户分配单位所得的利润的行为，仅能说明在公司管理上，某S公司存在不足之处，而不能据此对其行为进行单位或个人行为的定性。

最后，朱某同时作了如下陈述：

“S由J和天鹰公司共同出资成立，J占六成，天鹰占四成股份。J占的六成中我占六成，甘某占四成。也就是说S的股份刘铁勇占40%、我占36%、甘某占24%。”(详见B1卷宗，P25)。

“S这边主要负责联系干皮的香港拼柜、提柜，香港费用结算，另外我联系好通道，即报关公司后，黄丽负责与通道公司衔接联络，S还要安排皮进口后入国内仓库并分货给国内客户。”(详见B1卷宗，P38)。

“刘铁勇40%、我36%、甘某提24%的理论，我讲的是S公司除去给黄丽(2%)、刘世新(2%)、聂星卫(2%)的提成以及支出各项费用后的纯利提成。”(详见B1 卷宗，P42)。

“主要由我和刘铁勇负责日常管理，黄丽负责公司业务、资金往来的统计和跟单工作，聂星卫和刘世新负责仓管理货。”(详见B1卷宗，P73)。

从朱某的上述陈述可以得知，朱某、甘某、刘铁勇等人为了从事各类商品的国际货运代理业务，故与香港人李某某设立了香港S公司。后李某某将香港S公司交朱某等人管理，考虑业务方便，朱某等人便设立了某S公司。某S公司以单位名义从事货运代理业务，收益归单位所有、有详细的公司制度及业务操作流程，且某S公司系处于朱某、刘铁勇、甘某三人的实际掌控之中，因此某S公司在涉案活动中的行为应予认定为单位行为。同时，通过比较可以得知，某S公司与J公司在公司制度设置、基本运营模式、业务来源以及人员架构、收入分配、单位管理等方面均基本一致，二者从事的均是某货运代理行业内的成熟的货运中介业务模式，考虑到本案公诉机关已以单位犯罪起诉J公司，故对某S公司的涉案行为，亦应同样认定为单位行为。

二、朱某具有自首情节

《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……”

《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：“……(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一：“根据《解释》第一条第(一)项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”

根据朱某的讯问笔录，其系于2014年3月6日22时被宣布采取刑事拘留的强制措施(详见卷宗B1，P21);而在2014年3月5日23时05分，某海关缉私分局侦查二科的侦查人员林征远、韩广已对其进行调查，朱某已将其掌控的公司所从事的涉案活动交代清楚，并制作了询问笔录(详见B1卷宗，P16-P19)。

本案侦查机关并未随案移送反映刑事拘留、逮捕等强制措施具体决定时间的诉讼文书，但从朱某被讯问的笔录中可知，其系于2014年3月6日被刑事拘留的，而朱某在被采取强制措施前的询问当中，已基本交代其所掌控的J公司、某S公司的参与涉案活动的基本事实。朱某符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在未被采取强制措施时已基本交代了相关事实，若在本案中认定朱某及其所掌控的公司构成走私普通货物罪，则对其应认定为具有自首情节，并从轻或减轻处罚。

三、朱某有立功情节

朱某在第8次被讯问时曾向韩、杨两位侦查人员提供立功线索材料，当时的笔录记载如下：“……我要检举揭发，把我记得的可能存在走私皮革制品的公司及个人告诉你们，为国家挽回损失……这些情况我都亲笔手写了正反两页纸并按捺指印签名，已向你们提供了。”(详见B1卷宗，P63)。

同时，朱某提供的信息资料如下：

1.张道荣，某南城石鼓工业区可口可乐厂旁边厂房：经营进口牛皮，货量较大，据其说每月有几百柜;

2.王建新，公司名称福新皮革，某道窖镇南丫皮革城档口：经营进口牛皮，货量大，据其说每月有3~4百柜;

3.张美云，贸易公司，某南城袁屋边容大大厦后厂房：经营进口牛皮、羊皮，货量大;

4.肖建东，某市东城区九头村附近：经营进口牛皮，据说货量很大，在某数一数二;

5.刘总，福建人，万发皮革，某市厚街镇鸿运皮革城及河田沿河路均有档口：货量很大，在厚街数一数二;

6.苏美鲜，百邦皮革。

……

根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》六、关于立功线索的查证程序和具体认定：“被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。”

最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百一十条第二款规定：“对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由，有关机关未予认定，或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现，但证据材料不全的，人民法院应当要求有关机关提供证明材料，或者要求相关人员作证，并结合其他证据作出认定。”

本案中，朱某在侦查、审查起诉以及审判阶段均向办案部门提交了与涉案活动类似的公司的线索，并附有相关公司的负责人姓名以及单位住址，其所提供的线索内容具体、指向明确，但直至庭审结束，侦查机关、公诉机关均为对该线索予以认定。故根据上述法律的规定，请合议庭对朱某所提供的相关线索予以审查，并据此认定朱某有立功情节。

四、在认定构成犯罪的情况下，朱某、J公司、某S公司，上述人员、单位的主观心态亦仅是间接故意，与直接故意相比主观恶性较小。

如前文所述，朱某及其所掌控的公司并未直接参与报关通关的核心环节，亦不存在伪造单据、低报少报等直接对国家税收造成损害的行为。换言之，即便其明知报关公司并未接受自己提交的反应货物真实价值的发票可能会导致国家税收受损的结果，其主观上对该结果亦不存在积极追求的情形，故应与对损害国家税收的危害结果积极追求的、在共同犯罪中系直接故意的报关公司等区别对待，根据二者的主观恶性的不同，对朱某等予以较轻处罚。

五、朱某、J公司、某S公司在整个犯罪链条中仅起次要作用

首先，朱某、J公司、某S公司并非涉案活动的发起者。

J公司的客户，本案被告人朱挺璇在被讯问时供述：“……进口皮料肯定要向国家缴纳税款……我知道包税进口费用是要低过需要向国家缴纳的税款……是违法行为，因为这种行为偷逃了部分国家税款，涉嫌走私……因为整个皮料行业都是这么操作的，我不这样无做的话，经营成本就会提高，销售价格势必也得提高，这样就没人会买我的皮料，我就没有办法生存。”(详见B1030卷宗，P39-43)。

由上述供述可知，在涉案的皮革进口业务中，类似被告人朱挺璇等的客户系为了在销售皮革时获得更高的利润，发起本案的行为;同时原应予缴纳给国家的相关关税，亦转化成朱挺璇等人的非法所得。故在涉案活动中，类似朱挺璇等人的客户，才系整个链条的发起者、亦是最大的获利者。

其次，朱某、J公司、某S公司并未参与涉案活动中最为核心的低报货物价值、少报货物数量等报关行为。

如前所述，朱某及其所掌控的公司仅负责联系客户及通关公司，不参与核心的报关行为;朱某也明确表示，无论是J公司还是某S公司，都不具备报关、通关的能力，无法参与到这部分的活动中。因此，本案涉案活动的核心系报关进口大陆的环节，朱某、J公司、某S公司均不参与该环节，可见其在链条中仅起次要作用。

J公司、某S公司在涉案行为的链条当中，系在业务市场领域的公开、平等合作，而非直接煽动、招揽客户、报关公司从事涉案行为，综合考虑到上述两个观点，应对J公司、某S公司予以区别对待。

最后，若本案认定朱某及其所掌控的公司构成走私普通货物罪，某某市中级人民法院曾对相关行为做出判决，贵院对此应予参考。

根据《刑事审判参考》总第93期第873号，某某顺亨汽车配件毛衣悠闲公司等走私普通货物案——在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯一案例中，某某市中级人民法院在判决书上载明：“被告单位某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司为谋取不法利益，分别由被告人苏杰、施伟权决定和操作，以明显低于正常报关进口应缴纳税款的价格，将被告单位……等客户委托其包税进口的汽车配件，转委托珠海新盈基公司包税进口，从中赚取包税差价。……被告单位某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司、某某顺泰昌公司……被告人苏杰、施伟权……在共同犯罪中所处地位和作用次要，是从犯，依法减轻处罚。”(详见最高人民法院《刑事审判参考》2013年第4集总第93集，P8-P9)。

另上述案例的撰稿人崔小军、许媛媛在该案例随后的“关于走私共同犯罪中主、从犯的认定”对走私犯罪案件中主、从犯认定作了详解：“……只要没有参加制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可认定为从犯……依法减轻处罚。”

建议贵院根据上述案例，对涉案的某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司、某某顺泰昌公司、某某宏璟公司以及公司的负责人等与本案J公司、某S公司、朱某等人具有相类似的行为的单位与个人，认定其在犯罪活动中仅其次要作用，对其予以轻判，请贵院在认定本案事实时，对此予以考虑。

六、涉案行为的最大获利者为相关货物的货主(即J公司的客户)，J公司在涉案行为中仅有微薄所得。

根据朱某关于J公司收取客户进口费用的供述：“我J公司收取客户大约10到14元人民币每公斤的皮革代理进口费(干皮，下同)……分包到S大约8到10元人民币每公斤……S给实际通关人大约7-9元人民币每公斤通关费。”(详见卷宗B1，P26)。“……湿皮按柜(20吨)算5-8万一柜……”(详见B1，P71)。根据上述数据可推知，假设J公司收取客户11元/公斤的干皮代理进口费，S再付给实际通关人9元/公斤的通关费，此时J公司、某S公司合计获得的差价仅为2元/公斤的费用;若进口的货物为按柜计算的湿皮，则J公司、某S公司获得的差价利润亦仅为0.3~0.5元/公斤。

以随《证明书》移送的《涉嫌走私货物、物品偷逃税款计核资料清单》第5项为例(详见卷宗材料《税表A56》，P5)：若客户付给J公司11元/公斤的干皮代理进口费进口312公斤的杂色牛皮，此时客户实际支付代理进口费为3432元，在完成该货物代理业务后，J公司、某S公司仅获得312*2=624元的利润。而根据《证明书》中关于税款合计的数额，进口312公斤杂色牛皮实际应缴纳税款为14651.18元。客户仅支付3432元即完成了应缴纳税款为14651.18元的皮革制品的进口手续，由此可知在涉案的走私活动中，客户才系行为的最大获益者，故应对客户以及J公司、某S公司等中介角色予以区别对待。

综上，我们认为J公司、S公司、朱某在本案中无走私普通货物的故意，计核部门作出的《证明书》因存在多种形式及内容上的问题不能作为定罪量刑的依据。即便对J公司、S公司、朱某等人认定构成走私普通货物罪，亦应对朱某予以认定有自首、立功等情节并比照相关判例进行处罚。

此致

某某市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

梁栩境 律师

2015年7月17日

朱某被控走私普通货物、物品罪案之

补充辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受朱某本人及其妻子李艳的委托和广东广强律师事务所的指派，在朱某等被控走私普通货物罪一案中担任朱某的辩护人。

考虑到2014年海关总署多次牵头进行针对皮革进口的联合专项行动，辩护人在查阅了包含本案在内的海关通告、相关报道，根据通告、报道内的内容，并结合辩护人已提交的首份辩护词，现补充辩护意见如下：

一、涉案的皮革进出口行业因政策原因长期处于不健康状态，同时该皮革进口运营模式系行业内的惯例，贵院应参考该事实情况对本案进行考量

在2014年的“两会”上，曾有政协委员提出关于实施生皮进口零关税的提案，该提案中对现阶段国内皮革进出口行业的常态进行了说明，并分析了行业内走私行为泛滥的原因，摘录如下(详见附件)：

“……一是我国对毛皮皮张进口一直采取高关税政策，客观上诱发很多走私行为的发生。……我国生水貂皮和生狐狸皮最惠国税率分别为10%和15%，另外还收取13%的增值税，两项粗略合计课税高达25-30%。……例如，欧盟除意大利的进口关税为0.10%外，其他国家均为零关税;土耳其和日本的进口关税分别为3.6%和0-3.5%;东盟国家基本是零关税;香港地区为零关税……巨大的利益必然造成走私猖獗，同时带来对市场秩序极大的冲击。合法纳税的企业无法与走私企业进行公平竞争，诱导一些原来合法纳税的企业也加入到购买走私皮张的行列，形成恶性循环。”

由上述提案可知，涉案的皮革进口行业由于高额的关税以及激烈的市场竞争，依法缴纳税款的企业家已无法在市场中获得生存的空间。换言之，能够在该行业内生存并持续经营的企业家，可以说均与本案的涉嫌走私的行为存在或多或少的联系。据此再综合考虑到辩护人在第一份辩护意见中所述的行政机关一直未对该涉案行为进行整治、处理，以及朱某等人对于皮革进口行业情况的阐述(第一份辩护词中有详细提及，在此不赘述)，此时在考虑对朱某等人处以刑罚的同时，应重点考虑行业大环境以及业内习惯等情况。进一步分析，本案中朱某等人从事的货代行业，其运营完全依赖与货主与报关公司——业务来源于货主委托、价格由报关公司决定，其仅在中间根据二者的指示与安排争取少额的差价，可以说朱某等人也是本案的受害者之一，据此贵院亦应予以考虑。

二、相关会议纪要以及海关部门通告等文件的精神已表明对于涉案行为应予以宽大处理，本案朱某等人应予比照该精神进行评判

2014年8月19日，海关总署缉私局、汕头海关缉私局、中国皮革协会以及全国数十个省市政府的领导参与了在北京召开的“葵铿皮草走私案”协调会议，会议上海关总署缉私局的相关负责人就2014年频发的类似涉案走私行为的案件的处理进行指示(详见附件)：

“……鉴于此案涉案企业、货主人员众多，行业性问题比较突出，对国内皮草行业影响大，因此依照相关法律规定，秉承”宽严并济“的基本处理原则，对主动交代事实等的涉案人员，采取从宽政策，依法采取取保候审等非羁押强制措施。在侦查结束后，将建议检察机关、人民法院依法给予从轻、减轻或免于刑事处罚。”

同时，汕头海关缉私局以及黄埔海关缉私局出具的敦促涉案人员主动投案的通告中，亦可体现海关总署对涉案人员予以从宽处理的相关倾向意见：

《中华人民共和国汕头海关缉私局关于敦促涉案企业、货主主动投案接受调查的通告》中载明：

“鉴于该案涉案企业、货主人员众多，行业性问题比较突出，对国内皮草行业发展影响大，为缩小打击面，给予广大企业、货主改过自新，争取宽大处理的机会，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定和“宽严相济”刑事司法政策，特通告如下：……二、在本通告规定的期限内主动投案的涉案企业、货主，积极配合侦查机关查证案件、弥补国家税收损失的，侦查机关可以依法采取取保候审等非羁押性强制措施。在侦查终结后，侦查机关将建议检察机关、人民法院依法给予从轻、减轻或者免除刑事处罚。”

黄埔海关缉私局的编号为埔缉通字(2014)001号文件亦有表达如上从宽处理本案的相关精神。

综上，辩护人认为，在处理本案时应综合考虑行业内的大环境，以及涉案人员在从事皮革代理进口行为时的行业习惯，综合评价涉案的行为，并应根据海关总署、汕头海关缉私局、黄埔海关缉私局在相关文件中传达的处理意向及办案原则，对朱某等人予以从宽处理。

此致

某某市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

梁栩境 律师

2015年7月27日

全耀被控走私普通货物案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受全耀的委托和广东环球经纬律师事务所指派，在全耀涉嫌走私普通货物一案中担任全耀的一审辩护人，出席今天的庭审。在具体发表辩护意见之前，我首先对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢!

介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，我们先后多次会见全耀，听取了他的陈述，有针对性地询问了本案相关问题，作了适当的调查，并在贵院详尽阅卷，我们总的辩护意见如下：

控方指控东X市XX贸易有限公司、全耀的行为构成走私普通货物罪，同时，认定三被告有自首情节，可以从轻或减轻处罚，对此，我们表示赞同。但我们认为，因本案涉及单位犯罪，公诉人基于逻辑结构的考虑，将全耀放在被告公司后的第一位提起诉讼未尝不可，但(1)从起因上看，全耀不是犯意的提起者;(2)从利益看，全耀不是直接的受益者，更不是最大的受益者;(3)从犯罪的实行过程看，其亦不是犯罪的主导、支配者;(4)从后果上看，走私货物已被扣押，没有给国家造成巨大的经济损失。因此，全耀在本案中应该处于从犯地位，同时鉴于其认罪态度较好，有自首情节，恳请法院依法给予减轻处罚，判处缓刑。

首先，针对全案，我们有以下三点辩护意见：

(一)对于起诉书中涉及到的两单指控，后面一起(即2007年2月)属犯罪未遂。此案的涉案走私货物在未脱离海关监管的情况下已被侦查机关查获，即《中华人民共和国黄埔海关缉私局起诉意见书》埔关缉起字(2007)012号中所认定的“该批货物被海关部门现场查扣。”因此，从犯罪形态上来讲，虽然被告等人已经着手实行走私行为，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。因为被告人所追求的违法目的并没有实现，对客体的侵害较之既遂而言明显轻微，因此，根据《刑法》第23条：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(二)三名同案被告人在被采取强制措施之前，向司法机关如实供述了各自所参与的走私犯罪事实，符合自首的要件，根据《刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚。

(三)从后果上看，走私货物已被海关当场扣押，没有给国家造成太大的经济损失。并且被告人方园已向国家退还部分税款，犯罪的危害结果有所减轻，对客体的侵害较小。

以上三点，为全案从轻、减轻情节，相信合议庭会予以充分考虑。

接下来，我们将着重针对全耀的刑事责任问题，具体发表以下辩护意见。

(一)共同犯罪案件中，主犯、从犯的认定标准

本案是一起共同犯罪的案件，而共犯的复杂性就在于共犯人如何分担责任，如何区分主犯和从犯。虽然我国法律上没有明文规定主、从犯的区分标准，但从司法实务和理论通说上看，主要从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配四个方面来考虑。

我们注意到，在庭审过程中，被告人方园的辩护律师谈到，对主犯的认定应该以共同犯罪人在共同犯罪活动中所起的作用为标准。对此，我们表示认同，但是不能据此认为，方园没有实施走私的具体实行行为，因此他应是从犯。我们认为，区分“共同犯罪人所起的作用”是一个主观判断的过程，其必须由具体的客观的标准来认定，具体说来就是从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配四个方面来进行判断。而本案中，全耀在以上四方面都处于次要地位，因此其应该被认定为从犯，承担从轻、减轻处罚的相应刑责。

实际上，本案是一起走私货物案，犯罪侵害的客体是国家进出口的监管制度和关税制度，直接结果就是国家应收关税的减少，因此谁侵吞了这部分关税?谁从中获利?是认定走私犯主犯的一个重要因素。而方园作为货主，是最大收益者。再者，本案中，方园采用了“包税”的方式报关，向胡远支付了456570元的代理费，这远远低于正常报关所应支付的税额。因此如无相反证据证明，我们可以判断方园本身就知道“包税”方式必然要采用非法的手段报关，否则不可能有如此低的价格。其在明知的情况下，仍然采用了此手段，有主观上的故意。

我们很难想象，一起走私案中，走私货物的货主是从犯，而为其打工，又没有获得巨额利润的“打工仔”却成了主犯。这恐怕也不符合正常的逻辑。

(二)从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配四个方面来判断，全耀应属从犯地位

1.从起因上看，全耀不是犯意的提起者。

在共同犯罪案件中，犯意的发起是引发犯罪行为发生的“导火索”，在一般情况下，没有犯意发起便没有犯罪行为及其危害结果的发生，犯意的发起者在共同犯罪案件中，起着举足轻重的作用。因此，犯意的发起是共同犯罪案件中，一个极其重要的定罪量刑情节。根据公诉人提供的证据，我们可以看出，全耀并不是犯意的提起者。

首先，胡远以“包税”方式代理报关，实际就是一种犯意的表示。胡远所采用的“包税”，其性质和普通商业活动中的“包税”完全不同。在这种包税中，货主一次性付给代理人所有费用，而对代理人所采用的报关方式在所不问，只要能够使货物通过海关即可。代理人为了能从中获取更多的利润，往往要通过虚报货物名称和数量，伪造报关单证等具有欺骗性的手段，降低正常报关费用，才能达到目的。因此，“行话”所称的“包税”本身就意味着将采用非法的手段，即走私。

见陈超讯问笔录中提到：“胡远……让我咨询一下这两家代理公司，问一下他们能多少价钱向海关申报，他说他准备作包税……”、“……算下来后利润太薄，我就跟胡远说这样(包税)的风险太大，利润太低，不如用代理费方式……”“胡远最后还是按包税方式来作的。胡远还让我问一下东X公司报关情况。”据此，胡远在明知必须采用虚假的价格才能赚取利润的情况下，仍采用包税的形式，实际上对之后的走私行为早有预谋。全耀之后介入此案，也是因为胡远需要寻找一个帮手，凭借其对报关程序的熟悉来实现犯罪目的。全耀的参与只是一种偶然，因为其公司提供的价格相对其它公司更低，可以说，即使没有全耀的出现，也会有另外的人参与到其中。

2.胡远不是第一次采用此种“包税”手段报关，且在与全耀联系前，就同样的手段进行“包税”报关与一X公司进行过洽谈，并且试报关，后被退单。

根据《中华人民共和国海关进口货物报关单》011037230、东X市二辉贸易有限公司2006年8月17号发给胡远的传真等证据材料的显示，胡远曾以同样的方式代理过其他公司的进口货物报关，因此，胡远并不是第一次实施这种非法报关的行为，他熟悉“包税”报关的流程，有明显的犯意。

并且根据一X公司向东莞桦X公司提供的报价单、派车单、报价协议可以得知，胡远曾以一X公司的名义和东莞桦X业公司就柳桉夹板的报关进行过洽谈，并在深圳海关试报关，但后被退单，于是，胡远转而寻找东X公司重新报关。因此，胡远早有犯意，是犯意的提起者，全耀只是其恰好找到的帮手。

再次，走私货物的货主并不是全耀联系的，具体的走私方式也不是由他提出的。关于第一起案件(即2006年)，陈超在讯问笔录中提到：胡远让我问一下XX公司：“他们能不能按USD270这个价格报关，并且有没有办法把数量少报一点……”、“全仔那边答复说USD270 是做不到的……”“胡远问全仔，在尺寸上作作文章，减少一点行不行……”、“我和胡远向全仔了解报关情况，当时就有说要安把数量报少点，胡远还确定用4% 关税税率的货物商品编码。”(见陈超讯问笔录第4页—第7页)

陈超作为第一案的重要中介人，其了解事情的前因后果，其讯问笔录充分地向我们说明了，在第一案中，全耀是在他人的提议和指使下行为的，并且对具体的走私方式也是由胡远提出的，并不是犯意的发起者。在第二案中，同样是由他人主动联系全耀，要求其以同样的手段少报关税。

3.从利益看，全耀更不是最大的受益者

实施走私者主观上都是以谋取非法利益为目的的，虽然行为人实际获利与否或者获利多少并不影响对其定罪，但是在量刑上却应该予以考虑，并且对利益的分配也是区分主从犯的一大标准。

此案通过走私，货主可以减少本应缴纳的税款，包税代理人可以利用压低报关价格赚取其中的差价，而XX贸易公司作为进口代理人，所收取的费用仅为20元/立方。相比而言，全耀在同案被告人中获利最少。

首先，全耀不是直接的受益人。全耀作为报关服务商，其赚取的是代理费，性质上属于劳务费用。而对于走私行为所偷逃的关税，与全耀并无直接关系，其没有从偷逃的关税中获取利益。也就是说报关时报多报少跟XX贸易公司的收益没有直接利害关系，XX公司从中获得的收益就是20元/立方，这是一个固定的数额。而真正的直接受益人应该是货主方园。

其次，全耀在该案中获得的利润数额很少。通过证据的显示，XX公司所收取的进口费用包括了商检费用、代理报关费用、打单费、进口相关单证费，办公费用、中介费口岸费(见XX公司出具的情况说明函、黄埔海关对胡远的查问笔录)……我们可以计算，在第一案中，20元/立方*801立方米=16020元，扣除商检费5000，口岸费1.5‰以及其他费用，其实际利润不到5000元。而第二案中，20元/立方*370立方米=7400元，扣除费用都，获利更少。

又通过对行业收费的查询，一般同类型报关的代理费为：总货值的1%--1.5%，按第一起案件来计算，其正常代理费也应该在40元/立方以上，东X公司20元/立方的收费在行业中属于较低收费。可以说，东X公司不仅没有在本案中获得巨额利润，即便其涉嫌的不是走私活动，代理其它报关同样能够获取甚至是更多的利润。

再者，全耀在同案被告人中获利最少。相对于同案其他被告的获利，全耀不仅不是最大的获益者，反而是最小的获利者。我们可以通过以下数据有一个更清楚直观的说明：

同案被告方园胡远全耀

身份货主包税代理人代理报关人

涉案金额

(非获取利润，此计算没有扣除成本)逃税

合计约：723782元收取包税费用

570元/立方*801立方

合计约：456570元收取代理报关费

20元/立方*801立方

合计约：16020元

上表说明，扣除费用和成本，全耀在三人中所能获取的利润最少，即使加上在第二起案件中全耀所能获得的收益，总共也不足1万元。因此，对于本案涉嫌偷逃税额1083471.41元，不足1万元的获利可以说是微乎其微，而以正常的逻辑来思考，一个只能获利不到一万元的人，怎么会采取积极的行为来主导和支配这起涉嫌逃税上百万的走私案件，而所获得的绝大部分非法收益却由他人进行瓜分?全耀在此案中只能作为帮助犯，属于从犯地位。

4.从犯罪的实行过程看，其也不是犯罪的主导、支配者。

共同犯罪中，各个被告人在实行过程中所发挥的作用，往往直接决定了其主、从犯的地位。在这起共同走私案中，谁签合同，谁联系货主，谁制作虚假合同、发票等单证，运往何处，何处提货，谁安排整个流程等等，通通不是全耀决定的，这起走私案的操纵者是胡远。全耀与货主之间是委托关系，他作为代理人，只负责根据货主所提供的资料以及指示进行报关，但对具体的货物价格、货物种类、货物数量等真实情况，只能以货主提供的资料为依据，其处于受人支配的被动地位。

在本案中，根据公诉方所提供的讯问笔录，上面提到：“我问她是什么资料，她告诉我说是二辉的胡远让她做的，准备我们进口2006年12月14日合同所列货物报关进口时候用……”、“胡远突然打电话给我，叫我带一份(就是2007年的那份假合同)，单价为USD260/㎡的，但抬头为骏东木业有限公司的合同给他。”(见高平讯问笔录)根据证人的证言，所有的单证都是香港公司根据胡远的指示制作好后，再快递给方纪津的。

实际上，在整个走私过程中存在着两个法律关系，首先是货主与胡远之间的包税代理进口关系，其次是全耀同胡远之间委托报关关系，因此全耀实际参与的环节很少，对于代理合同的签订、和货主联系、报关资料的制作、具体操作的商谈等等事项他都没有参与，他只负责根据胡远提供的前期资料，然后制作成报关表交给海关，以及在完成以后帮助货主缴纳税款。全耀的行为只是整个走私程序中的一个步骤，并且是在他人的部署和安排之下，根据指示完成的。而从头到尾“贯彻始终” ，“发号司令”的是胡远，全耀根本就不可能是走私活动的主犯，甚至可以说他只是他人为实现走私而利用的一颗棋子，一个小兵。

(三)共同犯罪中，从犯只应对其所参与的行为负责。

共同犯罪中，区分主、从犯的意义除了量刑幅度上的不同，还在于主犯应该对全案负责，而从犯只需对自己所参与的犯罪行为负责。在犯罪金额方面而言，主犯应该对全案的涉案金额负责，从犯只应对自己的犯罪所得的数额负责。因此，全耀作为本案的从犯，其涉案金额只为其所收取的代理报关费，合计为23400元(第一单：20元/立方*801立方=16020元;第二单：20元/*369立方=7380元，合计23400元)，而非起诉书中提到的1083471.42元。

同时，我们发现，在这两起走私普通货物的行为中，第二起走私案的货主已经被“另案处理”，公诉机关实际上对此人已经不再进行起诉。同一起共同犯罪案件中的同案人员，却有不同的对待，这是否违反了法律人人面前人人平等的原则?这是否是对被告人平等权利的践踏和侵害?并且，正如我们之前所提到的，在走私普通货物案中，货主不可能是从犯，如果公诉机关对主犯都不予以起诉的话，对从犯更加不能够提起公诉。否则，就会出现“老板被放了，打工仔却被抓起来了”的荒谬结果。因此，我们认为，作为共同犯罪的案件，公诉机关如果对第二起案件的货主另案处理的话，也应该撤回对第二起案件的指控，否则将有违法律的平等性和公正性。

综上所述，我们认为，全耀在整个走私过程中发挥的是次要作用，其不是犯意的提起者，也不是最大的受益者，更不是犯罪的主导、支配者。全耀在本案中只是作为程序的一个步骤参与到其中，对于整个走私过程的策划、商定、部署都不知情，只是根据胡远提供的资料和要求予以报关，并且其所获利润较小，处于从犯的地位。

尊敬的法官，全耀确实实施了走私行为，并且正是由他经手，向海关虚假报关，但是不能够因此就混淆了他在整个走私过程中的地位，它只能作为从犯处罚，否则将有悖于罪责刑相适应的原则，更是对客观事实的歪曲。刑罚固然发挥着惩处犯罪的功能，但同时也有着教化罪犯，令罪犯改过自新的作用。全耀由于一时的邪念误入歧途，扰乱了国家的经济秩序，最终害人害己，理应受到惩罚。但是，作为一个三十而立的青年，又初为人父，正畅想着美好的人生前程。如若对其科以畸重的刑罚，不仅不符合刑法罪责刑相适应的原则，并且极有可能就此改变其人生轨迹，拉开人生悲剧的序幕。对其个人而言，宝贵的青春时光只能在铁窗之中度过;对其家庭而言，不仅妻子失去了一个朝夕相对的丈夫，小孩幼小的心灵也会蒙上阴影。全耀归案后，对自己所犯罪行为供认不讳，追悔莫及，认罪态度端正。

因此，我们恳请合议庭本着刑罚轻缓化的宗旨，考虑到全耀的从犯地位以及自首的情节，依法对其减轻处罚，并以缓刑。

广东环球经纬律师事务所

律师：王思鲁

2007年10月9日

2010年特大汽车走私案之

辩护词

审判长、审判员：

广东中安律师事务所受被告人贾某某家属委托，经贾某某本人同意，指派李劲峰律师担任本案被告贾某某的辩护人。在出庭之前，辩护人查阅了本案的案卷材料，并且多次会见了贾某某。今天，辩护人参加了本案全部法庭调查。对本案的事实情况有了全部的了解。根据《刑事诉讼法》的有关规定，本辩护人为履行辩护职责，特发表以下四点辩护意见，希望合议庭能够采纳。

一、辩护人认为本案被告贾某某未触犯《刑法》第一百五十三条之规定，因而对贾某某不能适用刑法第153条。

(一)刑法第153条走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带或者邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银及其他贵重金属、珍惜植物及其制品、淫秽物品外的货物、物品进出境，情节严重的行为。

本罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输，携带或邮寄武器，弹药等违禁品以外其他货物、物品进出境。

只有非法运输、携带、邮寄武器、弹药等违禁品外的其他货物、物品的才构成走私普通货物物品罪。这是本条犯罪构成客观方面要件必不可少的，否则，不适用刑法第153条。

(二)被告贾某某在太原市帮助联系客户从广东南海九江镇朱淦全处购买汽车的行为未触犯刑法第153条。

根据本案第二被告朱某某供词：“2008年9月，我负责联系香港汽车行购车、联系“兑保”走私，由我负责的兑保走私车总共30多辆，我直接安排李某某走私进境15辆。走私汽车由香港、经越南、广西、广东进境。我在广州会展中心接车，由我直接送往太原交给贾某某。贾某某在太原联系客户，并将客户需车信息用电子邮件或电话告诉我，我在香港车行安排订车。车到太原后贾某某在太原将全部车款汇入我个人的工商银行、农业银行账户或由我指定的银行账户。走私“兑保车”是这样完成的。

1.被告贾某某帮助太原市客户联系买走私车的购车路线图是：

(1)由客户在网上，或到广州，香港看车，然而找到贾某某。

(2)贾某某告之在广东的朱某某，由朱某某联系香港车行，联系“兑保”人——即实际走私汽车进境的走私人。走私汽车由走私人非法偷运到广州后，由朱某某安排大货车由管周运到太原市交给贾某某。有些走私汽车由朱淦全自己运送至太原市交给贾某某。

(3)由朱某某报价送至太原市的价格，其中包括香港裸车价+“兑保”费+广州到太原运费=总车价。由贾某某从客户手中代为收取车款后，转账给朱淦全提供的银行账号，有些汽车运到太原后，由贾某某直接用现金交给朱返券。贾某某本人赚取中间的购车介绍费。

(4)在太原市的购车客户都知道自己购买的是走私车。只是因对广东南海九江镇走私汽车渠道不熟悉，故找到贾某某帮助联系购车。

2.众所周知，广东省南海市九江镇是中国走私汽车的集散地。中国政府曾多次在此地打击走私，却屡禁未止。走私汽车都为从香港偷运入境进入南海市九江镇。从事走私汽车人员众多。根据本案被告朱某某2009年5月5日，在太原海关缉私局第6次讯问笔录交代：“对于顺利偷运进来的车，都是由贾某某及其手下或我在广东接的车，然后由我们自家或由我联系运输人用板车将所接车辆运到山西太原。”

问：上述业务中，你参与订车或接车联系偷运的共有多少人?

答：大概有30辆左右，具体记不清楚了，以事实为准。

问：走货的人都有谁?

答：有一些车是我叫车行找人偷运进来，有一些是我找一个叫李亮明的人帮着偷运进来的。

问：他们是怎么将车偷运进来的?

答：我只知道他们经由香港、越南、广西、广东这条线路偷运进来，怎么做，我不知道。

问：李明亮是谁?你们是如何联系上的?

答：他们是个专门做潜水车偷运生意的，是香港车行介绍给我认识的，后来有些车，我就是找他给运进来的。

问：经他偷运进来的车有几辆，都是什么车?

答：奔驰600一辆，丰田一辆，陆地巡洋舰两辆，宝马7系轿车两辆，老款的大众途锐一辆。

从上述被告朱淦全供词可以看出：整个走私汽车的路线图。以及如何将走私汽车从香港偷运至广州九江，再由广州九江运至太原市的。

本案其他被告向朱某某购买走私汽车方式和被告朱淦全的供词内容相一致。

综上，被告贾某某在整个走私汽车的过程，只是起到帮助客户联系朱淦全的作用，从中收取一些联系费用，至于车的价格、兑保费，以及运至太原的费用。所有在太原市购买走私汽车的客户都是知道的。从上述事实可以看出，被告贾某某未触犯刑罚第156条之规定。

二、在本案中被告贾某某对于绝大多数涉案车辆是帮助联系购车，不应该成为偷逃海关税主体。

(一)起诉书认定：“被告人贾某某朱淦全合谋走私入境3辆三菱越野车”。事实上，3辆三菱越野车是太原警备区购买的。贾某某只是帮助联系了一下朱淦全，由警备区正常使用。贾某某将车交给警备区。这三台三菱越野车，现在还在警备区正常使用。贾某某在这笔交易中既不是买主，也不是卖主，只是碍于人情面子帮帮忙。如果把这三台三菱越野车算在贾某某头上。与事实不符。

(二)晋城军分区由王某介绍，委托贾某某联系购买走私车，陆地巡洋舰2台由军分区自身解决牌照问题。贾某某联系了朱某某。由朱某某向香港车行购车，并安排“兑保”——走私入境，车到广州后，由晋城军分区到广州看车，和朱某某谈好车价，由朱淦全运送至太原，由贾某某交之晋城军分区。贾某某在这次交易中只是联系人，收取了运输费用。他既不是买主，也不是卖主，更没有参与走私活动。上述二台陆地巡洋舰还在晋城军分区正常使用。把这笔走私交易逃税金额算在贾某某头上，与事实不符。

(三)起诉书认定，2009年2月，被告贾某某、朱某某、杨某某合谋走私入境1辆凌志570，该车由被告人杨某某购买。

根据杨某某供词：((第二次)2009年4月28日)，“2月2日我到香港看车在汽车花园车行选中了一辆凌志570，当时梁小姐接待的我，车行报价75万港币，经过还价确定车价是71万港币。

问：这是你的司机杨某提供给海关的销货合约吗?

答：我看了，是这台凌志570的真实销货合约。

问：这份合约上显示的价格是77.5万人民币，讲一下事实上这个价格的构成?

答：一部分车款71万港币，其余的是将该车从香港运输到广州的费用，运费算下来大概是15万多人民币。

问：这个连同运费的价格是和谁谈的?

答：是我和梁小姐谈定。然后她就给了我这份售货合约。

问：当时谈到怎么到广州接车的了?

答：梁小姐让我留下接车人的电话号码，车到广州后联系接车，我就把我和贾某某的电话号码留给了梁小姐。

问：为什么把贾二军的电话留给了梁小姐?

答：在汽车花园订车的时候，我就和贾某某通电话，谈定由他在广州帮我接车，运输到太原后把车交到我手里，我支付他运费。这台车没有通过海关。

问：你和汽车花园谈定的运输给用是什么性质的费用?

答：是将这台车走私入境的费用。订车后，我在香港支付了6000港币的定金。2月5号左右，我让我的司机杨某通过我的工商银行卡给车行支付了剩余的定金。大概是5.6万元人民币。

从上述杨某某在香港购车交易中，杨某某只是委托贾某某在广州接车送到太原。并支付运费。贾某某的角色只是帮助将车从广州运送到太原。贾某某既不是买主，也不是卖主。更没有参与走私。把偷逃税952343.75元算在贾某某头上与事实不符。

(四)2008年下半年，起诉书认定，“贾某某、朱某某，周某，合谋走私入境大众途锐，该车由被告人周刚购买”。

根据周刚2009年5月16日供词：“2008年9月份我自己去了香港，到香港之后就直接去了和记车行，找到吕小姐。然后，就开始看车，看中了这台黑色途锐4.2，于是就开始谈价格，当时谈的裸车价格是16万港币，之后，就和吕小姐谈的运费，当时吕小姐打了几个电话，然后就跟我说这台车从香港运到广州总的费用得最少要7万(人民币)，之后我就跟贾某某通了电话跟他谈从广州到太原的运费。我在香港车行交1万多元人民币。”

问：你跟车行谈的7万元，总的费用是什么费用?

答：是把车从香港偷运到广州的费用。

问：那你当时是否知道这车是不经过海关偷运进来的?

答：知道的。

从上述周某的供词来看，贾某某既不是买主，也不是卖方。更没有参与走私。只是帮助朋友从广州接车到太原，赚点运费。把偷逃税额297582.94元算在贾某某头上，与事实不符。

(五)2008年11月，被告人贾某某、朱某某、陈某某合谋走私入境车辆宝马745，该车由被告人陈志军购买。

根据陈某某2009年5月16日供词。“阿金在广州接的我们，然后阿金和他老婆和我们一块去香港。去明记车行看车，我看上了这台灰色宝马745，然后我就跟车行的谈这车多少钱。车行说这车裸车15万港币。然后，我又问他们从香港到广州，从广州再到太原总的运费，他们刚开始说不知道，后来打了个电话说从香港到广州总的费用要6万(人民币)从广州到太原要3万元。于是我就交了1万多元订金。后这台车由朱某某运至太原。从香港到广州6万元总的费用是什么费用?”

(六)起诉书认定2007年底至2008年初，被告人贾某某走私入境汽车2辆。分别为1辆劳斯莱斯，1辆丰田霸道。偷逃税298050.20元，事发后上述车辆已追回。

事实上，这二台车是贾某某从东莞新塘老胡手中买的旧汽车。放在家中作为纪念品。这二台根本就没有走私，更谈不上偷逃税款。

综上，贾某某在上述多起走私汽车交易中，只是帮助联系一下朱某某，他既不是买主，也不是卖主，更没有参与走私，很多交易汽车还在正常行使，把上述走私汽车偷逃税款算在贾某某身上，与事实不符，于法律无据。

三、起诉书认定：“2007年10月至2008年10月期间，被告人贾某某，被告单位广州博函货运代理服务有限公司新港营业部及被告人袁某某采取调高车辆里程表等方法，以低于实际成交价的价格向海关申报进口11辆，偷逃税额共计人民币1509651.15元。

辩护人认为：起诉书对被告贾某某的指控，缺乏事实基础。

(一)贾某某将报关业务委托袁某某的单位广州博函货运代理服务有限公司。实行每台代理报关费1万元的包死业务费。

(二)报关汽车关税，事实由贾某某将二手车车况、车行、车种告之报关公司，由报关公司事先评估后，填表报关。

(三)公诉机关以博函公司由一张2000元的调里程表收据判定贾某某参与调表没有证据支持，也不足以说明问题。

(四)根据本案被告袁树潮证词：“贾某某没有要求我调里程表，海关申报价格是由我公司填写发票后通知贾某某看，贾某某根据我公司提供的车辆发票价格填写自用品申请表。贾某某从未要求我公司提供的车辆发票价格填写自用品申请表。贾某某从未要求我公司提供特殊服务贾某某委托报关手续，我公司是按正常业务办理的。

(五)根据证人周洁凤2009年5月22日的证词：

问：这些单据你认识吗?

答：认识。这些单据都是我司(广州博函货运代理服务有限公司)替贾某某报关进口外商自带二手车的报关单据。

问：这些单据是否都操作?

答：是。这些单据在报关前都需要登记整理。

问：哪些单据是由你司制作的?

答：报关用的发票。

问：如何制作?

答：发票是由香港车行给我司的，但是香港车行给的发票是加盖公章的空白发票，里面车辆的信息和价格都是由我司填进去的。

问：上述单据中的车辆是否如实申报?

答：没有，这些车辆都低报了成交价格。

问：为什么要低报?

答：都是老板袁树潮让我这么做的，我在他手底下工作，他让我怎么做，我就按他的意思做。

问：前述单据中向海关递交的自用品申请表的价格是怎么来的?

答：是由我司给出的价格贾某某他们那边根据我司给的价格填上的 ?

从上述周洁凤的证词非常清楚地看到，贾某某只是委托报关并支付报关费用，报关公司以及袁树潮调里程表，低价报关，贾某某是不知情的。

报关公司以及袁树潮之所以这么做，是为了赚取非法利润。

四、如同起诉书指出的那样：被告人贾某某揭发他人犯罪行为，并已经查证属实，有重大立功表现，根据《中华人民共和国》刑法第68条之规定，可以减轻或者免除罚。贾某某是初犯，认罪态度好。

综上四点辩护意见，辩护人希望法庭依据本案事实和法律作出公正判决!

此致

某某市中级人民法院

辩护人：李劲峰

2010年6月21日

吴某涉嫌走私普通货物罪一案之

法律意见书

XX人民检察院：

福建拓维律师事务所接受犯罪嫌疑人吴某的委托，指派我们担任其在审查起诉阶段的辩护人，为其辩护。接受委托后，辩护人查阅、复制了本案预审卷宗，并约见了处于取保候审期间的犯罪嫌疑人吴某，向其了解案情，听取其辩解。

通过对本案侦查卷宗的查阅与分析，辩护人认为：

1.起诉意见书指控吴某通过其个人银行账户及台湾地区ZS公司账户“管理走私款项”的说法明显与事实不符。HS公司通过吴某个人银行账户(主要是建行6 XXXXXXXXXXXXXXX账户)和台湾地区ZS公司账户收取业务往来款未入对公账户的费用，均为单位行为;出纳吴某对于HS公司通过其个人银行账户和台湾 ZS公司账户收付款项的资金性质均不知情，他只是根据公司指令履行出纳的职责，其个人没有管理权限,无权决定账户资金的收付。

2.吴某在本案中只是履行了其作为出纳的现金收付及银行结算业务的主要工作职责，没有从事与公司走私犯罪有关的工作，也没有获取非法收益。

3.没有证据显示吴某积极参与实施走私犯罪行为并在其中起到较大作用，其不应被认定为单位犯罪的直接责任人员。

4.通过与现有未被列人起诉意见书、未予移送审查起诉的HS公司相关取保候审人员(曾某、黄某、张某)的作用对比，吴某在整个单位犯罪中所起的作用明显小于他们。故建议对吴某作不起诉处理。

具体法律意见详述如下：

一、吴某没有实施起诉意见书指控的“通过个人银行账户及台湾 ZS公司账户管理走私款项”的“管理走私款项”行为

(一)出纳吴某开立个人建行账户供HS公司使用，既是HS公司的惯常做法，也是根据HS公司实际控制人张某和会计曾某的要求实施的。HS公司通过吴某个人银行账户(主要是建行6xxxxx账户)收取业务往来款未人对公账户的费用,均为单位行为;出纳吴某只是根据公司指令履行出纳的职责，其个人没有管理权限，无权决定账户资金的收付;起诉意见书指控吴某通过其个人银行账户“管理走私款项”的说法明显与事实不符。具体分析如下：

1.吴某在HS公司的职务是出纳

根据证据卷第28卷P1侦查机关整理的《HS等案件相关人员通讯、邮箱等基本情况表》，吴某在HS公司的职务是出纳;根据同卷P3《HS物流(福建)有限公司通讯录》，吴某的职务是马尾办出纳;根据同卷P18、P26调取自HS公司总经理陈某邮箱的邮件，吴某的职务是财务部出纳;其职责为，负责财务部全部业务资金收支流水记账及资金调度工作、领导安排的其他工作。上述所有书证都指向吴某仅是公司的出纳。

2.吴某开立个人建行账户供HS公司使用，既是HS公司的惯常做法，也是根据HS公司实际控制人张某和会计曾某的要求实施的

(1)前任出纳陈某告诉吴某，出纳个人开一张建行结算通卡给公司用是惯例。根据《吴某自述材料》第1页，“我于2012年7月初到 HS公司，成为财务部出纳，跟着原出纳陈某学习出纳的日常事务……她告诉我，在她任职期间，她也是用她的私人建行银行卡收取公司客户的运费以及应付公司的开销，所以在我跟陈某交接时候，陈某告诉我去开一张建行结算通卡，他还特意告知我是结算通卡。因为，结算通卡无论汇款到哪家银行都是免手续费，同时会计曾某告诉我确实是要开一张私人银行卡给公司用，开银行卡我也有打电话汇报给张某，在他的同意下我开了一张尾号为5667的建行结算通卡借公司收付款项，陈某告诉我只要延续她之前的做法，她之前怎么做我也怎么做。”

(2)张某和曾某要求其开立银行卡借与公司，收支一些没有发票的钱款。根据证据卷第5卷P100吴某讯问笔录，对于侦査人员提出的“这些资金为何不通过HS公司的对公账户进行流转”的问题，吴某答:“曾某告诉我有些收人和支出的钱没有发票，不好走公司的对公账号，所以才让我以个人名义开一张银行卡(建行卡6xxxx)，专门用于收取和支出这些没有发票的钱款。曾某告诉我这样可以少缴税务的税款。”

3. HS公司通过吴某个人银行账户(主要是建行6xxxx账户)收取业务往来款未人对公账户的费用，均为单位行为;出纳吴某只是根据公司指令履行出纳的职责，其个人没有管理权限，无权决定账户资金的收付

(1)HS公司通过吴某个人银行账户(主要是建行6xxxx账户)收取业务往来款未人对公账户的费用，均为单位行为

根据证据卷第154卷P19提取自陈某邮箱曾某发送给陈某的邮件《关于香港件3月至9月应付派送费用》，可以证实：HS公司在业务往来邮件中，给客户提供的银行账户就是吴某的个人银行账户(即建行 6xxxx账户)。

根据《吴某自述材料》第4页，业务部在规定的时间内提供每月重量汇总表，财务人员黄某根据该汇总表制作出每家客户的请款单，由财务部主管会计曾某最终核定后，再发送邮件给每家客户核对……待双方确认无误后，客户会打款至请款单上提供的吴某尾数为5667的账户或者台湾地区ZS账户。可以证实：HS公司请款单中，给客户提供的银行账户就有吴某的个人银行账户(即建行6xxxx账户)。

根据证据卷第30卷P1-128侦查机关整理的“银行资金汇总情况及交易明细”，HS公司运营所涉款项(包括实际控制人张某的投资款)系由张某通过吴某的个人建行账户转人陈某或卜某再转入HS 物流公司;HS公司业务往来款部分，通过公司账户收支，大部分未入对公账户的费用均由吴某个人银行账户(主要是建行6xxxx账户)收取。其中，刘某转入吴某该建行账户的资金系HS公司收取口岸公司的“香港件”货物的运费。可以证实：HS公司通过出纳吴某个人银行账户进行运营所涉款项和业务往来款项收支。

(2)吴某办理个人银行账户现金的收付并负责记录现金日记账， 只是根据公司指令履行其出纳职责，不能认定为“管理”走私款项

所谓管理，是指通过计划、组织、人员配备、指导与领导、控制等职能来协调某个活动的行为。

本案中，吴某作为HS公司的出纳，其主要职责就是办理现金和银行存款收付义务。在其收支方面，吴某对于HS公司使用其个人银行账户，只负责查询客户款项的收入，按照会计指令对外支付，并通过记录现金日记账，反映资金往来的真实情况。其没有对于个人银行账户收付资金的收支管理权限，无权决定任何一笔资金的收付。因此，其行为明显不属于“管理”的范畴。

(二)台湾地区ZS公司账户系HS公司在台湾地区设立的离岸账户;HS公司通过台湾地区ZS公司账户收取业务往来款未入对公账户的费用，均为单位行为;HS公司会计曾某和出纳吴某均只能通过网上银行登录该账户査询、了解客户款项的到账情况，并没有其他的操作权限，通过该账户“管理走私款项”一说明显与事实不符

1.台湾地区ZS公司账户系HS公司在台湾地区设立的离岸账户;HS公司通过台湾地区ZS公司账户收取业务往来款未入对公账户的费用，均为单位行为

根据证据卷第10卷P56-57曾某讯问笔录，“AS、JH的费用基本都是汇到吴某尾数xxxx的建行银行卡内。XG的费用都是汇到HS公司在台湾地区的离岸账户”;“2012年的时候，张某组织HS公司的部门主管开会时，他提出要在台湾设立一个账户，用于收取一部分客户的费用，当时在场的有我、陈某、刘某、吴某等”;“张某是说不想把太多的钱留在国内的账户，同时也方便支付台湾端的费用”; “这个账户是由台湾的ZS在台湾设立的。我们需要支付费用的时候就委托ZS转账给中国联运等收款方。基本上每个月ZS公司都会把这个账户的收支明细和吴某核对,吴某会把核对情况告诉我们，我们会将核对后的结果记人我们的内部明细账”;“我和吴某都有这个账户的网上银行账号，每当有客户打款的时候我们可以登录査询，我们只有查询的权限，无法进行转账操作，我们只是通过查询方式进行监督”。可以证实：台湾地区ZS公司账户是由张某提出设立的，吴某和曾某均只有查询权限。

根据《吴某自述材料》第3页，“该账户是设立在台湾地区的账户，什么时候设立的账户，为什么设立这个账户，我不知情。只是有部分客户款会打到台湾地区ZS账户，刚开始客户款打入时我们只能打电话到台湾向台湾的赖某落实是否客户款项打入，后来台湾赖某觉得麻烦，就给了我们财务部(会计曾某与助理会计黄某也都可以登录进去査看)网上银行网址，登录号，密码，只能查看，不 能进行网上款项实际交易操作，至于要从台湾地区ZS拨款到HS公司账户，是由曾某做出指示，陈某同意后由台湾的赖某来操作，我只是每个月根据台湾地区ZS赖某(具体名字不知)提供的账户收人与支出(繁体版)改成会计曾某要求的格式同时变成简体版，交由会计曾某做账，仅此而已，没有再做其他与这个账户相关联的任何事情”。 可以证实：要从台湾地区ZS公司拨款到HS公司账户，是由曾某做出指示，陈某同意后由台湾地区的赖某来操作。其只能査询账户款项落实情况及将赖某提供的账目信息转化为简体字，以方便曾某做账。

而且，在本案中，HS公司台湾地区离岸账户在曾某和吴某口中被称为“台湾地区ZS账户”，在起诉意见书中被称为“台湾地区ZS公司账户”还是，究竟是何称谓，从案件调査的角度，均需要调取其账户信息和银行流水记录，予以进一步核实。

2.吴某对于台湾地区ZS公司账户到账资金，只能查询资金到账情况并予以记账，无权调拨资金，“管理”职能更无从谈起

HS公司台湾地区离岸账户从设立到款项收付均为单位行为，出纳吴某，乃至会计曾某甚至总经理陈某，对于HS公司这一台湾地区离岸账户，只有查询、了解客户款项到账情况并记账的权利，属于只能看、不能动;而赋予吴某査询该账户客户款项到账，是其为了履行出纳记载现金日记账的职责;至于账户款项调拨，均是按照陈某和曾某的指令由赖某实现的，起诉意见书指控吴某具有“管理”职能，无从谈起。因此，起诉意见书指控吴某通过HS公司台湾地区离岸账户 “管理走私款项”的说法明显与事实不符。

(三)吴某对于HS公司通过其个人银行账户和台湾地区ZS公司账户收付款项的资金性质均不知情;起诉意见书指控吴某通过HS公司台湾地区离岸账户“管理走私款项”的说法明显与事实不符

起诉意见书指控，HS公司采取制作虚假舱单数据、瞒报进境集装箱数量，偷卸偷运等手法将澳大利亚AS速递及AOS速递、美国HT-“香港件”等境外物流公司揽收的货物中转至台湾地区经 “ZFL”、“YS66号”、“YS68号”等对台小额贸易船舶海运至马尾旧港码头，走私进境。上述走私犯罪涉及制作虚假舱单数据、瞒报进境集装箱数量及偷卸、偷运，其中，虚假舱单由公司客服部和报关部完成。瞒报数量与公司报关部有关，偷卸偷运与公司调度和仓管有关。

吴某作为公司出纳，只是办理公司业务往来款的现金收付业务。公司与客户业务往来款的金额是由客服部接收原始单据，制作重量汇总表，再由会计黄某制作请款单，会计主管曾某审核后与客户对账确定的;出纳吴某只负责查询客户汇入其个人银行账户的金额，并记录现金日记账。因此，吴某并未经手与走私犯罪有关的舱单、报关单和出门凭条等单据、凭证的制作，在其业务范围内无从了解公司业务是否涉及走私。吴某对于公司采取制作虚假舱单数据、瞒报进境集装箱数量，偷卸偷运等手法从事走私犯罪并不明知。

因此，起诉意见书指控吴某“通过个人银行账户及台湾地区ZS公司账户管理走私款项”，明显缺乏事实依据，属于事实认定错误。

二、吴某作为犯罪单位HS物流(福建)有限公司财务部的出纳，在本案中只是履行了其作为出纳的现金收付及银行结算业务的主要工作职责，没有从事与公司走私犯罪直接相关的工作，也没有因此获取与走私犯罪有关的收益

根据《会计法》《会计基础工作规范》等国家财会法规的规定，出纳人员的职责是：(1)办理现金收付业务;(2)办理银行存款收付业务;(3)办理资金核算业务，包括根据现金和银行存款收付款凭证，登记现金日记账和银行存款日记账;(4)保管现金和有价证券;(5)保管印章和各种票据。

在本案中，吴某只是做了出纳的本职工作，办理公司现金收付及银行存款收付业务，办理资金核算业务。具体业务内容包括:查询其借与公司使用的个人银行账户和公司在台湾地区设立的离岸账户的客户款项到账情况，登记现金日记账的收人科目;按照公司总经理陈某和会计曾某的指令，对外支付业务款项，登记现金日记账的支出科目。

吴某在其出纳业务范围内，未直接经手与走私犯罪相关的业务资料和凭证。因此，除其本职工作外，其没有从事与公司走私犯罪直接相关的业务，也没有经手与走私犯罪直接相关的单证。其对公司从事走私犯罪并不知情，更没有获取与走私犯罪有关的收益。

三、没有证据显示吴某积极参与实施走私犯罪行为并在其中起到较大作用，不应将其被认定为单位犯罪的直接责任人员

(一)认定单位犯罪直接责任人员的法律依据

最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在关于单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定问题上，明确规定：

(单位犯罪)其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇用的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署颁布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)中，在关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题上，明确规定：

根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。

上述司法解释的规定，是在本案中认定吴某在HS公司单位走私犯罪中是否属于直接责任人员的关键性法律依据。

(二)吴某没有积极参与实施走私犯罪行为并在其中起到较大作用，不应被认定为单位犯罪的直接责任人员

1.吴某对于HS公司从事走私犯罪并不明知

如前所述，根据吴某的自述材料、讯问笔录和其他犯罪嫌疑人供述、证人证言、相关书证材料，并结合前文论述。从其作为出纳经手的单证来看，在其业务范围内是无从了解公司业务是否涉及走私。

因此，本案证据证明吴某对于HS公司从事走私犯罪并不明知。

2.吴某在本案中没有直接参与公司走私犯罪，不应被认定为单位犯罪的直接责任人员

吴某作为HS公司出纳，没有介入公司走私犯罪环节(制作虚假舱单数据、瞒报进境集装箱数量，偷卸偷运等)。其具体表现为在其出纳业务范围内未经手与走私有关的单证，如虚假舱单、报关单和出门凭条等。

吴某作为HS公司出纳，只是在其本职工作范围内，对客户汇入其借与公司使用的个人银行账户和台湾地区离岸账户的业务款项进行查询、并根据领导指示进行客户欠款催收(包括但不限于走私犯罪款项)。

综观本案证据，陈某的讯问笔录可以证明，涉及走私的相关客户的接洽由报关部黄某负责，走私部分物品的报关单据亦由黄某制作;境外客户发来的原始单据，《包裹清单》及《两岸速递中转包裹进口清单》由客服部张某接收并负责制作成新的《两岸速递中转包裹清单》传送给席某、卜某，再由席某、卜某根据新的中转清单区分哪些是需要偷运进境的货物并进行走私的实际操作;走私物品的内账、请款单由财务主管曾某负责制作，吴某仅根据曾某的账目记录来对欠款客户进行催款。

曾某笔录亦证实，内账由其负责制作，吴某只是根据账目情况进行电话催款。陈某笔录亦证明，其在HS公司任职期间，曾经开立卡号为 6xxxx及6xxxx的个人银行卡号供公司使用。伪造低报价格是由刘某指使卓某制作交由黄某进行的，吴某仅负责财务。而吴某本人先后9 次的笔录，均证明HS公司的财务实际由张某直接管理，吴某甚至没有独立转账操作的权限。

综合上述笔录可以认定，吴某仅是起到接收账款、根据单位领导指示进行款项操作的作用，根本无管理权限，且未接触到任何走私的业务环节。其在走私中的作用微乎其微。

上述事实均可以充分证实:吴某没有积极参与实施走私犯罪行为并在其中起到较大作用,不应被认定为单位犯罪的直接责任人员。

四、通过与现有未被列入起诉意见书的HS公司相关取保候审人员(曾某、黄某、张某)的作用对比，吴某在整个单位犯罪中所起的作用明显小于他们。因此，建议对吴某作不起诉处理

根据陈某、吴某、曾某、卜某、陈某玉、张某、黄某等人的讯问/询问笔录和与境外客户的大量邮件往来的书证，可以证实以下问题：

1.张某作为客服部主管，在HS公司负责接收海外走私客户包括 AS、AOS、XG等公司的原始单证《包裹清单》及《两岸速递中转包裹进口清单》。并负责将通过海运未申报渠道进境的货物与通过空运正常申报进境的货物进行区分后制作成新的《两岸速递中转包裹清单》，传送给席某、卜某，席某、卜某根据张某制作的新清单区分哪些是需要偷运进境的货物。且张某在海关讯问笔录中明确表示，其制作《两岸速递中转包裹进口清单》中的货物均为没有向海关申报的， 都是偷运的货物。

2.黄某作为报关部主管，在HS公司直接负责对台小额贸易报关业务，负责与走私的相关客户进行接洽，接收走私物品的原始装载清单，向负责码头卸货的人员提供据以区分走私物品的装载清单，并且直接参与低报价格、制作虚假报关单、走私货物的具体申报等走私的直接环节。其工作性质及相关涉案人员笔录证实，其对于HS公司偷运货物一事主观明知。

3.曾某作为财务部的主管，在HS公司主要负责会计工作，并直接负责与海外走私客户的对账、走私物品的内账的记载、走私货物的请款单据的制作等工作。

而吴某作为HS公司的出纳，其主要职责就是査询客户款项的收入及按照会计指令对外支付并催收欠款，通过记录现金日记账，反映资金往来的真实情况，没有介入公司走私犯罪的任何环节。

综上所述，上述事实充分证明：出纳吴某只是做了出纳的本职工作，在其出纳业务范围内，其没有从事与公司走私犯罪直接相关的业务，在整个单位犯罪中所起的作用明显小于曾某、黄某、张某等人。因此，辩护人建议对吴某作不起诉处理。

以上法律意见，望贵院审查起诉时予以充分考虑!

辩护人：福建拓维律师事务所

律师王忠强、实习律师朱晓燕

2015年6月27日

张某被控走私普通货物、物品案之

辩护词

审判长、审判员：

上海市德尚律师事务所接受李某的委托，并征得张某的同意，指派本人担任本案被告人张某的刑事辩护人。现依照事实和法律，就2001年12月25日湖南省常德市人民检察院湘常检刑诉(2001)第72号《起诉书》对张某被控走私普通货物罪的指控提出下述有利于张某的辩护意见，寄希望合议庭在对本案进行评议时予以采纳。

一、对公诉机关“查明”之事实的异议

(一)《起诉书》在其查明事实部分第一节中对事实的表述存在与事实不符或证据不足之弊

据该节表述，公诉机关已依法查明：“1997年，被告人张某、程某二人共同策划利用来料加工贸易登记手册(以下简称手册)走私进口上海市保税仓库中的晴纶短纤。二人商定由程某负责提供手册及手册的核销，张则联系货主并利用手册采取向海关伪报来料加工的方式报关进口手册项下的晴纶短纤后直接交由货主在境内处理，从而让货主偷逃应缴纳的进口关税和增值税，张、程则从中牟利。”此节文字中的错误在于：

1.1997年，张、程两人合意：由程提供手册，由张联系货主，将手册卖给货主，以达到共同营利的目的，而非“共同策划利用来料加工贸易手册走私进口上海市保税仓库中的晴纶短纤”。

2.《起诉书》无足够证据证明张、程“二人商定……，张……并利用手册采取向海关伪报来料加工的方式报关进口手册项下的晴纶短纤后直接交由货主在境内处理”。

同时应当看到，依我国法律规定，只有收、发货人、货物所有人，以及有报关资格的报关公司才能实施报关行为。张某非我国法律核准的报关主体，张某所在的德远公司也非本案所涉报关事宜的报关人。所以，即使张某与程某有此合议，由于张个人的主体资格限制，张不可能实施该行为。这在刑法理论上被叫做主观不能犯，只能以解决当事人认识错误的办法处理，不能以此主观错误推定其可能实施的行为性质。

3.张与程合意由程提供外贸手册，由张联系货主，将手册卖给货主，并达到共同营利目的。该行为的主观罪过状态为故意，其故意内容为与程合谋倒卖外贸手册;动机为与程共同营利;客观方面表现为从程手中将手册买进，再倒卖给货主。该行为结果有可能使货主偷逃应缴纳的进口关税和增值税，但该结果为张与程在追求其行为目的，满足其营利动机的过程中，在客观上给社会造成的一种不良后果，而非张、程合议时所追求的行为目的。

4.到目前为止，侦查机关尚未找到货主，尚无追查到本案所涉报送进口的货物的归缩，因而，尚无证据证明向张购买手册的货主已经偷逃了应缴纳的进口关税和增值税。

澄清该部分事实有利于对张某的行为进行定性。因为，行为人的行为目的是决定其行为性质的根本要素。对于犯罪目的认定决定着对于犯罪行为人犯罪性质的认定。

(二)《起诉书》在查清事实部分第二节中的表述有多处或不实，或证据不足

《起诉书》在该部分中表述，“被告人程某……并告知路手册是卖给其朋友利用手册将保税仓内晴纶短纤以来料加工名义保税报关，进口后卖掉。”、“因委托加工外商与实际保税货物货主并非一人，张又伪造了有关单证后，与同案人顾俊(在逃)等人利用该手册通过上海经贸虹桥报关公司向吴淞海关报关，申请进口trutech贸易公司存放在该关辖区上海港集装箱股份有限公司安达分公司保税仓库内的保税晴纶短纤100吨。同年2月12日张某、顾俊等人将海关批准该货物放行的单证交由货主直接处理，该货主立即付张等人民币12万元，张从中分得9万元。”“同年3月3日，被告人张某采取同样的手段通过上海东正报关公司向宝山海关报关，申请进口国际纤维贸易有限公司存放的该关辖区的上海亚太国际集装箱储运有限公司保税仓库内的保税晴纶短纤98.0665吨。该货主付张人民币12万元。此后，张某将报关完毕的手册、2份进口报关单交还给程某，并按二人事先约定手册项下晴纶短纤数量每吨人民币800元的标准付程16万元。”“被告张某分得赃款5万元”。

事实是：

1.并无证据印证程某所说的告知路世斌程向路世斌购买手册是为了“卖给其朋友利用手册将保税仓内晴纶短纤以来料加工名义保税报关，进口后卖掉”。

2.无充分证据证明“因委托加工外商与实际保税货物货主并非一人，张又伪造了有关单证”。

对此问题，张某有两种不同的供述，一种供述是：由其交其德远公司同事姚戈龙伪造了有关单证;另一种说法是：对前种说法的否认。该两种说法中何种说法可以采信，须由证据来印证。而能与此相印证的姚戈龙的几次证词均否认了张某对此问题的第一种说法，相反，与张某对此问题的第二种说法相一致。由此，张某在此问题上所作的否认的说法应予采信。

另应提请法庭注意的是，公诉机关再无其它证据证明其关于“张又伪造了有关单证”的指控。

3.对于《起诉书》认定的张某“与同案人顾俊(在逃)等人利用该手册通过上海经贸虹桥报关公司向吴淞海关报关，申请进口trutech贸易公司存放在该关辖区上海港集装箱股份有限公司安达分公司保税仓库内的保税晴纶短纤100吨。”一节中有关顾俊一说，纯出于隆建德的证词。本辩护人认为，因隆建德的相关证词无其他证据可以佐证，该证词实系一孤证。根据孤证认定的所谓事实，不应予以采信。

另，书证028258807号报关单证明，该报关单上注明的经营单位是湖南省进出口集团有限公司，申报单位系上海经贸虹桥报关公司，均非张某。起诉书对于该事实的陈述不仅仅犯了语法上的错误，把上海经贸虹桥报关公司的报关行为在词语上表述为张某等人的行为，而且，还反映出公诉机关在认定该行为主体上所犯的认识错误。

4.《起诉书》还认定，“同年2月12日张某、顾俊等人将海关批准该货物放行的单证交由货主直接处理，该货主立即付张等人民币12万元，张从中分得9万元。”。

本辩护人认为，该部分所谓的事实无足够证据能够证明。其一、无任何证据证明张某将海关批准“该货物”放行的单证交由货主直接处理;其二、无任何证据证明“该货主立即付张等人民币12万元，张从中分得9万元。”

据现有的能够互相印证的证据证明，这一节事实实为：系隆建德将该批货物的货主交隆的9万元钱款交给了张某。张从其中留出1万元交其所在的德远公司，并与隆建德一起将其余8万元交给了程某。

5.《起诉书》在陈述其所认定的“同年3月3日，被告人张某采取同样的手段通过上海东正报关公司向宝山海关报关，申请进口国际纤维贸易有限公司存放的该关辖区的上海亚太国际集装箱储运有限公司保税仓库内的保税晴纶短纤98.0665吨。”这一节事实的时候，同样不仅仅犯了其于语法上的错误，即把上海东正报关公司向宝山海关报关的行为在词语上表述为张某等人的行为，而且，还反映出其在认定该行为主体上所犯的认识错误。

6.《起诉书》认定，“此后，张某将报关完毕的手册、2份进口报关单交还给程某，并按二人事先约定手册项下晴纶短纤数量每吨人民币800元的标准付程16万元。”一节与事实并未完全相符。事实是，张某与隆建德一起将报关完毕的手册等交给了程某。

7.《起诉书》关于“被告张某分得赃款5万元”的事实认定无证据证明。其一、张某在对此问题辩解时，始终坚持其已将倒卖手册所得的5万元作为公司的营收交给公司财务人员。其二、该公司财务人员余某、赵某、业务人员沈某、王某、刘某的证词均能与张某在此节事实上的辩解相印证。

(三)《起诉书》在查清事实第三部分中的表述无合法依据

《起诉书》该部分称：“经常德海关鉴定：利用b49048100001号手册报关进口的198.0665吨晴纶短纤共计偷逃应缴税额92.898217万元。”。从公诉机关向法院提交的本案主要证据看，支持其作此表述的证据为中华人民共和国常德海关常关鉴字(2001)第02号《鉴定书》。本辩护人认为，该鉴定书所作的结论无合法依据，不足采信。法院应委托有关部门对本部分事实予以重新鉴定。

1998年发布并生效的《海关总署关于停止执行聚丙烯等六种商品暂定税率的通知》规定，对于“在1998年7月10日前(含1998年7月10日)签定进口合同并于今年内到岸的，仍按原暂定税率计征关税”(在其列表中55033000号腈纶短纤及腈纶丝束于1998年7月10日前的暂定税率为7%)。前述《鉴定书》及其附表表明，鉴定机构在作此鉴定前并未遵守前述规定。

二、公诉机关未予“查明”，而法院应予确认的，与对张某之行为性质的认定及情节之裁量有关之事实

(一)张某向程某购买手册，并将其倒卖给隆某与国际纤维贸易有限公司以牟利的行为系一职务行为。

该事实由张某多次的辩解和张某行为时就职的德远公司财务人员、业务人员的证词为证。

(二)张某参与倒卖手册的行为与程某以外的其他同案犯的各种行为之间既无刑法意义上的“共同犯罪行为”，也刑法意义上的“共同犯罪故意”。

1.张某仅与程某合谋倒卖手册，与程某以外的其他同案犯之间的倒卖手册行为虽然先后有序，但无共同故意。虽然张某有可能知道程某的手册须向其他主体购买，但其他主体并不知道张某参与其间。这种情况，在刑法理论上被称作为片面共犯，不能以共犯论。

2.本案除张某以外的其他同案犯合谋以造假的方式向海关骗取手册，并向海关作虚假核销的行为与张某的行为之间既无刑法意义上的共同故意，也无刑法意义上的共同行为。

(三)张某具有自首情节。

1.张某于2001年6月25日14时38分至25日16时54分期间接受侦查机关的询问之时即主动向侦查机关供述其参与倒卖手册之事。侦查机关虽然在记录该次询问过程时使用了《讯问笔录》格式用纸，但从该《讯问笔录》的记载内容看，侦查人员所遵循的是我国法律规定的询问证人要求，如在询问之前向张某出示的是其《警官证》(即“侦查人员的工作证件”)而非“《传唤通知书》”，所告知的是依法向张某“调查有关问题，希望”张某“能积极配合”，“如实回答问题，讲假话是要负法律责任的”，而非向张某讯问有无犯罪事实。

<参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十七条和第九十八条之规定;1998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定(修正)第一百七十三条、第一百七十四条、第一百七十七条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条、第一百八十九条之规定>

2.张某于2001年6月25日14时38分至25日16时54分期间接受侦查机关的询问之时，侦查机关尚未对其采取任何“强制措施”。其被公安机关采取强制措施(拘留)的时间是该日17时06分以后(参见2001年6月25日17时06分至25日17时35分的《讯问笔录》)。

3.根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第六十七条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项和第二款之规定，张某在其倒卖手册的行为已被司法机关发觉，但其“尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关……投案”，并在一审判决前又能如实供述的，应认定为“自动投案”。

4.值得澄清的问题是：由侦查机关制作的张某于2001年6月25日14时38分至25日16时54分期间接受侦查机关的询问过程之记录的内容询问笔录与侦查机关在制作该笔录时所用的《讯问笔录》的格式用纸之间的关系实为被盛载物与其载体的关系，如同苹果和盛苹果的盘子之间的关系。对张某在本案中的行为的定性和对该行为情节的裁量具有意义的是：由该《讯问笔录》格式用纸上所记录的内容，即“盘中的苹果”，而非《讯问笔录》格式用纸，即“装苹果的盘子”。

三、对张某等行为定性之辩护意见

(一)起诉书指控张某及其同案犯违反海关监管法规，利用来料加工手册采取伪报贸易方式的手段，走私普通货物偷逃应缴纳税额五十万以上，已构成走私普通货物罪，无合法依据。

1.对张某等同案犯定罪量刑应当适用《刑法》和于1987年1月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过、未经第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》(以下简称《海关法》)修正过的《海关法》。

《起诉书》指控张某的行为具有走私普通货物罪之嫌疑，其所引用的条文是《刑法》第一百五十三条。但对于何种行为才算是走私行为，从《刑法》第一百五十三条的规定情况看，立法者在制定该条款时在立法技巧上采用了引证罪状方式。该种立法方式要求执法者在适用该条款，对行为人之行为是构成该条款中所规定的犯罪――走私罪进行认定时，须引用《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条之规定。而从《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的罪状规定情况看，立法者又在立法技巧上采用了空白罪状的方式。该种立法方式要求执法人员在适用该条规定对行为人之行为进行定性时尚须引用其它法规对于该行为规定条款，即以其它法规中对该行为的规定要件为构成要件。

在我国法律体系中，对走私行为构成要件进行定义的法规为《海关法》。

我国现行之《海关法》于1987年1月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过、并根据2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》修正。对于被修正前后的《海关法》，我们姑且称之为《2000年海关法》和《87年海关法》。根据《刑法》有关刑法规范效力的溯及力原则，对张某之行为是否构成走私犯罪，应适用《87年海关法》之有关规定――即张某之行为实施之时生效的《海关法》之有关规定。

2.张某等同案犯并非《87年海关法》要求的“如实报关”的义务主体，因而也不是该法规定的“虚假报关”的义务主体。

《87年海关法》第十八条规定，“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证和有关单证。”由此，依法具有如实报关的义务人是进口货物的收、发货人。而与本案有关的收货人和发货人是trutech贸易公司、国际纤维贸易有限公司和湖南省进出口集团有限公司，与张某显然非同一意义上的义务主体。

3.张某等同案犯也非缴纳“应缴税额”的义务主体，因而，不可能成为偷逃应缴纳税款的责任人。

《87年海关法》第六十三条之规定，“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。

结合本案，进口货物的收货人是湖南省进出口集团有限公司，进出境物品的所有人是trutech贸易公司和国际纤维贸易有限公司。由于本案所涉货物在事实上未被运往报关单上列明的货物加工单位――湖南省津市市毛纺厂，因此，本案中实无出口货物的发货人。

张某及其同案犯的行为有可能使本案中的纳税义务人偷逃我国法律所规定的纳税义务，但本案中符合偷逃应缴税额的主体，只能是trutech贸易公司和国际纤维贸易有限公司，而不可能为张某及其同案犯。

4.《87年海关法》并未将起诉书所指控的张某及其同案犯实施的“违反海关监管法规，利用来料加工手册采取伪报贸易方式的手段，走私普通货物偷逃应缴纳税额五十万以上”的行为规定为走私行为

(1)《87年海关法》中据以认定走私行为的条款只有四十七条和四十九条，而该两条所明确的走私行为，起诉书指控的张某及其同案犯的行为，在主体条件和行为方式两方面与该两条款规定的主体条件和行为方式均不相符合。

(2)《87年海关法》第五十一条第三项的规定，“向海关申报不实的行为”的行为仅为一违反该法“关于海关监管规定”之行政违法行为，而非走私行为，更非走私犯罪行为。对此行为，《87年海关法》仅仅规定应当处以特定的行政处罚――罚款，而不是用以刑事处罚――各种刑罚。

(3)张某行为之时生效的《中华人民共和国海关审定加工贸易进口货物完税价格暂行办法》第八条则更具针对性地规定：“加工贸易进口货物的收货人或其代理人向海关提供虚假的、伪造的合同、发票及其他资料，伪瞒报价格以偷逃税收的，海关按照《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》(以下简称《海关法行政处罚实施细则》的有关规定，予以处罚。”

《海关法》应该是我们所有确定一违反《海关法》“及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理行为”，构成刑事违法行为或行政违法行为的分水岭。依《海关法》规定，若构成刑事违法行为的，即为刑事犯罪行为，须依《刑法》对其定罪量刑;若构成行政违法行为的，即为行政违法行为，须按《海关法行政处罚实施细则》的有关规定予以处罚。

(二)张某等同案犯的行为性质应被认定为倒卖手册行为，张某的同案犯实施的骗领海关单证和虚假核销行为袖为倒卖手册行为的牵连行为。依照张某及其同案犯行为之时的法规规定，张某等实施的单纯的倒卖手册行为不构成犯罪。

1.《87年海关法》并未将倒卖手册行为(即海关单证)列为被禁止行为。

2.张某的同案犯实施的骗领和虚假核销手册的行为旨在保证其成功地买卖手册，以达到其最终通过买卖手册获利的目的。该两项后续行为与其买卖手册行为之间具有牵连关系，对该系列行为进行定性时应适用吸收原则。

3.骗领手册和虚假核销手册行为本身也都不符合《87年海关法》中规定的构成走私罪的要件。

(三)张某及其同案犯涉嫌实施了《刑法》第一百五十六条规定的犯罪，但侦查机关对本案的基本事实并未查清，因而，应当适用《刑法》第一百五十六条之规定，以证据不足宣判张某及其同案犯为无罪。

1.本案行为特征符合《刑法》第一百五十六条的规定，但缺乏适用该条的前提条件――未查清货主在购得手册后是否实施了逃避应纳税款的走私犯罪行为。

《刑法》第一百五十六条规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”。但本案无任何证据证明作为货主的trutech贸易公司和国际纤维贸易有限公司已实施了其偷逃应缴税额的走私行为，并达到了其偷逃应缴税额的走私目的。

2.更无证据证明本案当事人与已经实施了偷逃应缴税额的走私犯罪分子有“通谋”行为。

3.本案中无一当事人否认其行为有可能使货主偷逃其应缴税额，但一切陈述均来自陈述人的主观推测。《中华人民共和国刑事诉讼法》确立的定罪量刑基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，而不是本案当事人的主观推测。

4.本案既未查实确实的走私犯罪，又何来该走私犯罪的共犯?皮之不存，毛将焉附?

(三)张某向侦查机关自首之情节并不能改变张某之行为的法律性质

张某在司法机关未对其进行讯问或采取强制措施的情况下，主动向司法机关投案，并供述了其所实施的，并自认为是违法犯罪的事实――倒卖海关单证。该行为一方面反映了张某良好的品质和悔过服法、要求自新的愿望，另一方面也反映了张某对其行为的法律性质的认识错误。对于当事人对其行为的法律性质的认识错误，正确的处理办法应该是：当事人认为其行为违法犯罪，而法律不认为是违法犯罪的，不应该以违法犯罪论。

认定行为人之行为的法律性质的唯一标准是事实和法律，而不是该行为人对其行为的法律性质的错误认识。

四、应当注意的一个此罪与彼罪的界限

张某及其同案犯倒卖手册的行为，不同于非法经营犯罪行为

1.《2000年海关法》于其第九条中规定：“违反海关法规但不构成走私行为的，是违反海关监管规定的行为。”该法又于第八十四条规定：“伪造、变造、买卖海关单证，与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、帐号、发票、证明、海关单证，与走私人通谋为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由海关没收违法所得，并处罚款。”

结合《刑法》第一百五十六条之规定，前节所述规定应被理解为：凡伪造、变造、买卖海关单证，并有下述行为之一的，即可认定为走私行为：(1)与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、帐号、发票、证明、海关单证的;(2)与走私人通谋为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。该走私行为若使走私人在偷逃应缴税款的数额或偷逃次数等情节上达到了《刑法》规定的走私罪定罪标准，就以走私犯罪论处;否则，以违反海关监管行为论处。

2.走私行为或违反海关监管行为与非法经营行为侵犯的客体和客观方面特征完全不同。前者侵犯的客体为国家海关监管制度，后者侵犯的为国家市场管理制度;前者行为特征表现为违反《海关法》“及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理行为，而后者行为特征表现为违反国家市场管理法规，有《刑法》第一百二十五条所列的非法经营行为之一的行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

3.规定走私犯罪和非法经营犯罪的条款之间无竟合关系，不能混淆，更不能取代。

4.本案实系一悬案，有涉及《刑法》第一百五十六条规定罪名的嫌疑，但案件的主要事实――有无真实的走私犯罪――并未予以查清。因此，从表面上看，因适用《刑法》第一百五十六条之条件尚不具备，只留下一个与非法经营行为罪相类似的经营行为，但本案倒卖手册给货主的行为违反的并不是一般的市场管理法规，而系海关监管法规。

结论

张某于本案中的行为系一职务行为。该职务行为仅与程某之间有共同故意，与本案其他同案犯的行为之间无共同故意。该职务行为按其行为之时法律、法规不构成犯罪。张某等同案犯的行为在满足《刑法》第一百五十六条所规定的与走私犯通谋的前提下，有可能构成走私罪。但本案中一不可回避的事实是，无证据证明张某等人的行为在事实上已为走私犯提供了条件。张某等同案犯之行为与非法经营罪有本质的不同，不能混淆。张某具有自首情节。

上海市德尚律师事务所

律师：汪敏华

二〇〇二年四月八日

李某根走私普通货物、物品罪之

辩护词节录

辩护人认为，公诉机关指控被告人李某根的行为构成走私普通货物、物品罪，定性准确，但由于指控存在着部分事实不清、部分证据不足的问题，导致适用法律欠妥当。

根据本案的事实和证据，辩护人认为，在认定被告人李某根的行为触犯了刑法第153条第1款的同时，应当认定其具有刑法第156条的情节，对其以走私共犯论处，且应依据刑法第153条第1款第(2)项的规定予以处罚。

为了充分维护被告人的合法权益，辩护人将从本案的事实、证据以及被告人李某根在本案中的地位、作用和有关法律的适用三个方面，为被告人李某根提出三点辩护意见。

一、公诉机关对被告人李某根的指控，存在着部分事实不清和部分证据不足的问题(3个方面)

1.起诉书称：被告人李某根自2008年起长期从事走私手机入境的活动，……每次走私手机入境均是由被告人李某根与“黄太”和“李城”等人联系供货事宜。该指控事实不清，缺乏证据支持。理由有二：

其一，如果认定被告人李某根自2008年起长期从事走私手机入境的活动的话，公诉机关应当承担举证的证明责任，但在法庭调查中，公诉人没有向法庭出示证据证明这一指控，而事实上，本案的卷宗材料中，也没有证据能够证实被告人李某根是从2008年起就从事走私手机入境的犯罪活动。

其二，指控被告人李某根每次走私手机入境均是由其与“黄太”和“李城”等人联系供货事宜，同样没有证据支持。

该指控既没有被告人李某根的供述，也没有“黄太”和“李城”的证言证实。相反，倒是在本案的卷宗材料中，被告人李某根和同案被告人李钢某均供述，被告人李某根在“黄太”和“李城”处取得的手机货主是一个叫“阿雄”的人，在法庭调查中，被告人李绪某、李某也证实手机货主并不是李某根。也就是说，和“黄太”、“李城”联系供货事宜的另有其人，被告人李某根等人只不过是在帮助“阿雄”进行走私活动。

2.起诉书称：被告人李某根联系余新莲、余新平、“蓉姐”、岑小玉等“水客头”，并由上述“水客头”安排其手下“水客”将上述经拆分记账的手机走私入境。该指控存在事实不清的情况。

被告人李某根根本就不认识余新莲、余新平这2个“水客头”，也从没有供述过其联系过余新莲、余新平。在本案的卷宗材料中，没有该2人的证言，公诉机关提交给人民法院的证人名单中也没有该2人，所以，指控被告人李某根联系余新莲、余新平“水客头”是没有依据的。

上述指控，直接关系到被告人李某根参与走私活动的情节轻重、时间长短、是否直接联系走私的货源以及是否广泛联系“水客头”，这些都有可能影响到被告人李某根的量刑，因此，辩护人提请合议庭对上述事实的认定能予以高度重视。

3.公诉机关指控被告人李某根的走私行为涉嫌偷逃税额共计人民币5010070.03元。辩护人认为，该指控完全没有事实依据，缺乏相应证据支持，且与本案的其他指控产生冲突。理由有三：

其一，起诉书称：经查证核实该记录本记录走私入境手机数量为21383件，运费金额为347974元(指李钢某标注 “发货”的绿色小记录本——辩护人注)。

辩护人提请法庭注意，这是“记录”的手机数量，并不是查证属实的走私手机数量。该记录本上的数量，既没有“黄太”、“李诚”对手机数量的确认，也没有明通数码城A6-080号商铺对手机数量的确认。在走私案件的证据材料中，这是典型的“两头空”证据，这样的证据在没有其他证据佐证的情况下，是不能作为认定案件事实的直接证据的。本案中，毕竟没有充分证据证实记录本上所记载的21383件手机是真实的走私货物。

其二，深圳海关审单处出具的深关计税字(09-09)02300号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》由于缺乏有效证据的支持，不能作为本案的定案依据。

(1)根据广东财安司法会计鉴定所受深圳湾海关缉私分局委托作出的《关于深圳湾海关缉私分局李钢某团伙走私案证据材料的司法鉴定意见书》的记载，李钢某的小记录本上所记录的手机数量并无年份显示，而且没有手机价款显示，更无规格、品种产地的记载，凭什么来确定偷逃税款?

(2)记录本上所记录的手机到底是正品手机还是假冒品牌手机，案件证据中没有任何说明，特别是海关审单处出具的《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核资料清单》上明确标注“产地不明”，这实质上就决定了审单处所适用税则号列、税率是没有依据的，如何能确定计税价格呢?

(3)深圳市物价局价格认证中心是否作出了涉案财产价格鉴证结论书?如果没有，涉案物品价格是怎样认证的?如果有，那也会因深圳湾海关缉私分局无法提供涉案标的实物，只能是按理论出具价格鉴证结论，而且还无法得知是全新灭失物还是其他。

因此，深关计税字(09-09)02300号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》虽然是深圳海关审单处出具的，但由于缺乏最基本的基础事实，其科学性、真实性、合法性、公正性就无从谈起。而且，辩护人注意到，该《核定证明书》在计核结论中特意注明了是“李钢某账册深挖扩线部分”，这就说明了仅是对账册部分负责，而不是对案件事实负责。

《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第5条明确规定，海关出具的计核结论，经海关走私犯罪侦查机关、人民检察院和人民法院审查确认，可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。该规定表明,计核结论在刑事诉讼过程中属于待确认的证据,未经查证属实,不能作为定案证据。

鉴于以上客观情况和相应的规定，辩护人提请人民法院对深关计税字(09-09)02300号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》不予确认采纳，不予确认采信。

其三，起诉书指控称：手机走私入境后，……全部送往位于深圳市华强北明通数码城6楼的A6-080铺位，……由被告人李钢某记录在封皮标注为“发货”字样的绿色小本内。

然而，公诉机关在指控明通数码城6楼A6-080铺位老板被告人魏某微犯罪事实的时候，却是根据海关缉私行动当天，在明通数码城A6-025铺位查扣的标有“2082A”字样的记录本所记载的内容来确定被告人魏某微的涉嫌偷逃税款额，同时还确认了该记录本所记载的销售出去的手机1229台是被告人李某根送来的。

辩护人认为，公诉机关对被告人李某根的指控和对被告人魏某微的指控产生了冲突，既然是认定李钢某记录在封皮标注为“发货”字样的绿色小本内的21383台手机“全部送往位于深圳市华强北明通数码城6楼(魏某微)的A6-080铺位”，为什么对魏某微只认定涉案手机是1229台呢?这就出现了在同一案件运用证据不统一的情形。

辩护人提出这样的质疑，并不是说应当对魏某微也要认定走私手机21383台，而是要进一步说明，在本案中，对被告人李某根涉嫌走私的手机数量不能认定为21383台，只能认定为1229台，也就是说，被告人李某根的涉嫌偷逃税款额也应当是29.1784万元，只有这样，本案的指控才能统一、证据才能统一。

尤其重要的是，在没有充分证据证明被告人李钢某记录的21383件手机系走私货物的情况下，在证据无法相互印证的情况下,应采取有利于被告人的原则就低认定，这应当是我们的司法原则。

二、被告人李某根在本案中的地位和作用(2个方面)

辩护人认为，被告人李某根不是本案涉案货物的货主，不是走私犯罪的最大利益获得者，他仅仅是根据货主的指示，为货主提供运输的方便，属于走私共犯，且在共同犯罪中，是起次要的、辅助的作用。

1.李某根走私手机的行为，所赚取的是的带工费，即运费。符合刑法第156条的规定。

通过法庭调查，我们知道，要完成本案所指控的走私活动，要经三个环节，一是要在香港组织货源;二是要将手机偷运入境;三是要在深圳市场把手机卖出。

首先，本案涉案的走私手机是由在逃的真正货主魏奕雄(起诉书中没有提及此人，但侦查机关的起诉意见书中注明了其为犯罪嫌疑人，且在逃。深圳市中级人民法院审理的蔡伟豪走私案中的被告人蔡伟豪也供述该魏奕雄是走私货物的货主)在香港组织的货源，然后由起诉书中所提及的“黄太”、“李诚”将货物运输到中英街菜园角位于香港境内的仓库。

其次，本案被告人李某根接受货主的指示，安排李钢某、李绪某等前往中英街“黄太”、“李诚”的仓库拆分手机，将手机拆分成主机、随机配件、外包装盒三部分。由被告人李某根联系“水客头”将手机的主机和电池走私入境。手机走私到深圳后，由被告人李某根安排被告人李绪某、李某根据货主的指示，运到货主指定的收货地点深圳市华强北明通数码城6楼的A6-080铺位。

再次，由本案的被告人魏某微接收走私手机，在明通数码城卖出(即在国内把走私物品卖出)。

可以说，本案走私的过程和起诉书所指控的过程基本一致，所不同的是被告人李某根在其中究竟是什么角色。辩护人认为，李某根不是走私手机的货主。

其一，如果李某根是货主，为什么只安排“水客头”将手机的主机和电池走私入境?手机的随机配件和外包装盒怎么办?难道卖手机还可以不附带随机配件吗?不要外包装盒吗?

其二，如果李某根是货主，那么他将手机卖给被告人魏某微还需要什么带工费?还需要和魏某微按月结算带工费用吗?

其三，如果李某根是货主，那么他将手机送到华强北明通数码城6楼的A6-080铺位的时候，连一张收货凭证都不要吗?

以上三个问题足以说明，被告人李某根不是走私手机的货主，货主另有其人，我们不能因为走私货物的真正主人没有被抓获而加重被告人李某根所应承担的刑事责任。

其实，在本案中，被告人李某根的行为只是发生走私手机运输的环节上，虽然他的行为比较严重(如：雇请了李钢某、李绪某、李某等人，具体指挥了他们，联系了“水客头”，安排了送货等)，但我们也不能据此就认定他是走私手机的货主。他仅仅是根据货主的指使为货主提供运输的方便，同时赚取带工费。

所以，在本案的走私犯罪中，被告人李某根的行为对货主的走私行为具有一定的帮助作用，符合刑法第156条规定的情节，应以走私罪的共犯论处。

2.被告人李某根将走私手机运至华强北明通数码城，与被告人魏某微之间不是买卖关系。

公诉机关认定被告人魏某微明知是他人走私的物品还进行收购，就等于是指控被告人李某根将走私入境的手机卖给被告人魏某微。

辩护人认为该指控与事实不符，理由有3点。

(1)根据被告人李钢某的供述(2009年5月17日)，他们前往中英街“黄太”、“李诚”的仓库将手机拆分成三部分后，会将货物清单带回到沙头角住处，当天晚上就要与“阿雄”的马仔贝荣祥对账。

(贝荣祥在2009年5月17日的询问笔录中承认他的老板是魏奕雄，同时承认是为魏某微打工，对魏某微负责)。

试问：货物尚未运送到深圳境内，尚未交付给魏某微之前，即货物的所有权还没有转移之前，李钢某与贝荣祥要对什么账?如果是买卖关系，买卖行为尚未发生，需要对账吗?

事实上，涉案手机自始至终就不是李某根的，所以李某根的每一步(包括手机拆分、境内接货、送货等)均需向货主或货主雇请的人汇报。

(2)根据被告人魏某微的供述(2009年5月21日)，魏某微与李某根的结算分为两部分，一部分是手机款，……另一部分款项是带工费，……带工费是月结的，每月定期付给李某根。

试问：如果是买卖交易，这种结算方式符合常理吗?难道我们购买物品还要将货款和运输费分开支付吗?

事实上，魏某微结算给李某根的所谓 “货款”只不过是通过李某根的手代为向香港方支付的订货费罢了，“带工费”才是李某根应得的报酬，李某根得到报酬后，再支付“水客头”的带工费，支付李钢某、李绪某、李某等人报酬，才有钱支付房租等费用。

(3)从李绪某、李某的供述可知，两人每次送到明通数码城的货物，仅仅是手机主机和电池，所有的随机配件(充电器、安装光盘等)及手机的外包装盒都不是李绪某、李某负责运送的。

试问：被告人魏某微接收手机的目的，是为了销售手机，而她从李某根手里购买没有随机配件、没有外包装盒的裸机又如何实现其对外销售的目的呢?魏某微说，她还要另行购买随机配件和外包装盒，这并不符合常理。

可以说，本案所涉及的整个走私手机的活动，是由一个有组织、有预谋，并有着严格分工的走私犯罪集团所掌控，走私手机的随机配件、外包装盒等均有其他人负责安排运输入境，并统一运到明通数码城6楼的A6-080铺位。

综上分析，辩护人认为，被告人李某根与被告人魏某微之间不是买卖关系。

三、关于本案的法律适用以及对被告人李某根定罪量刑的意见(3点)

辩护人认为，走私罪惩罚的核心必然是亦只能是走私货物的货主，因为他偷逃了国家税款，侵犯了国家的关税贸易制度。

如果没有走私货物的货主，就不可能有走私货物或其他方面的走私行为，货主是所有走私行为的源头和核心。必须先有货主的走私故意，才有可能带动和形成配合协助走私的其他人员，可见，走私货物的货主所处的地位与作用和其他走私共犯是有原则区别的。

就本案而言，辩护人提请法庭对被告人李某根进行定罪量刑时充分考虑到以下几点：

1.被告人李某根的行为虽然侵犯了我国的关税贸易制度，但他的确不是走私货物的货主，不是走私犯意的发起者，不是走私犯罪的操纵者，亦不是走私犯罪的最大利益获得者。

2.对被告人李某根的行为应首先适用《中华人民共和国刑法》第156条，然后才适用第153条之规定。

3.充分考虑深关计税字(09-09)02300号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》的不科学性、不真实性、不合法性、不公正性，不应将该《核定证明书》作为认定被告人李某根犯罪涉及偷逃税款的依据。

某公司被控走私犯罪辩护意见

一、本案不具备走私普通货物罪的主观和客观要件。

1.公司没有伪报涉案产品品名，检察机关指控该公司伪报品名与事实不符，不能成立。

①公司没有篡改任何商业文件：有关涉案货物的合同、发票的进口商品品名均为“A”液体;

②该三票货物的进口审批文件的品名也为“A”液体;

③有关货物的包装上显示的品名也为“A”液体;

④农业部有关该产品的登记证书上确定的品名也为“A”液体。

⑤目前公司虽然不得不按照海关要求以该税则号报关进口“A”液体(尽管公司并不认同该申报)，其仍沿用“A”液体这一品名。

以上表明，该产品的品名是出口方确定的，公司在申报时使用了完全相同的名称，伪报品名是指向海关申报时将此种货品名称报为彼种货品名称，而公司没有任何虚假申报或者在商品品名方面有任何误导海关的行为，因此，指控公司伪报品名是没有任何事实根据的。

2.公司没有走私的故意。

①公司法人王某等人的供述并不表示该三人特别是王在当时已知或者已被明确告知，“A”液体属于以该税则号报关产品。判明这一点对于判断当时王的主观状态以及本案行为人的主观过错程度、性质至关重要;

②对于如此专业、复杂海关商品分类问题，王和张在申报当时不完全清楚也不可能清楚“A”液体应属于使用该税则号的产品，这超过了二人知识范围和认知能力。公司聘请海关代理的目的也在于规范报关行为，其召集张等二人开会研究恰恰说明王对如何申报的谨慎态度，且也明确要求项去咨询有关部门。这显然不是“密谋”故意错误申报。客观上如果要故意作错误申报，王可以直接下达指令，根本不需要开会研究。

退一万步说，即使海关认定本案涉案产品属于该品目，王等三人最大的过失仅在于：在不十分确定“A”液体的正确税则号时，应当向海关咨询请教而不应当自行其是。但是，根据相关海关法规，事先向海关申请商品预归类或者进行有关咨询，是当事人的权利而非法定义务。因此，王等三人未进行此种咨询最多只是一种过失而不应当被认定为具有走私的故意。

③王对于本案涉案产品海关分类的处理并未告之公司董事会的其他成员，更未获得其批准，换言之，公司并没有走私的犯罪故意。

④根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对判断犯罪嫌疑人主观故意客观标准的规定，本案不符合走私犯罪主观要件的要求。

3.本案缺乏认定公司具有走私故意的基础。

认定公司具有走私故意，应以“A”液体确实无疑地归入该品目为前提。只有绝对确定“A”液体应归于该品目时，才能考虑公司是否有主观故意问题。而海关并不是最终确定税则归类的有权机关，现公司对涉案产品如何归类仍有争议。正是海关剥夺了公司行政复议和提起行政诉讼的权利，而直接进入刑事侦查并采取了强制措施，使得本案争议产品的归类至今没有明确，公司是否存在故意根本无从谈起。

正是海关首先假定该产品归于该品目，继而通过刑事手段搜取所谓的有罪证据，是在搞有罪推定，违背了我国无罪推定的原则。

综上，本案既不符合走私罪客观要件的要求，也不符合主观要件的要求，因此，不构成法人走私犯罪。

二、商品归类问题不能构成走私。

1.根据1999年10月1日海关总署发布的中华人民共和国海关实施《行政复议法》办法第六条第一款的规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本办法向海关申请行政复议：对海关在完税价格审定、税则归类、原产地、税率和汇率适用，缓征、减征或者免征税款，税款的征收、追缴、补税、退税，征收滞纳金，从银行账号划拨税款，拍卖或变卖财产抵缴税款及其他征税行为有异议的(以下简称纳税争议)。因此，对于税则归类之争议应该通过行政复议程序解决，这显然只是一个行政案件而非刑事案件。但是，由于海关并未明确告知公司行政复议的权利和期限，并且在争议未解决之前直接作为刑事案件进行侦查并采取强制措施(这一点我们认为是违反常规和程序的)，使得公司不知也不能进行行政复议，同时也使得当事人丧失了依法申诉和提出异议的宝贵机会。这实际上是海关对缉私侦查权的滥用，客观上剥夺了公司进行行政复议的权利，显然是“莫须有”的归罪方式。

2.从海关总署2003年第40号公告中可以看出，因商品归类错误引起的关税及其他进口环节税的问题，仅涉及退税、补税问题。而且该公告将归类错误造成的后果也仅限于少征或漏征税款，与偷逃税款的性质绝然不同。因此，即便是归类错误，也仅涉及追征税款问题。将商品归类错误解释成走私行为，有违我国“罪刑法定”的基本原则。

辩护人曾试图找到因税则归类问题构成走私罪的理论依据和相关判例，但截止到庭审前均归于徒劳。如果对这一本属于行政争议的案件作出有罪判决，本案很可能开我国因税则归类问题而给予刑事制裁的先河。我们认为，作为刚刚加入WTO的成员国，作为世界海关组织的一员，我们应站在更高的角度，正确理解和运用有关国际公约和惯例来处理本案。在关税逐年降低，走私犯罪日益减少的今天，扩大打击面不符合世界贸易一体化的潮流，也不利于我国的招商引资，更可能有损我国在国际交往中的形象和执法机关的声誉。

三、关于本案证据的认定。

1.海关化验中心出具的几份化验鉴定书均不能作为证据使用。

①这些鉴定结论形式违法。

《刑事诉讼法》第一百二十条规定，鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。但这几份鉴定结论只有鉴定人的人名章，并无鉴定人的亲笔签名，这些人名章真实与否本身也无从考证。考虑到对刑事证据要求的严格性，鉴定人亲笔签名是鉴定结论形式上所必须的，因此这些鉴定结论不能作为定案根据。

②这些鉴定结论内容违法。

鉴定结论只能对专门性的问题作出结论，而不能适用法律，即鉴定机关和鉴定人无权作出法律上的结论。商品归类问题不能由鉴定结论作出，只能由审判机关依法适用协调制度得出最后结论。这些鉴定结论对涉案商品的归类意见，实际上是代替人民法院进行裁判，侵犯了人民法院的审判权。

2.关于书证中有关当事人的注释问题。

我们注意到，在指控被告犯罪的书证中，有大量当事人的注释，但这些注释只能限制在对书证本身的解释上，而其他内容均应归于无效。因为这超出了书证本身的证明范围，又不是以合法的方式和形式固定下来的证人证言(或被告人陈述)，其存在本身没有任何法律依据，反而有强迫当事人自我归罪的嫌疑。

综上，我们可以看出：本案认定被告人有罪的证据存在很多瑕疵，且不能形成严密的证据链条。相反证明被告人无罪的证据确实充分。根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第三款规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。该公司既无走私的事实，又无走私的故意，检察机关指控其伪报品名，构成走私普通货物罪不能成立。恳请审判长、审判员对本案作出无罪判决。

关键词：走私犯罪辩护律师   走私普通货物、物品罪辩护律师

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