王庆茂涉嫌巨额挪用资金及合同诈骗案(已释放)之法律意见书

金牙大状律师网（本网）负责人王思鲁办理案件

王庆茂涉嫌巨额挪用资金及合同诈骗案(已释放)之

法律意见书

（2005）粤环经律法意字第38号

致：尊敬的有关领导及办案人员

我们是王庆茂唯一有效授权委托的刑事辩护律师,受广东环球经纬律师事务所指派，在广东省深圳市宝安区公安分局正在侦查的王庆茂涉嫌向公司、企业人员行贿一案中依法给王庆茂提供法律帮助。我们在与深圳市公安局宝安区分局经侦大队有关领导和办案人员、深圳市政府专案组有关领导和其他人员接触过程中，深感到他们态度热情、工作认真、办案文明。在此，我们首先表示衷心的感谢！我们本着依法办案的原则、本着对王庆茂及社会高度负责的态度，查询了大量相关法律、行政法规、地方法规、政府规章、权威判例及研讨资料、征询了京、粤等地权威专家意见，慎重地提出以下法律意见，供阁下参考。

我们在提出具体法律意见之前，先了解一下案件背景：

据王庆茂本人陈述及相关资料反映：王庆茂是深圳市政协常委、深圳市工商联合会副会长,旗下拥有十多家企业,总资产数亿以上,包括深圳市华茂实验学校、广东香港人子弟学校、深圳台商子弟学校、中国深圳光彩事业文化传播有限公司、深圳市置茂物业管理有限公司、深圳市旺海怡康实业发展有限公司、深圳市茂海利投资有限公司、深圳市金茂塑胶有限公司等经营实体。自2004年2月以来,由于受国家宏观调控影响,深圳各银行收紧银根，波及王庆茂旗下经营实体，一度出现融资困难、资金短缺情况。王庆茂虽然采取了各种措施,甚至向深圳市宝安区政府借钱周转，努力稳定局面，但由于错综复杂的原因终被深圳市宝安区公安分局于

具体律师意见如下：

一、 政府介入王庆茂旗下经营实体运作是否于法有据？

其一、王庆茂旗下经营实体均为具有独立法人资格的民营企业，根据《民事诉讼法》有关规定，只有出现严重亏损，无力清偿到期债务，并由债权人或债务人申请宣告破产还债时，才能由相应有管辖权的法院介入，适用破产程序处理。对财产的处理权（包括审计、评估、清算等），法律赋予法院专属权，其它部门，包括政府介入的确欠缺法律依据（见附后《民事诉讼法》第199、200、201、202、205条）。慎重起见，我们还特别查阅了相关政策文件，发现没有任何一条政策规定政府可以介入民营企业运作（包括审计、评估、清算等）。

有没有地方土政策规定？我们没有查到。我们认为，即使有，亦因与中央政策相抵触，甚至与国家法律相抵触而无效。况且，《民事诉讼法》虽然对民营企业破产有一些规定，但由于过于笼统，欠缺可操作性，以至从1991年《民事诉讼法》颁行至今十四年来，还没有出现民营企业由法院适用破产程序介入的判例，相应规定仍停留在“一纸空文”状态。

其二、深圳市宝安区政府从财政中借出巨额款项给王庆茂旗下经营实体救急，实乃善意之举，但是，根据法律规定，财政款项只有在出现灾情等法定情形时，才可依严格的规定和程序“专款专用”外，的确没有任何有效法律和政策规定政府可以动用公款借给民营企业运作，即使经有关部门审批，或经组织集体讨论。有权威法律专家认为，动用财政款项给民营企业甚至已涉嫌挪用公款（见附后《刑法》第384条），只是一些部门没有意识这个问题而已。

其三、如何处理有关政府部门已经从财政借给华茂实验学校的巨款？根据法律规定，有关政府部门要收回这笔巨款办法只有两条：一是华茂实验学校主动还款或先生同意以其合法拥有的其他物业折抵；二是如果华茂实验学校无能力还款或不愿还款，政府应该通过向法院提起民事诉讼方式向华茂实验学校追讨，恐怕不便自行介入学校经营（包括审计、评估、清算等），自立为主人，或以指定买家低价收购等方式吞并华茂，从而收回借款。

在这里，我们还有必要呈告阁下的是：海内外众多媒体已经高度关注事态发展，特别是海外媒体已对政府介入民营企业的合法性以及是否有助于解决问题提出质疑（具体情况可通过百度搜索引擎输入“王庆茂”字样查询）。

二、王庆茂是否构成合同诈骗罪、挪用资金罪、向公司、企业人员行贿罪或其它犯罪？

其一、王庆茂是否构成合同诈骗罪？

我们认为，王庆茂虽然收取了学生家长的教育储备金以及未能及时返还小部分教育储备金，但其主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上没有非法侵占他人财产，其即使存在违规、违法操作，甚至不能按期还款，亦显属十分普通的民事纠纷，学生家长大可向法院提起民事合同之诉实现债权，不可能因此而构成什么合同诈骗罪（见附后《刑法》第224条）。

其二、王庆茂是否构成挪用资金罪？

相信阁下注意到，王庆茂实际上是华茂实验学校唯一出资人，这决定着王庆茂将华茂实验学校任何款项挪作他用都是左手到右手，不可能构成挪用资金罪。在司法实务中，迄今为止，我们没有发现挪用教育储备金入罪挪用资金的判例。我们相信，即使有，亦都是涉及侵犯股东利益的情况下才能构成。虽然王庆茂有挪用学校教育储备金到其下属其它企业使用而未能及时返还的情况，但其行为充其量是一种普通的违规、违法行为，不能凭不能收取教育储备金以及教育储备金必须专款专用来认定王庆茂构成犯罪，并非违法就是犯罪。王庆茂的资金运作行为，即使是数额再大，也不可能构成什么挪用资金罪（见附后《刑法》第272条）。

其三、王庆茂是否构成向公司、企业人员行贿罪或其它犯罪。

王庆茂要构成向公司、企业人员行贿罪必须具备为自己“谋取不正当利益”的主观目的。实际上，没有任何证据表明，王庆茂在“谋取不正当利益”。王庆茂从银行获得贷款，手续合法齐全，完全符合银行贷款条件的，在贷款过程中没有谋取不正当利益。

王庆茂要构成向公司、企业人员行贿罪,还必须是对公司、企业人员“行贿”，如果是对非公司、企业人员，如融资中介人员，即使是再高的中介费，亦并不当然构成犯罪（见附后《刑法》第164条）。

诸如单位行贿罪等其它行贿类犯罪必须具有“谋取不正当利益”的目的才能构成，从而从根本上阻却了王庆茂成立任何形式的行贿罪。

三、 对王庆茂启动刑事追诉所引发的其它问题。

其一、刑事追诉已引发业主上访、上街堵路，银行及其他债主民

事追诉等情况（具体情况可通过百度搜索引擎输入“王庆茂”字样查询）。特别是，不少债权人趁“关门”机会“打狗”，一些银行甚至对一些远未到期的借款起诉追讨，而王庆茂处于被关押状态，亦没有任何人获得民事诉讼代理授权，这使王庆茂处于极为不利的状态。如果民事诉讼不中止审理，刑事追诉问题不能解决，会导致问题更加复杂化。

其二、种种迹象表明，王庆茂旗下经营实体已出现“趁火打劫”、职务侵占等现象（见附后《刑法》第271条）。特别是，在王庆茂被刑事追诉后，“三教九流”、“各路英豪”，熟悉的，不熟悉的，怀着各种企图，通过各种途径欲介入王庆茂一案。令人惊讶及不安的是，他们大都把目光放在王庆茂的优质资产如何处置上，对王庆茂不值钱的资产及是否构成犯罪却闭口不谈。相信阁下注意到，王庆茂的资产情况十分复杂，王又处于被关押状态，恐怕任何人都无能力、精力、人力及诚心作为王庆茂的全权代理人，正确、独立处理王庆茂旗下的经营实体的资产盘活及清偿债务问题。王庆茂的经营问题恐怕只有他本人直接处理才能妥善解决。

其三、王庆茂患有冠心病、高血压、前列腺肥大等多种疾病数年，身体状况极差，被关押后，病情越来越严重，随时有生命危险，不适宜关押。特别是，屋漏更兼连夜雨，可谓祸不单行，王庆茂的父亲获悉王被刑拘，过度悲伤引发脑中风已于离开人世。王庆茂是圈内皆知的孝子，一旦知道此情及其家庭的一些其他情况，后果将不堪设想。

四、对王庆茂被刑事追诉一事总的法律意见。

我们认为，无论是站在纯法律角度，还是站在统揽全局的政治高度，理性地、全方位地考虑王庆茂被刑事追诉的问题，最佳的解决方案是：依法尽快释放王庆茂（可让王庆茂明确如何盘活资产及清偿债务），由王庆茂采用“缩短战线”、“引资入股”等办法盘活资产、清偿债务。

在世风百态的环境中，我们始终坚持做一个有血有肉、深具良知和社会责任感的法律人。我们绝不能带着有色眼镜看问题，一昧蒙着良心乱收钱，乱讲话。我们可以十分坦诚地说，以上法律意见完全符合国家政策和法律，经得起专家论证，经得起社会舆论监督。

多年的刑事律师生涯中，我们有幸能经常介入各种大案要案的辩护工作。对社会的深层透视使我们十分明白：要强行入罪王庆茂的确轻而易举，但这恐怕与政策、与法律、与大气候相悖啊。我们已经注意到，以胡锦涛总书记为核心的党中央正在以务实的精神、亲民的政策积极建设服务型法治政府。我们深信，以上法律意见能引起阁下的重视，使王庆茂的问题得以顺利解决！

此致！

广东环球经纬律师事务所

律师：王思鲁

附1：《民事诉讼法》相关规定

第199条企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。

第200条人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。

第201条人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可以依法进行必要的民事活动。清算组织对人民法院负责并报告工作。

第202条企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力……

第205条企业法人破产还债，由该企业法人住所地的人民法院管辖。

附2：《刑法》相关规定

第163条（公司、企业人员受贿罪）公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。……

第164条（向公司、企业人员行贿罪）为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第224条（合同诈骗罪）有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

第271条（职务侵占罪） 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产……。

第272条（挪用资金罪）公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第384条（挪用公款罪）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

第391条（行贿罪）为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第393条（单位行贿罪）单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

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