江苏陆某被控贪污罪、挪用公款罪一案一审补充辩护词

补充辩护词

审判长、审判员：

上诉人陆某挪用公款罪抗诉案、贪污罪上诉案，贵院已于2017年7月26日开庭审理，本辩护人在递交辩护词基础上，根据庭审情况，补充辩护意见如下：

一、抗诉机关诉讼行为不符合法律规定

本案抗诉机关不服一审判决书未认定上诉人陆某挪用公款2081万元犯罪事实，但抗诉的事实和理由，已超出原起诉书指控的案件事实范围，抗诉机关发起新的公诉指控，不符合法律规定。具体事实和理由如下：

1、公诉机关指控被告人陆某利用担任国有企业负责人职务之便，个人决定以单位名义挪用公款1480万元给安徽MM湖公司进行营利活动，构成挪用公款罪。

Y州市G江区人民检察院扬G检诉刑诉【2015】425号起诉书指控犯罪事实如下：“2009年至2014年3月期间，被告人陆某利用担任Y州市G江区JW粮管所主任的职务之便，个人决定以单位名义将Y州市G江区粮食购销公司拨付给该所收购地方储备粮的资金共计人民币2081万元，分别借贷给安徽MM湖农业开发集团公司，进行营业活动、偿还其经营Y州市G江区JW粮管所自营粮期间的欠款，并谋取个人利益。截至案发时，造成Y州市G江区粮食购销公司储备粮收购款人民币555.2万元无法收回。具体分述如下：

1、2009年，被告人陆某在经营地方储备粮期间，将Y州市G江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款中的人民币250万元，借贷给安徽MM湖农业开发集团公司，用于营利活动。

2、2009年，被告人陆某在经营地方储备粮期间，将Y州市G江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款中的人民币601万元偿还其经营Y州市G江区JW粮管所自营粮的借款，谋取个人利益。

3、2010年，被告人陆某在经营地方储备粮期间，将Y州市G江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款中的人民币520万元，借贷给安徽MM湖农业开发集团公司，用于营利活动。

4、2011年，被告人陆某在经营地方储备粮期间，将Y州市G江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款中的人民币480万元，借贷给安徽MM湖农业开发集团公司，用于营利活动。

5、2012年，被告人陆某在经营地方储备粮期间，将Y州市G江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款中的人民币200万元，借贷给安徽MM湖农业开发集团公司，用于营利活动。

6、2013年，被告人陆某在经营地方储备粮期间，将Y州市G江区粮食购销公司拨付的地方储备粮收购款中的人民币30万元，借贷给安徽MM湖农业开发集团公司，用于营利活动。

 本院认为：被告人陆某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯刑法第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以挪用公款罪追究刑事责任。”

   显然，起诉书将被告人陆某犯挪用公款犯罪事实分成两类情形：1、个人决定以单位名义，借贷公款给他人使用，他人用于营利活动。2、个人决定以单位名义，将公款偿还个人借款，谋取个人利益。检方的庭审举证也是基于该犯罪指控。

  公诉人当庭发表的公诉意见，论述陆某借贷资金给MM湖公司使用构成挪用公款罪，公诉人的理由是：“最高人民检察院2000年3月14日《关于挪用公款给私有公司、私营企业使用的行为是否构成犯罪及适用法律问题的请示》中也认为，挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为，无论在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪。以及1998年的司法解释中规定，明知使用人用于营利活动，应当认定挪用人挪用公款进行营利活动。”（见一审笔录第11页）

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）（1998年5月9日法释【1998】9号）第一条规定：“刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私人公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”。第二条规定：“对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：（一）、挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。（二）、挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。（三）、挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。”

起诉书的指控内容、公诉人的公诉意见，可以清楚反映出：公诉机关认定陆某借贷公款给MM湖公司进行营利活动，符合《解释》第（二）条第（二）项情形，构成挪用公款罪。检方无论在起诉书，还是庭审举证、发表公诉意见，都未就MM湖公司1480万部分表达过被告人谋取个人利益的意见。

对挪用公款罪三类情形中的“归个人使用”含义，全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释（2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）已有明确规范：“全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）、以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”

  根据立法解释，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的，行为人谋取个人利益的，方能认定为归个人使用，才能构成挪用公款罪。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，该单位即便用于营利活动，但挪用人未谋取个人利益的，不构成犯罪。

  1998年最高法院司法解释规定的三类挪用公款犯罪情形，对于“归个人进行营利活动”中的归个人使用，并未区分“以个人名义将公款供其他单位使用”和“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的不同情况。根据立法解释，个人决定以单位名义将公款供其他单位进行营利活动，但未谋取个人利益的，行为人不构成犯罪。本案起诉书指控，陆某个人决定以单位名义将公款供MM湖进行营利活动，即构成犯罪，显然违背法律规定，错误指控。

2、抗诉机关抗诉意见改变公诉机关指控犯罪事实及适用法律，明显违反法律。

抗诉机关宣读的抗诉意见书及发表的意见，对起诉书认定被告人陆某挪用公款罪给MM湖公司的犯罪事实及适用法律进行更改，并在此基础上进行支持抗诉举证。出庭检察员明确表示：就MM湖1480万元资金部分，被告人陆某构成挪用公款罪的法律依据为上述立法解释第（三）类“归个人使用”情形，检察员就抗诉机关认定陆某谋取个人利益事实进行了法庭举证。

   辩护人认为：一审法院根据起诉书指控的犯罪事实及适用法律，认定挪用公款罪指控事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，具有充分事实和法律依据。

首先，对于涉及MM湖公司1480万元部分，检方没有认定陆某“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”，而是认定陆某“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，进行营利活动”。但将公款供其他单位使用进行营利活动，并不等于行为人“谋取了个人利益”，只要行为人没有谋取个人利益，即不构成挪用公款罪，检方该部分犯罪指控明显不符合法律规定。而对于起诉书指控陆某将公款601万元偿还其经营粮管所自营粮的借款，谋取个人利益，构成挪用公款罪部分。一审法院综合判断全案证据材料，认定指控事实不清、证据不足，最终无罪认定，具有充分事实及法律根据。

刑事诉讼法第二百一十七条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”，抗诉机关就涉及MM湖公司1480万元资金是否属于陆某挪用公款性质，举证陆某“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取了个人利益。”抗诉机关实质上在开启新的公诉案件，而非对一审判决认定事实及法律适用正确与否，履行法律监督职能。刑事诉讼法第二百二十五条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；” 鉴于抗诉行为违反法律规定，二审法院应驳回抗诉，维持一审法院对挪用公款罪的无罪认定。

二、抗诉机关认定上诉人陆某谋取个人利益的四方面事实均无法成立

抗诉机关从四个方面认定陆某代表的粮管所与MM湖公司1480万元资金、归还粮管所自营粮借款601万元过程中，陆某谋取了个人利益。理由是：1、陆某骗取粮食局奖励金，属于谋取个人利益。2、MM湖公司为粮管所拆借资金、陆某借贷资金给MM湖公司获得利润，谋取个人利益3、骗取32万多元储备粮补贴，谋取个人利益。4、归还自己拖欠的自营粮借款601万元，谋取个人利益。

     上述抗诉机关的第2、3、4点理由，辩护人在书面辩护词中已有充分反驳，此处不再重复。第2点理由中，有抗诉机关当庭提出新的主张：财务资料反映MM湖公司有拆借资金给JW粮管所的行为。对此，辩护人认为：该主张未有各方当事人对资金情况的说明，陆某本人对该资金性质无法确认，抗诉机关所谓MM湖拆借资金给JW粮管所使用的观点无法成立。

   对抗诉机关认定陆某领取粮食局考核奖金属于挪用公款犯罪构成中的谋取个人利益，辩护人认为，此主张完全没有法律根据，挪用公款犯罪行为人谋取个人利益，是和挪用公款犯罪目的直接相关，属于犯罪追求的结果，而非与犯罪行为无直接关联的它行为引发的利益因素。本案中，所谓粮食局的考核奖金并非检方指控陆某挪用公款行为的目的及追求结果，与陆某、MM湖公司无关，而是与JW粮管所与粮食购销公司存在的粮食购销关系相关。抗诉机关认为陆某“谋取个人利益”观点完全不能成立。

三、抗诉机关反复以“稳赚不赔”违反商业规律为由，错误认定JW粮管所和MM湖公司属于资金借贷关系。

抗诉机关坚持认为：JW粮管所支付MM湖公司1480万元资金并收取利息及利润，稳赚不赔不符合商业规律，世上没有只赚不亏的生意，据此认定资金为借贷，而非粮食购销。上诉人陆某辩解：该模式为粮食购销公司、MM湖公司、粮管所三方协商同意。所谓“稳赚不赔”的原因，其实，MM湖公司负责人证人胡ST在一审出庭作证中已对公诉人的同样疑问作了合理解释。他在回答公诉人的发问时，陈述了原由：“公：你要支付利息，还要垫付货款，你给他代收有什么好处？胡：在收购季节，我们要组织一定的粮源，来保证第二年我们加工企业的正常生产，保证市场的需求。这当中可能出现亏损，也没有办法。”“公：按照你的陈述，你们要保证JW粮管所只赚不亏，而自己可能亏损，是不是事实？胡：并不是我要保证他的利润，因为我与别的企业也是这样的，别的企业也要考虑他的利润空间，如果不考虑到一定空间，他们就不会把粮食再反销给我们。”（见一审庭审笔录）

   证人胡ST清楚回答了抗诉机关出庭检察员的疑问，这符合粮食加工企业的生存发展模式，根据证人胡ST的庭审陈述，MM湖公司早在2007年就与JW粮管所进行粮食购销合作。辩护人二审阶段提供时间为2008年9月10日，JW粮管所和MM湖公司签订的《农副产品购销合同》、2008年9月16日，JW粮管所为委托MM湖公司收购稻谷，向中国农业发展银行Y州市G江支行贷款的《申请》，该书证证实胡ST陈述的真实性。

    事实上，检方主张购销公司委托JW粮管所代购地方储备粮，该主张也存在盈亏竟然要JW粮管所承担的违背法律及常理之处，在检方认定JW粮管所与MM湖公司为借贷关系问题上，辩护人在一审、二审的辩护词中明确指出该认定存在诸多明显违背常理之处，检方未有任何合理解释，纯属为了指控犯罪目的而错误主张购销公司委托JW粮管所购粮，JW粮管所将资金借贷给MM湖公司使用。

  综上，抗诉机关由所谓“稳赚不赔”推导出1480万资金为借贷，完全是凭推理、想象来认定案件重要事实。

四、关于陆某的主体身份、是否个人承租JW粮管所，是否自主经营、自负盈亏，是否谋取个人利益问题

（1）、关于JW粮管所是否具有经营自主权、自负盈亏问题

公诉人出庭公诉意见为：“但在实际经营中，被告人陆某所经营的地储粮、托市粮、自营粮都混同在一起，不论是购销公司给其收购地储粮的款项还是MM湖给其的款项，均不能认为是单位利益。” 抗诉机关为证明陆某个人谋取个人利益，始终强调JW粮管所被陆某个人租赁经营，JW粮管所等于陆某个人，这是完全不符合JW粮管所实际经营状况的。本案存在四份资产租赁合同，分别为：

1、2005年4月28日起至2008年4月28日的《租赁合同》出租方为JW粮管所，承租方为Y州市润穗粮油有限公司（签名人为陆某、黄乃杨）（二审检察卷16-17页）

2、2008年4月1日起至2010年3月31日的《资产租赁合同》，出租方为Y州市G江粮食购销公司，承租方为Y州市润穗粮油有限公司（润穗公司盖章，陆某签名）

3、2010年4月1日起至2012年3月31日的《资产租赁合同》，出租方为Y州市G江粮食购销公司，承租方为陆某（陆某签名）

4、2012年4月1日起至2014年3月31日的《资产租赁合同》，出租方甲方为Y州市G江粮食购销公司，承租方乙方Y州市G江粮食购销公司（陆某在乙方处签名）

  本案证据材料充分证实，根据《租赁资产合同》，无论认定由承租人润穗公司租赁经营JW粮管所，还是所谓陆某个人租赁JW粮管所资产，实际情况是，承租人并不拥有自主经营、自负盈亏的自主经营权，润穗公司没有实际经营过，陆某个人也未实际经营过JW粮管所，对外经济活动，无论储备粮还是自营粮，均是以JW粮管所名义进行，利益归于粮管所，没有任何证据证明陆某个人享受过租赁合同中的经营权和盈亏分配权，JW粮管所涉及的多起民间借贷案，当事人是粮管所，在财产执行阶段，债务承担人为G江区粮食购销公司。

《关于进一步深化国有粮食企业改革的实施意见》文件内容显示：“二、改革的主要形式2、资产租赁经营。保留汊河、JW等八家粮管所牌子，其公章、工商执照和税务登记证等由区粮食购销公司统一管理，由职工出资设立新的有限责任公司。新组建的企业按照公司法的要求进行运作，并以确保国有资产保值为前提，与区粮食购销公司签订国有资产整体租赁合同。”（二审检察卷16-17页），     

证人梅xf陈述：“2009年至2014年，我被G江区粮食购销公司委派到JW粮管所的代账会计任总账会计，许SL是现金会计。”（二审检察卷29页）

根据书证、证人证言，结合陆某有关JW粮管所对外经济活动必须经过粮食购销公司批准同意的辩解意见，本辩护人认为：在案证据充分证实，JW粮管所所有经济活动并不自主，无论是润穗公司，还是陆某均不能享受《资产租赁合同》中约定的自主经营、自负盈亏的经营权。抗诉机关仅凭《租赁资产合同》认定陆某完全自主租赁经营粮管所，不仅极不严谨，且是对被告人的严重不负责。

需要指出，G江区粮食局财务科长戴xj的证言有明显虚假内容，该证人接受检方调查时称：“2014年7月前，JW粮管所的印章和账册是由JW粮管所自己保管的，陆某出事之后，印章和账册都被收上来了，”（二审检察卷27页）。

戴xj陈述内容与在案的政府文件规定不符，证人涉嫌虚假陈述。对于JW粮管所是否有独立自主经营权，购销公司委派到粮管所的总账会计梅xf最清楚，让人奇怪的是，检方并未就向证人梅xf调查了解JW粮管所是否具有自主经营权，包括公司印章、账册、税务登记证、工商执照的管理问题，本辩护人合理怀疑抗诉机关之客观公正性，有罔顾案件事实，为抗诉而抗诉之重大嫌疑。

（2）、关于陆某的主体身份问题

抗诉机关以2001年G江区粮食购销公司对陆某担任粮管所主任的任命书、2014年3月，G江区粮食局对陆某的免职决定书，以此证明在长达十余年时间内，陆某的身份始终为国有企业中从事公务的国家工作人员。但检方的主体身份认定与政府改制文件内容相悖，也与辩护人提供证据证明的事实不符，陆某早在2001年即被买断工龄，领取补偿费，2005年，陆某被粮食购销公司解除劳动合同关系，陆某的粮管所主任并不享受国企工资和社保待遇，完全处在自我保障状态，不符合国有企业中从事公务人员的身份特征。

挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员，贪污罪的犯罪主体为国家工作人员以及国有单位委托管理、经营国有财产的人员。根据在案证据材料，陆某的主体身份究竟为何？检方指控陆某挪用公款犯罪逻辑存在明显的矛盾：认定陆某为粮管所主任，属于国家工作人员从事公务活动，符合挪用公款、贪污犯罪主体身份。但检方为证明陆某谋取个人利益，同时又认为陆某租赁国有资产，自主经营、自负盈亏，进入JW粮管所的款项都是陆某个人的，都不属于粮管所单位的，陆某可以随意提取使用，陆某谋取了个人利益，这在逻辑上是难以成立。辩护人不禁要问：本案中，陆某在JW粮管所，究竟是何身份？检方为使陆某符合挪用公款罪的犯罪主体，认定其属于国有企业从事公务的国家工作人员，为证明陆某谋取个人利益，又认定JW粮管所资金都是陆某的个人利益。这岂不荒唐无稽？

一个客观事实是：2014年3月，G江区粮食局发文免去陆某粮管所主任职务时，陆某与G江区粮食购销公司签订的《资产租赁合同》仍在合同期内，购销公司从未提出解除，该事实也能证明，陆某不具有《资产租赁合同》约定的权利，陆某涉案后，出租方粮食购销公司也未对承租人清产核资，合同并未完全执行，从财务账册反映，粮食购销公司收取了租赁费及风险金，却未履行合同义务。

（3）、关于陆某是否谋取个人利益问题

挪用公款罪指控部分，公诉机关就涉及MM湖1480万元资金，只是认定陆某个人决定以单位名义借贷给他人使用，用于营利活动。抗诉机关增加指控“谋取个人利益”事实，此举违反抗诉法律程序。检方二审卷宗证据材料清楚证实：抗诉机关为认定陆某犯挪用公款罪，存在先罪后证行为，据陆某向辩护人转述，2017年6月20日，抗诉机关工作人员围绕陆某有无从粮管所账上取款用于个人消费进行讯问，调查具体款项去向，陆某作了解释，该讯问笔录未让陆某签字确认。该奇特现象说明，抗诉机关为查找陆某“谋取个人利益”所谓证据材料，已然掘地三尺，仍然无法证实。辩护人有理由相信：抗诉机关明知陆某不构成挪用公款罪，却一再拖延应遵循的法定抗诉期限，为抗诉而抗诉，浪费司法资源，让人唏嘘。

综上，辩护人认为：抗诉机关抗诉程序违法，抗诉事实和理由错误，二审法院应驳回抗诉，维持一审对于挪用公款罪无罪的认定。

上述辩护意见，请合议庭认真考虑，谢谢！

上诉人陆某辩护律师：

2017年7月28日

变更强制措施申请书

申请人：上海东杰律师事务所律师  孙云康，执业证号：13101200410719983，地址：上海市长宁路XXX号13楼C座，电话：021-80129XXX，182XXXXXXXX

申请事项：对被告人陆某变更强制措施为取保候审或监视居住

事实与理由

   2015年10月21日，江苏省Y州市G江区人民检察院对被告人陆某以挪用公款罪、贪污罪提起公诉（ 扬G检诉刑【2015】425号），贵院受理后，同年11月18日，对该案开庭审理 ，法庭调查未完成，法庭宣布休庭。至今，贵院未恢复案件庭审程序，被告人陆某持续关押于Y州市看守所。

  《刑事诉讼法》第二百零二条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。”，被告人陆某案审理期限严重超出法定期限，被告人遭超期羁押，司法人权受到严重侵害。辩护人认为：根据在案证据材料，公诉机关认定被告人陆某犯挪用公款罪、贪污罪的犯罪事实并不存在，指控罪名不能成立，

   《刑事诉讼法》第六十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”；第九十七条：“人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。”

    鉴于被告人陆某遭超期羁押，至今案件仍未审结， 根据法律规定，辩护人申请贵院同意对其变更强制措施为取保候审或监视居住，被告人愿意提供保证人或保证金，保证不妨碍诉讼活动的进行。

上述申请，请法院认真考虑，谢谢！

此致

Y州市G江区人民法院

                                    申请人：被告人陆某辩护人

                                       2016年10月  日

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