刘某某涉嫌诈骗罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所受刘某某及其家属的委托，指派黄佳博律师在刘某某涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案中担任刘某某的辩护人。辩护人经过依法会见及仔细阅卷后，特发表如下法律意见，供参考：

1.WA公司所销售的产品来源合法、资质齐全，与客户之间存在实质性交易，不存在以假冒伪劣产品冒充正规产品进行销售的事实，也不存在以保健品冒充药品虚构产品功效进行销售的事实，WA公司以统一中奖、夸大奖品价格的名义以及预存积分的方式吸引客户下单以及使用化名对外销售的行为不能评价为诈骗，刘某某不具有非法占有目的，主观上缺乏诈骗故意，不符合诈骗罪的犯罪构成要件。

2.退一步讲，即使构成诈骗，其诈骗金额也没有达到《起诉书》认定的1377213元，应当扣除小单产品的销售金额及客户主动求购产品的销售金额。

3.即使不能扣除，考虑到产品系正规产品，也应当参照权威类案的判决结果将产品性质作为酌定量刑情节予以考虑。

4.辩护人对《起诉书》指控刘某某构成侵犯公民个人信息罪这一罪名没有异议，但认为应当认定为“单位犯罪”，且刘某某具有立功情节，恳请合议庭从轻处罚。

具体论述如下：

一、WA健康管理有限公司（下称“WA公司”）的销售模式客观上不能评价为诈骗

第一，WA公司所销售的产品来源合法、资质齐全，与客户之间存在实质性交易，不存在以假冒伪劣产品冒充正规产品进行销售的事实。

WA吊坠、清明上河图并非卖品，而是升级会员的赠品，即使这两件产品是假冒伪劣产品，也不能以此认定WA公司存在以假冒伪劣产品冒充正规产品的试试。

从卷宗材料可以看出，WA公司的产品由刘某某负责采购，根据刘某某、汪某某的说法，这些产品是的供货商在供货时都提交了相关手续用于证明产品的资质。从公安机关向相关供货商及相关部门调取的资料来看，这些公司绝大部分具备生产、销售保健品的资质，其中不具备资质的五行生命肽供货商B生物科技股份有限公司在公司营业执照上也明显标注公司经营范围包括保健食品、保健用品。此外，本案并无其他证据能够证明WA公司所销售的产品属于假冒伪劣产品。

在这种情况下，辩护人认为WA公司不存在以假冒伪劣产品冒充合格产品欺骗消费者的行为，与客户之间存在实质性的交易，客户也能够获得与支出相对应的对价产品。因此，难以认定消费者因被告人的行为产生财产损失，故而无法认定被告人的行为属于诈骗。

第二，现有证据不足以证明WA公司存在以保健品冒充药品以及虚构产品功效进行销售的事实。

首先，根据受害人一卷、二卷两本卷宗可以明确了解到绝大多数消费者从WA公司购买的是保健品，而非药品。

如沈某某的证言：略

如张某某的证言：略

如魏某某的证言：略

......相类似的陈述众多，在此不一一列举。

其次，WA公司的产品手册明确提到“本报所刊产品不能代替药物”“相关功效性内容并不特指产品功效承诺，请理性阅读”，而销售的产品也清晰提示“本品不能代替药物”等内容，可以证明WA公司并不存在将保健品冒充药品以及虚构产品疗效进行销售的事实。

最后，几乎所有被告人在笔录和庭审的供述均表明销售的是保健品而非药品。

由于WA公司不存在以保健品冒充药品的事实，对产品的功效只是进行了夸大，而非虚构，消费者是否产生错误认识存在疑问。

第三，现有证据不足以证实WA公司业务员以国家单位的名义推销产品。

首先，根据本案受害人一卷、二卷总共六十多名受害人的询问笔录，绝大多数到案作证的消费者明确提到WA公司业务员是以“WA健康管理中心”“WA健康管理有限公司”的名义进行产品推销。即使有的消费者提到WA公司以“老年人协会”的名义进行销售，也仅有9人，占比极少。

其次，话术模板一开始存在“老年人健康协会WA公司”的内容，但后期也明确改为“WA公司”，这与庭审中刘某某、汪某某、高军等人关于话术修改的供述相互印证，证实以“WA公司”名义推销产品才是WA公司的主基调。

再次，虽然有的被告人笔录中提到WA公司是以“老年人健康协会”的名义对外推销产品，但庭审中多数被告人提到的则是使用“WA公司”的名义，甚至有的被告人还提到公司不允许以老年人协会的名义进行销售。基于存疑有利于被告的原则以及重证据轻口供的证据规则，应当以庭审供述为主。

因此，《起诉书》认定各被告人“谎称自己为老年健康协会、健康管理中心等人员......吸引被害人订购小单产品”的陈述与事实不符，现有证据不足以证实WA公司以国家单位的名义对外推销产品。

即使认定存在冒充“老年人协会”“健康管理中心”的事实，但“老年人协会”、“健康管理中心”是否属于能够使消费者产生错误认识的权威机构，难以证实。

退一万步讲，即使认定“老年人协会”、“健康管理中心”是权威机构，从存在大量复购事实这一点也可以证实消费者购买产品注重的是产品的质量，对产品质量予以认可，并非受“权威机构”的影响。由此可见，这种宣传不会使被害人产生错误认识。

第四，WA公司以统一中奖、夸大奖品价格的名义以及预存积分的方式吸引客户下单的行为不能评价为诈骗。

从卷宗材料和法庭调查可以了解到WA公司以客户统一中二等奖以及夸大奖品“WA吊坠”“清明上河图”的价格吸引客户下单，但同时也可以了解到“WA吊坠”“清明上河图”不是WA公司销售的商品，而是赠送给客户的赠品，无论小单消费者是否升级为金卡会员，只要客户有兑换需求，都可以得到相应的赠品。在消费者选择升级为金卡会员并充值后，同样可以得到质量合格且价格符合市场规律的商品。

也就是说，即使“WA吊坠”“清明上河图”是假货，且WA公司虚高了价格，但只会对消费者下单起促进作用，不会给消费者造成实质性的财产损失。因此，这种行为不能评价为诈骗。

综上，虽然WA公司业务员在推销产品的过程中存在夸大产品疗效的行为，带有一定的欺诈性质，但只是对产品部分事实的夸大，且不足以评价为诈骗行为。

第五，在案证据无法证明话务员使用化名对外销售是一种诈骗手段。

结合本案证据材料和庭审中多名被告人的供述可以了解到三点事实：

1.并不是所有员工在推销产品时都使用化名；

2.公司没有要求员工使用化名；

3.使用化名是为了方便消费者记忆。

在员工采用实名注册手机号码推销产品（消费者接到的也是不同的号码）的情况下，公诉人想要认定话务员使用化名是为了实施诈骗需要提供更多的客观证据。

二、刘某某不具有非法占有目的，主观上缺乏诈骗故意

首先，《起诉书》认为“货到付款、不满意可以退款”是WA公司吸引客户下单所使用的理由这种指控缺乏事实依据。快递单据存在多笔拒收记录、多名被告人的当庭供述表明确实存在退货退款的事实，这两份证据可以证实“货到付款、不满意可以退款”不是WA公司吸引客户下单的噱头，而是真实提供的服务，并且WA公司未对客户的退货退款设置任何前置条件。如果刘某某等被告人主观上以非法占有他人财物为目的，那么为何还要设置并执行这样的销售规则允许客户反悔或者将骗到手的资金退给被害人呢？

其次，刘某某、汪某某和吴小玲的笔录能够相互印证，证实刘某某曾要求业务员不能宣传产品有治病疗效以及不能冒充国家单位的身份。由此可见刘某某主观上不存在采取虚构事实等诈骗方式进行销售的犯罪故意。

再次，WA公司开展各项业务以实名方式进行同样也可以证实刘某某等人不具有诈骗故意，具体体现为汪某某以实名方式与快递公司签订合同、话务员拨打电话使用实名注册的电话卡、公司向客户出具的产品资料附有公司联系方式以及出具的收据盖有公司公章。

最后，根据刘某某等人的供述可以了解到WA公司所销售产品的利润空间只有30%所有，定价仍处于市场能够接受的合理范围，这也导致刘某某和汪某某两位公司股东至今处于投资亏损的状态。如果二人出于诈骗故意销售保健品，在有成熟话术体系和销售团队的前提下，完全有条件通过压缩产品成本（比如选择假冒伪劣产品）以及提高产品定价的方式进行产品推销，以此来保障自身的利益。

综上，辩护人认为现有证据不足以证实刘某某主观上具有诈骗故意。

三、即使认定刘某某的行为构成诈骗罪，其诈骗数额也未达到1377213元

《起诉书》认定WA公司的诈骗总金额为1377213元，起诉书认定该笔金额逻辑是以《两高一部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第六条关于电信网络诈骗案件综合认定诈骗数额的规定为依据，根据公司员工工资清单、快递单据以及银行流水进行推算得出涉案金额为1377213元。辩护人认为依据这种逻辑得出的结论不准确，对该数额不予认可，理由如下：

《意见》第六条规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。这一条文确实给司法机关在被害人众多，办案机关无法逐一收集被害人陈述证据的案件中认定诈骗金额，提供了一个明确的指引。但是，这并不意味着司法机关可以通过适用该条文来降低证据标准，辩护人认为适用该条文至少需要满足三个条件：1.被害人陈述确实无法逐一收集；2.其他证据的三性没有问题；3.既然是推定条款，理论上就允许被告人提出反证。

具体到本案中，适用该条文认定涉案金额存在以下问题：

1.本案被害人陈述是否无法逐一搜集存在疑问。快递单据中明确列出所有向WA公司购买产品消费者的名字和联系方式，在这种前提下，公安机关不存在因客观条件限制无法逐一被害人陈述的问题，公诉人也没有提出具体证据证实确实因客观原因无法逐一收集被害人的陈述。因此，从这个角度来说，公诉机关适用该条款认定涉案金额无法律依据。

2.其他证据的关联性也存在疑问，根据工资清单、快递单据、银行流水所得出的金额最有可能的是WA公司的产品销售金额，而非诈骗金额，理由有以下几点：

其一，“小单”订单包含蛋白粉一罐、三七粉两罐、鞋子一双、骨贴眼贴若干，售价199元，且鉴定材料显示产品均为正规厂家生产。这么多正规产品销售这个价格，完全是符合市场规律的，由此也可以看出对于“小单”订单，WA公司提供了来源合法、质量合格、对价合理的产品，与消费者之间存在实质性的交易，主观上不具有通过销售小单产品非法占有他人财物的犯罪故意。从消费者层面来看，上述产品是市场常见的产品，消费者对上述产品的功能、功效是知情的，对于产品也有现实需求，因此，即使销售小单产品这一行为是启动后续销售行为的开关，但由于消费者获得了实质性的对价，辩护人认为不应将“小单”订单数额也认定为诈骗金额。

其二，业务情况明细与工资清单的内容存在明显的矛盾。根据业务情况明细统计的销售数额仅有233834元，工资清单显示的销售数额却达100多万，这两者之间存在较大的差距，在工资清单没有其他证据相互印证的情况下，基于存疑有利于被告的原则，应当以业务情况明细统计的数额就低认定各被告人的涉案金额，而非以推定的较高数额来认定。

其三，部分“受害人”消费的金额也应当从销售金额中予以扣除，这部分金额主要包括三种情况：

（1）时间对不上的。比如受害人孙传德述称是“在三四年前购买WA公司的产品”，受害人杨付东述称“购买WA公司产品具体时间说不准，中间隔了两年”，受害人贺翠莲述称“两三年前买的”，WA公司成立于2018年9月，受害人笔录签字时间为2019年，因此这部分金额应当剔除；

（2）不是在WA公司购买的。受害人唐德光提供相关单据反映其是从“京东”购买产品，与WA公司无关，如受害人余汝文述称销售人员是冒充“北京老年康乐管理中心”进行销售，地址是北京西城区槐柏树街，也与WA公司无关；

（3）主动购买和重复购买的，无法确定无法确定这部分消费者主观上是否陷入错误认识，不能排除其自身就有购买保健品的需要且经过对比之后选择WA公司的可能，应当将该部分金额予以剔除。

其四，在案证据显示WA公司的消费者可以拒收快递以及无条件退货退款，销售金额未对此进行扣减；

其五，WA公司虽然制定了相应的宣传话术，但各业务员宣传手法并非完全一致，即使认定本案有部分业务员冒充国家单位，在计算涉案金额的时候也应当将没有冒充的部分从诈骗数额中予以剔除。

综上，辩护人认为在侦查机关未对涉案金额委托专业机构进行鉴定的前提下，公诉机关以《意见》第六条为依据，根据银行流水、员工工资清单、快递单据来推算诈骗金额达1377213元的做法缺乏事实和法律依据，过于简单粗暴。

四、即使没有将“小单”订单销售金额和客户主动求购的销售金额予以扣除，也应当参照权威类案的判决结果将产品性质作为酌定量刑情节予以考虑

在处理涉嫌保健品销售欺诈案件的司法实务中，如果涉案保健品属于正规产品，即使最终因销售模式违规导致涉案行为被认定为诈骗，法院通常会将药品正规真实作为量刑情节予以考虑。

以《人民司法·案例》于2020年第29期刊登的《以虚夸方式销售正规药品的定罪量刑》（详见附件）所引用的案例为例，在此案中，段某某等人因涉嫌保健品诈骗一审被判刑，段某某作为第一被告认定诈骗金额为2.58亿元更是被判无期徒刑，上诉后，二审法院浙江高院对多名上诉人进行改判，段某某改判15年有期徒刑。对于降档改判这个处理结果，浙江高院给出的理由是要对涉案药品的性质予以考虑，涉案药品真实且有一定的疗效，客观上本案未造成严重的危害后果。

具体到本案中，WA公司所销售的产品厂家均附有相关证书，产品真实，在销售过程中也没有对消费者或社会造成严重的危害后果，因此，恳请贵院贯彻落实最高法促进法律统一适用的刑事政策，参考上述案例，对刘某某等人从轻、减轻处罚。

五、辩护人对《起诉书》指控刘某某构成侵犯公民个人信息罪这一罪名没有异议，但认为可以认定为“情节轻微”，恳请合议庭对其从宽处罚

根据两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，实施侵犯公民个人信息犯罪，不属于“情节特别严重”，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。

《起诉书》认定刘某某购买信息超过一万条，根据上述《解释》的规定，未达到“情节特别严重”的标准，刘某某到案后如实供述，为侦查机关提供了重要线索，协助侦查机关抓捕信息贩卖者程某某，依法应认定为立功，即使不认定为立功，也足以证明其确有悔罪表现，另外，其从中并未获利。综合这些因素，辩护人认为刘某某符合《解释》第十条“情节轻微”的条件，恳请贵院对其从宽处罚。

综上，辩护人认为WA公司的经营模式不是诈骗，刘某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件。退一步讲，即使构成诈骗罪，涉案金额也没有达到起诉书认定的1377213元，即使认定涉案金额为1377213元，也也应当参照权威类案的判决结果将产品性质作为酌定量刑情节予以考虑对刘某某降档处罚。至于侵犯公民个人信息罪方面，恳请合议庭对其从宽处罚。辩护意见发表完毕，恳请合议庭采纳。

此致

H县人民法院

广东广强律师事务所

黄佳博律师

xx年xx月xx日

附件：《人民司法·案例》2020第29期P21《以虚夸方式销售正规药品的定罪量刑》

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