朱某某被判组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪一案之二审辩护词

辩护观点概要

一、一审认定朱某某犯敲诈勒索罪判刑十年六个月，量刑畸重。朱某某全程没有参与涉案组织成员实施的全部八宗敲诈勒索犯罪，事前事后均不知情，与其他指挥、策划或直接参与的组织者、领导者量刑应有所区别，才能体现罪刑相适应原则

首先，一审判决未认定朱某某指挥、策划或直接参与全部八宗敲诈勒索案，无论事前事后，朱某某对全部八宗敲诈勒索案均不知情。与本案另三名组织者、领导者刘某某、陈某某、刘某某相比较，一审判决对于朱某某的敲诈勒索罪的量刑畸重，违背罪刑相适应原则。

其次，一审判决对于朱某某敲诈勒索罪的十年六个月量刑远远高于直接实施的成员，明显畸重。根据最高人民法院的司法解释，其属于“根本不知晓”的情形，只应负一般的责任，直接实施的成员应负最重的责任。

再次，朱某某对于全部八宗敲诈勒索案根本不知晓，不仅对其敲诈勒索罪量刑畸重，对其组织、领导黑社会性质组织罪的量刑也过重。

辩护人恳请二审法院对朱某某敲诈勒索罪的畸重量刑改判，由有期徒刑十年六个月改判为二年以下有期徒刑，对朱某某组织、领导黑社会性质组织罪过重量刑改判，由有期徒刑八年改判为有期徒刑七年，强迫交易罪（判有期徒刑二年十个月）的定罪量刑不变，则总和刑期以不超过十年为宜。

二、目前朱某某案中被查封、扣押、冻结的财产明显超出一审判决所涉财产刑范围，超出部分应依法予以解封、退还，属于朱某某家属的合法财产亦应解封、退还。朱某某家属也将竭尽全力筹款、借款，请二审法院准许其以相应现金置换，将扣押财产解封、退还

首先，本案被查封、扣押、冻结的财产中属于朱某某亲属的合法财产部分，应依法予以解封、退还。

其次，本案中，朱某某被查封、扣押、冻结的财产亦明显超出判决所涉财产刑范围，超出部分应依法予以解封、退还。朱某某家属也将竭尽全力筹款、借款，请二审法院准许其以相应现金置换，将扣押财产解封、退还。

辩护人恳请二审法院对涉案房产进行委托评估，解除超出财产刑部分的财产的查封，将剩余部分财产及时返还所有人。朱某某家属也将竭尽全力筹款、借款，请二审法院准许其以相应现金置换，将扣押财产解封、退还。

目录

辩护观点概要

一、一审认定朱某某犯敲诈勒索罪判刑十年六个月，量刑畸重

首先，与本案另三名组织者、领导者相比较，一审判决对于朱某某的敲诈勒索罪的量刑畸重，违背罪刑相适应原则

其次，一审判决对于朱某某敲诈勒索罪的量刑远远高于直接实施的成员，明显畸重

再次，对朱某某组织、领导黑社会性质组织罪的量刑也过重

二、目前朱某某案中被查封、扣押、冻结的财产明显超出一审判决所涉财产刑范围，超出部分应依法予以解封、退还

首先，本案被查封、扣押、冻结的财产中属于朱某某亲属的合法财产部分，应依法予以解封、退还

其次，朱某某被查封、扣押、冻结的财产明显超出一审判决所涉财产刑范围，超出部分应依法予以解封、退还

附件一：最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（2010年4月14日《人民法院报》）

附件二：最高人民法院研究室《关于如何执行没收个人全部财产问题的研究意见》（《司法研究与指导》2012年第1辑）

广州市中级人民法院暨本案合议庭：

广东广强律师事务所依法接受朱某某之子朱某豪的委托，并得到朱某某的确认，指派我们在朱某某被判组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪一案中担任朱某某的二审辩护人。

目前，该案已向贵院提出上诉，由贵院刑一庭审理，处于二审阶段。

广州市荔湾区人民法院作出的《刑事判决书》（以下简称“一审判决”），对当事人朱某某的判决是：

“朱某某犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元，罚金九十八万元。”（一审判决书第564页）

在当前党中央、国务院开展“扫黑除恶专项斗争”的大背景之下，作为辩护人，亦深知在一审判决朱某某构成组织、领导黑社会性质组织罪后，二审阶段改判存在难度。但是，辩护人认为，即便朱某某构成组织、领导黑社会性质组织罪，一审判决也存在对其量刑畸重，以及扣押财产明显超出判决所涉财产刑范畴的问题。辩护人恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，将朱某某犯敲诈勒索罪的刑期由有期徒刑十年六个月改判为有期徒刑二年以下，将犯组织、领导黑社会性质组织罪改判七年，总和刑期以有期徒刑十年为宜；将超出财产刑部分的扣押财产解封、退还。朱某某家属也将竭尽全力筹款、借款，请二审法院准许其以相应现金置换，将扣押财产解封、退还。

一、一审判决认定朱某某犯敲诈勒索罪判刑十年六个月，量刑畸重。即便朱某某组织、领导黑社会性质组织罪成立，但对于涉案组织成员实施的八宗敲诈勒索犯罪，朱某某全程没有参与，事前事后均不知情，与其他指挥、策划或直接参与的组织者、领导者量刑应有所区别，才能体现罪刑相适应原则

首先，即便朱某某构成组织、领导黑社会性质组织罪，应当对一审判决认定的组织成员为组织利益实施的强迫交易罪、敲诈勒索罪承担责任，但与本案另三名组织者、领导者相比较，一审判决对于朱某某的敲诈勒索罪的量刑畸重，违背罪刑相适应原则。

一审判决认定朱某某构成组织、领导黑社会性质组织罪，则对朱某某应当按该组织成员所犯的全部为组织利益实施的罪行处罚。但即便如此，同样身为组织者、领导者，在犯罪活动所起的作用、地位不同，其所受刑罚亦应不同，如此才能体现罪刑相适应原则。

一审判决构成组织、领导黑社会性质组织罪的四名被告人中，除了朱某某之外的另外三人（刘某某、陈某某、刘某某）均被一审法院认定直接参与了敲诈勒索涉案。具体情况如下：

一审判决认定刘某某直接参与第四起彭某某等被敲诈勒索案，涉案金额32000元（一审判决书第426页）。

一审对刘某某敲诈勒索罪判处刑罚为有期徒刑十一年，并处罚金二十万元（一审判决书第563页）。

一审判决认定陈某某直接参与第六起钟某某等被敲诈勒索案，涉案金额10000元（一审判决书第435-436页）。

一审对陈某某敲诈勒索罪判处刑罚为有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元（一审判决书第564页）。

一审判决认定刘某某直接参与了五宗敲诈勒索涉案，分别是：第一起中海某某项目被敲诈勒索案，涉案金额387837.6元（一审判决书第398页）

第三起某某电子项目被敲诈勒索案，涉案金额181520.25元（一审判决书第418页）

第四起彭某某等被敲诈勒索案，涉案金额32000元（一审判决书第426页）

第七起钟某某等被敲诈勒索案，涉案金额120000元（一审判决书第439页）

第八起某某项目被敲诈勒索案，涉案金额400000元（一审判决书第452页）

总计涉案金额1121357.85元，一审对刘某某敲诈勒索罪判处刑罚为有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元（一审判决书第564页）。

一审判决书对全部八宗敲诈勒索案的事实认定部分，均未涉及朱某某，一审判决未认定朱某某指挥、策划或直接参与全部八宗敲诈勒索案。事实上，无论事前事后，朱某某对上述八宗敲诈勒索案均不知情，涉案金额为0，一审对朱某某敲诈勒索罪判处的刑罚为有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元，属于量刑畸重。

根据一审判决书中上述内容，辩护人整理了《一审判决构成组织、领导黑社会性质组织罪的被告人参与敲诈勒索案情况表》（见表一）。

表一：一审判决构成组织、领导黑社会性质组织罪

的被告人参与敲诈勒索案情况表

其次，即便朱某某构成组织、领导黑社会性质组织罪，应当对一审判决认定的组织成员为组织利益实施的强迫交易罪、敲诈勒索罪承担责任，但根据最高人民法院的司法解释，其属于“根本不知晓”的情形，只应负一般的责任，直接实施的成员应负最重的责任。但一审判决对于朱某某敲诈勒索罪的量刑远远高于直接实施的成员，明显畸重。由上可知，一审判决对于组织者、领导者的敲诈勒索罪部分的量刑，直接参与一宗敲诈勒索案的刘某某判处刑罚为有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；直接参与一宗敲诈勒索案的陈某某判处刑罚为有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元；直接参与五宗敲诈勒索涉案的刘某某判处刑罚为有期徒刑十一年、十年六个月，并处罚金十八万元，而对于一审判决未认定指挥、策划或直接参与全部八宗敲诈勒索案的朱某某，其全程没有直接参与任何一宗敲诈勒索，事前事后均不知情，一审判决却对其敲诈勒索罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元，仅次于刘某某，与陈某某、刘某某量刑相同。如此畸重量刑，明显违背我国刑法惩罚与教育相结合及罪刑相适应的基本原则。

根据最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（发布于2010年4月14日《人民法院报》，原文见附件）规定：“还要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。”

一审判决书对全部八宗敲诈勒索案的事实认定部分，均未涉及朱某某，朱某某既未指挥、策划，也未直接参与，事前事后均不知情，无疑属于“根本不知晓”的情况，只应负一般的责任，直接实施的成员应负最重的责任。

一审判决构成参加黑社会性质组织罪的被告人中，有23人被认定直接参与了敲诈勒索犯罪。其中量刑最重的钟业泉、钟兆恒，被认定直接参与了两宗被敲诈勒索案，第三起某某电子项目被敲诈勒索案，涉案金额181520.25元（一审判决书第418页）

第八起某某项目被敲诈勒索案，涉案金额400000元（一审判决书第452页）

合计涉案金额581520.25元，两人均以敲诈勒索罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元（一审判决书第565-566页）。

辩护人根据一审判决书，整理了表二《一审判决构成参加黑社会性质组织罪的被告人参与敲诈勒索案情况表》。

一审判决对直接实施敲诈勒索的成员最高判处有期徒刑五年六个月，并处罚金七万元，而对“根本不知晓”上述全部八宗敲诈勒索案的朱某某，却以敲诈勒索罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元，量刑畸重，违背我国刑法惩罚与教育相结合及罪刑相适应的基本原则。根据上述《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》，朱某某对所有八宗敲诈勒索案根本不知晓，只应负一般的责任，应负最重的责任者，是直接实施的成员。

表二：一审判决构成参加黑社会性质组织罪的被告人参与敲诈勒索案情况表

再次，朱某某对于全部八宗敲诈勒索案根本不知晓，只应负一般的责任。同时，不仅对其敲诈勒索罪量刑畸重，对其组织、领导黑社会性质组织罪的量刑也过重。上述《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》，系最高人民法院刑三庭出台的司法解释性质文件，全文发布于2010年4月14日《人民法院报》，现行有效，应当作为判案的依据。

即便刘某某、陈某某、刘某某、朱某某均构成组织、领导黑社会性质组织罪，但按照其在组织中的作用和地位，以及对有组织犯罪的参与程度，对其组织、领导黑社会性质组织罪的量刑也应当有所区别，以体现我国刑法惩罚与教育相结合及罪刑相适应的基本原则。

但是，一审判决对朱某某组织、领导黑社会性质组织罪的量刑，明显过重。

一审判决对四名构成组织、领导黑社会性质组织罪的被告人量刑如下：

对刘某某的量刑是：犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利四年，并处没收财产五千万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一百万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二十万元。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处没收财产五千零二十万元，罚金一百二十万元。（一审判决书第563页）

对陈某某的量刑是：犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元，罚金九十八万元。（一审判决书第564页）

对刘某某的量刑是：犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元，罚金九十八万元。（一审判决书第564页）

对朱某某的量刑是：犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十八万元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元，罚金九十八万元。（一审判决书第564页）

上述判决显示，一审判决对于构成组织、领导黑社会性质组织罪的四名被告人，除刘某某量刑更重外，对于陈某某、刘某某、朱某某的组织、领导黑社会性质组织罪的量刑相同，均为判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三千万元。

并且，陈某某、刘某某、朱某某被一审判决认定的组织犯罪为强迫交易罪、敲诈勒索罪，一审判决的量刑也完全一致。在前面部分已经阐述过，一审判决对朱某某的敲诈勒索罪部分，明显量刑畸重，辩护人建议由原判十年六个月改判二年以下，因此对于朱某某的组织、领导黑社会性质组织罪量刑，也应当与其在组织中的作用和地位，以及对有组织犯罪的参与程度相适应。由于一审判决未认定朱某某指挥、策划或直接参与全部八宗敲诈勒索案，其全程没有直接参与任何一宗敲诈勒索，事前事后均不知情，故其在组织、领导黑社会性质组织中的作用和参与程度显然不如陈某某、刘某某，一审判决对其与陈某某、刘某某量刑相同，明显过重。辩护人建议对其组织、领导黑社会性质组织罪以有期徒刑七年为宜，如此才能体现罪刑相适应原则。

综上所述，在不改变对朱某某定罪情况下，辩护人恳请二审法院对朱某某敲诈勒索罪的畸重量刑改判，由有期徒刑十年六个月改判为二年以下有期徒刑，对朱某某组织、领导黑社会性质组织罪过重量刑改判，由有期徒刑八年改判为有期徒刑七年，强迫交易罪（判有期徒刑二年十个月）的定罪量刑不变，则总和刑期以不超过十年为宜。

二、即便朱某某构成组织、领导黑社会性质组织罪，但目前朱某某案中被查封、扣押、冻结的财产明显超出一审判决所涉财产刑范围，超出部分应依法予以解封、退还，属于朱某某家属的合法财产亦应解封、退还。朱某某家属也将竭尽全力筹款、借款，请二审法院准许其以相应现金置换，将扣押财产解封、退还

广州市公安局2016年4月13日出具的两份《扣押决定书》（穗公（刑）扣字[2016]047号；穗公（刑）扣字[2016]005号），以及广州市公安局2016年6月22日出具的《查封决定书》（穗公封字[2016]00056号；穗公封字[2016]00058号；穗公封字[2016]00037号）中，广州市公安局查封、扣押、冻结了朱某某及其家属的房产、银行卡、存折、现金等财产。其中涉及朱某某及其家属的部分，列表见表三《朱某某及其家属被查封、扣押、冻结财产表》。

表三：朱某某及其家属被查封、扣押、冻结财产表

1.银行账户

2.现金

3.房产

《刑法》第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”首先，本案被查封、扣押、冻结的财产中属于朱某某亲属的合法财产部分，应依法予以解封、退还。

上述规定，是为了体现罪责自负、不株连无辜的原则。而本案中，被查封、扣押、冻结的财产，一部分就属于朱某某与他人共有，以及其家属的财产。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十四条规定：“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。……经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”

在本案中，没有证据证明朱某某名下的财产系违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，则朱某某名下被查封、扣押、冻结的财产系朱某某与陈某某某夫妻共有的合法财产，其妻陈某某某合法拥有上述财产的一半所有权，应当从中分割出陈某某某部分并予以退还。被查封、扣押、冻结的财产中，属于朱某某之子朱某豪的合法个人财产，亦不应当在没收之列，应尽快退还。

最高人民法院研究室认为，如相关财产确属犯罪分子家属所有或者应有的财产，不得作为没收对象。“在没收财产前，如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态，应当从中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。”（《最高人民法院研究室关于如何执行没收个人全部财产问题的研究意见》，载最高人民法院研究室编《司法研究与指导》总第1辑，人民法院出版社2012年版。全文见附件二）

上述朱某某名下财产中的一半，系其妻子陈某某某的合法所有财产，朱某豪名下财产系朱某豪合法所有财产，不得作为没收对象，应当及时退还上述所有人。

其次，即便一审判决认定的罪名成立，本案中，朱某某被查封、扣押、冻结的财产亦明显超出一审判决所涉财产刑范围，超出部分应依法予以解封、退还。朱某某家属也将竭尽全力筹款、借款，请二审法院准许其以相应现金置换，将扣押财产解封、退还。

一审判决对朱某某所处的财产刑是：没收财产三千万元，罚金九十八万元，合计三千零九十八万元。

但是，广州市公安局2016年4月13日广州市公安局查封、扣押、冻结的朱某某及其家属的房产、银行卡、存折、现金等财产，即使考虑到拍卖费用等，办案机关查封、扣押、冻结的上述财产的总价值，亦明显超出合计三千零九十八万元的财产刑。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条第二款规定：“查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。”

辩护人认为，被告人被判处罚金和没收财产后，则其被查封、扣押、冻结的合法财物，在扣除罚金、没收部分财产的数额后，剩余的部分应当返还。查封、扣押、冻结的被告人的合法财产，应当以其价额足以清偿判决确定的财产刑及执行费用为限，不得超出判决确定的财产刑。朱某某被查封、扣押、冻结的财产明显超出判决所涉财产刑范围。一审判决对此并未回应，恳请二审法院及时解除对超出部分财产的查封、扣押、冻结，予以返还。

辩护人认为，判定朱某某被查封、扣押、冻结的财产是否明显超出判决所涉财产刑范围，应当先行查明被查封房产的价值。被查封房产的价值，不应以购买时的价格为准，而应当以经过评估的市场价格为准。

即便一审判决认定朱某某的罪名成立，加上拍卖等费用，朱某某被查封、扣押、冻结的财产亦明显超出判决合计三千零九十八万元的财产刑。查封、扣押、冻结的被告人的合法财产，应当以其价额足以清偿判决确定的财产刑及执行费用为限，不得超出判决确定的财产刑。

辩护人恳请二审法院对涉案房产进行委托评估，解除超出财产刑部分的财产的查封，将剩余部分财产及时返还所有人。朱某某家属也将竭尽全力筹款、借款，请二审法院准许其以相应现金置换，将扣押财产解封、退还。

此致

广州市中级人民法院

辩护人：

广东广强律师事务所

王思鲁　律师

孙裕广　律师

2018年4月28日

附件一：最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（2010年4月14日《人民法院报》）

附件二：最高人民法院研究室《关于如何执行没收个人全部财产问题的研究意见》（《司法研究与指导》2012年第1辑）

附件一：

在审理故意杀人、伤害及

黑社会性质组织犯罪案件中

切实贯彻宽严相济刑事政策

（最高人民法院刑三庭　2010年4月14日《人民法院报》）

2010年2月8日印发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），对于有效打击犯罪，增强人民群众安全感，减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安具有重要意义，是人民法院刑事审判工作的重要指南。现结合审判实践，就故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件审判中如何贯彻《意见》的精神作简要阐释。

一、在三类案件中贯彻宽严相济刑事政策的总体要求

在故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件的审判中贯彻宽严相济刑事政策，要落实《意见》第1条规定：根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。落实这个总体要求，要注意把握以下几点：

1.正确把握宽与严的对象。故意杀人和故意伤害犯罪的发案率高，社会危害大，是各级法院刑事审判工作的重点。黑社会性质组织犯罪在我国自二十世纪八十年代末出现以来，长时间保持快速发展势头，严厉打击黑社会性质组织犯罪，是法院刑事审判在当前乃至今后相当长一段时期内的重要任务。因此，对这三类犯罪总体上应坚持从严惩处的方针。但是在具体案件的处理上，也要分别案件的性质、情节和行为人的主观恶性、人身危险性等情况，把握宽严的范围。在确定从宽与从严的对象时，还应当注意审时度势，对经济社会的发展和治安形势的变化作出准确判断，为构建社会主义和谐社会的目标服务。

2.坚持严格依法办案。三类案件的审判中，无论是从宽还是从严，都必须严格依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪，不能为追求打击效果，突破法律界限。比如在黑社会性质组织犯罪的审理中，黑社会性质组织的认定必须符合法律和立法解释规定的标准，既不能降格处理，也不能拔高认定。

3.注重法律效果与社会效果的统一。严格依法办案，确保良好法律效果的同时，还应当充分考虑案件的处理是否有利于赢得人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。比如在刑罚执行过程中，对于故意杀人、伤害犯罪及黑社会性质组织犯罪的领导者、组织者和骨干成员就应当从严掌握减刑、假释的适用，其他主观恶性不深、人身危险性不大的罪犯则可以从宽把握。

二、故意杀人、伤害案件审判中宽严相济的把握

1.注意区分两类不同性质的案件。故意杀人、故意伤害侵犯的是人的生命和身体健康，社会危害大，直接影响到人民群众的安全感，《意见》第7条将故意杀人、故意伤害致人死亡犯罪作为严惩的重点是十分必要的。但是，实践中的故意杀人、伤害案件复杂多样，处理时要注意分别案件的不同性质，做到区别对待。

实践中，故意杀人、伤害案件从性质上通常可分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，依法判处被告人重刑直至判处死刑。对于后者处理时应注意体现从严的精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。同时应重视此类案件中的附带民事调解工作，努力化解双方矛盾，实现积极的“案结事了”，增进社会和谐，达成法律效果与社会效果的有机统一。《意见》第23条是对此审判经验的总结。

此外，实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分，在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外，也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑定故意伤害罪。

2.充分考虑各种犯罪情节。犯罪情节包括犯罪的动机、手段、对象、场所及造成的后果等，不同的犯罪情节反映不同的社会危害性。犯罪情节多属酌定量刑情节，法律往往未作明确的规定，但犯罪情节是适用刑罚的基础，是具体案件决定从严或从宽处罚的基本依据，需要在案件审理中进行仔细甄别，以准确判断犯罪的社会危害性。有的案件犯罪动机特别卑劣，比如为了铲除政治对手而雇凶杀人的，也有一些人犯罪是出于义愤，甚至是“大义灭亲”、“为民除害”的动机杀人。有的案件犯罪手段特别残忍，比如采取放火、泼硫酸等方法把人活活烧死的故意杀人行为。犯罪后果也可以分为一般、严重和特别严重几档。在实际中一般认为故意杀人、故意伤害一人死亡的为后果严重，致二人以上死亡的为犯罪后果特别严重。特定的犯罪对象和场所也反映社会危害性的不同，如针对妇女、儿童等弱势群体或在公共场所实施的杀人、伤害，就具有较大的社会危害性。以上犯罪动机卑劣，或者犯罪手段残忍，或者犯罪后果严重，或者针对妇女、儿童等弱势群体作案等情节恶劣的，又无其他法定或酌定从轻情节应当依法从重判处。如果犯罪情节一般，被告人真诚悔罪，或有立功、自首等法定从轻情节的，一般应考虑从宽处罚。

实践中，故意杀人、伤害案件的被告人既有法定或酌定的从宽情节，又有法定或酌定从严情节的情形比较常见，此时，就应当根据《意见》第28条，在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断。

3.充分考虑主观恶性和人身危险性。《意见》第10条、第16条明确了被告人的主观恶性和人身危险性是从严和从宽的重要依据，在适用刑罚时必须充分考虑。主观恶性是被告人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，在一定程度上反映了被告人的改造可能性。一般来说，经过精心策划的、有长时间计划的杀人、伤害，显示被告人的主观恶性深；激情犯罪，临时起意的犯罪，因被害人的过错行为引发的犯罪，显示的主观恶性较小。对主观恶性深的被告人要从严惩处，主观恶性较小的被告人则可考虑适用较轻的刑罚。

人身危险性即再犯可能性，可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。人身危险性大的被告人，要依法从重处罚。如累犯中前罪系暴力犯罪，或者曾因暴力犯罪被判重刑后又犯故意杀人、故意伤害致人死亡的；平时横行乡里，寻衅滋事杀人、伤害致人死亡的，应依法从重判处。人身危险性小的被告人，应依法体现从宽精神。如被告人平时表现较好，激情犯罪，系初犯、偶犯的；被告人杀人或伤人后有抢救被害人行为的，在量刑时应该酌情予以从宽处罚。

未成年人及老年人的故意杀人、伤害犯罪与一般人犯罪相比，主观恶性和人身危险性等方面有一定特殊性，在处理时应当依据《意见》的第20条、第21条考虑从宽。对犯故意杀人、伤害罪的未成年人，要坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处罚。对于情节较轻、后果不重的伤害案件，可以依法适用缓刑、或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。对于情节严重的未成年人，也应当从轻或减轻处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，一般不判处无期徒刑。对于七十周岁以上的老年人犯故意杀人、伤害罪的，由于其已没有再犯罪的可能，在综合考虑其犯罪情节和主观恶性、人身危险性的基础上，一般也应酌情从宽处罚。

4.严格控制和慎重适用死刑。故意杀人和故意伤害犯罪在判处死刑的案件中所占比例最高，审判中要按照《意见》第29条的规定，准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，坚持统一的死刑适用标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子；坚持严格的证据标准，确保把每一起判处死刑的案件都办成铁案。对于罪行极其严重，但只要有法定、酌定从轻情节，依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。

对于自首的故意杀人、故意伤害致人死亡的被告人，除犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，一般不应考虑判处死刑立即执行。对亲属送被告人归案或协助抓获被告人的，也应视为自首，原则上应当从宽处罚。对具有立功表现的故意杀人、故意伤害致死的被告人，一般也应当体现从宽，可考虑不判处死刑立即执行。但如果犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，即使有立功情节，也可以不予从轻处罚。

共同犯罪中，多名被告人共同致死一名被害人的，原则上只判处一人死刑。处理时，根据案件的事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯；有多名主犯的，应当在主犯中进一步区分出罪行最为严重者和较为严重者，不能以分不清主次为由，简单地一律判处死刑。

三、黑社会性质组织犯罪案件审判中宽严相济的把握

1.准确认定黑社会性质组织。黑社会性质组织犯罪由于其严重的社会危害性，在打击处理上不能等其坐大后进行，要坚持“严打”的方针，坚持“打早打小”的策略。但黑社会性质组织的认定，必须严格依照刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第二百九十四条第一款的解释》的规定，从组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征四个方面进行分析。认定黑社会性质组织犯罪四个特征必须同时具备。当然，实践中许多黑社会性质组织并不是四个特征都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织四个特征相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害。既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。在黑社会性质组织犯罪的审判中贯彻宽严相济刑事政策，要始终坚持严格依法办案，坚持法定标准，这是《意见》的基本要求。

2.区别对待黑社会性质组织的不同成员。《意见》第30条明确了黑社会性质组织中不同成员的处理原则：分别情况，区别对待。对于组织者、领导者应依法从严惩处，其承担责任的犯罪不限于自己组织、策划、指挥和实施的犯罪，而应对组织所犯的全部罪行承担责任。实践中，一些黑社会性质组织的组织者、领导者，只是以其直接实施的犯罪起诉、审判，实际上是轻纵了他们的罪行。要在区分组织犯罪和组织成员犯罪的基础上，合理划定组织者、领导者的责任范围，做到不枉不纵。同时，还要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。

对于积极参加者，应根据其在具体犯罪中的地位、作用，确定其应承担的刑事责任。确属黑社会性质组织骨干成员的，应依法从严处罚。对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，则要依法从轻、减轻处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，则可以不作为犯罪处理。

此外，在处理黑社会性质组织成员间的检举、揭发问题上，既要考虑线索本身的价值，也要考虑检举、揭发者在黑社会性质组织犯罪中的地位、作用，防止出现全案量刑失衡的现象。组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或者重大立功，在考虑是否从轻量刑时也应从严予以掌握。积极参加者、其他参加者配合司法机关查办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并对侦破黑社会性质组织犯罪案件起到一定作用的，即使依法不能认定立功，一般也应酌情对其从轻处罚。

附件二：

最高人民法院研究室关于如何执行

没收个人全部财产问题的研究意见

黄应生

有关部门就如何执行没收个人全部财产问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

刑法第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”据此，作为附加刑的没收个人全部财产，应当是没收犯罪分子个人合法所有的全部财产。如相关财产属于违法所得，应通过追缴、退赔程序予以追回；如相关财产确属犯罪分子家属所有或者应有的财产，也不得作为没收对象。在没收财产前，如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态，应当从中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。

【解读】

一、问题由来

被告人文某某因犯贪污罪、挪用资金罪，终审被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴违法所得370万元。在该案查办过程中，检察机关查封、扣押的财产达9000多万元，其中，既有文某某个人的合法财产，也有其家庭的共有财产，但绝大部分属于违反公司法、合同法、党规党纪等行为的非法所得。由于判决书只判处没收个人全部财产，而未明确判处没收什么财产以及多少数额的财产，因此，在财产刑执行中存在不同认识。

二、主要争议问题

对于如何执行没收个人全部财产问题，主要有两种不同意见：

一种意见认为，没收个人全部财产，是指没收犯罪分子个人所有的全部非法财产和合法财产。这里所说的非法财产，是指犯罪分子所有的，超出正常收入以外的，未经判决认定为犯罪的非法财产，即资金来源不明的财产。通常情况下，判决之所以没有认定为违法所得，是因为没有确凿的证据可以证明为贪污、受贿等违法所得。对于这部分财产根据有利于被告人的原则，形式上也推定为犯罪分子的合法财产。但是，在执行没收个人全部财产时，对于犯罪分子正当经营、合理收入以外的财产，应当确定为非法财产，全部予以没收，对其配偶、子女等家庭成员不再按照民事财产分割的原则分得相应份额的财产。刑法第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”该条规定只适用于执行法院确以的犯罪分子的合法财产。

另一种意见认为，犯罪分子的非法财产，应是刑事判决已经确认的犯罪分子违法所得的财产，此类财产通常是判决已经明确的金额或者具体的特定物，对其应当予以追缴。未经判决认定的涉嫌违法所得的财产，应推定为犯罪分子的合法财产。对于刑事判决没有认定为“非法所得”部分，执行中如果通过排除合理收入、当地一般生活消费标准的简单方法确定为非法财产，予以全部没收，实际上是以执代审，缺乏执行依据，损害了其家庭成员及案外人的合法权益。对于犯罪分子所有的财产，无论数额多么巨大，都应当按照民事分割财产的规则，保障其配偶分得一半、子女分得相应份额财产的权利。

三、研究意见及其理由

经认真研究，最高人民法院研究室认为：根据刑法第五十九条、第六十四条的规定，没收个人全部财产，应当是没收犯罪分子个人合法所有的全部财产。如相关财产属于违法所得，应通过追缴、退赔程序予以追回；如相关财产确属犯罪分子家属所有或者应有的财产，也不得作为没收对象。在没收财产前，如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态，应当从中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。主要考虑如下：

1．作为附加刑的没收财产，只能是没收犯罪分子的合法财产。刑法第五十九条虽然没有明确规定没收财产是没收犯罪分子个人合法所有的财产，但第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”可见，如果是犯罪分子违法所得的财产，应当通过追缴、退赃、退赔程序解决；如果是犯罪分子所有的违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，均不属于财产刑的范畴。作为附加刑的没收财产，只能是没收犯罪分子的合法财产。

2．没收财产只能没收犯罪分子个人所有的财产。刑法第五十九条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”因此，在没收财产前，如犯罪分子的财产与其他家庭成员的财产处于共有状态的，应当根据民事分割财产的规则，从中分割出属于犯罪分子个人所有的财产后予以没收。对于确属犯罪分子家属所有或者应有的财产，不得作为没收对象。

3．在执行没收财产刑时发现犯罪分子的财产系违法所得或者系来源不明的巨额财产的，应当依法处置。刑法规定对经济犯罪、职务犯罪等并处财产刑，以及第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的主要目的，是为了不让犯罪分子在经济上占便宜，并且剥夺其再犯罪的经济能力。如果在执行阶段，发现犯罪分子的财产系违法所得或者系来源不明的巨额财产的，不能简单地以刑事判决没有认定和判决为由，推定为犯罪分子的合法财产，并让其家属占有巨额的非法财产。对于能够认定为违法所得的，应当根据刑法第六十四条的规定裁定予以追缴；对于有证据证明确系国家工作人员来源不明的巨额财产，而没有依法追诉和判决的，应当建议检察机关依法追诉，人民法院依法作出判决后根据刑法第三百九十五条的规定予以追缴。

作者简介：黄应生，最高人民法院研究室。

来源：《司法研究与指导》2012年第1辑（总第1辑）

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