关于陈某涉嫌参加黑社会性质组织罪、 故意杀人罪、抢劫罪案件之事实不清、证据不足 应认定陈某不构成三罪的法律意见书

某辽市人民检察院：

我接受陈某及家属委托并受广东广强事务所指派，在贵院正在审查起诉的陈某涉嫌参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、抢劫罪案件中，依法担任陈某的辩护人。

经过多次会见陈某，阅读在案全部卷宗材料，综合案件证据及法律法规，辩护律师认为：陈某作为与李某有亲情关系的表兄弟，在与张某某等五人的家族式械斗中有自卫性质，陈某没有实施故意杀人的客观行为，主观上也不存在与他人通谋故意杀人的意思联络；2013年去卧虎镇期间，陈某系与女朋友一同前往，到达后在案发房间的隔壁赌钱，没有实施暴力威胁任何人的举动，甚至不知道李某有实施抢劫的行为，陈某来去均没有和李某坐同辆车，结束后直接回家睡觉，缺乏与李某通谋抢劫他人钱财的意思联络；陈某作为常年在外读书的学生，2013年回村至今的6年中，仅有1年多的时间，与作为表哥的李某有交往，在2014年与老张家打斗事件后，除了年节期间电话联络，基本没有来往，在李某被指控的10项罪名中，有证据可证实的仅有参与打斗的1起，以此认定陈某参加黑社会性质组织罪，与法无据，与理不合。

具体意见如下：

一、陈某不构成故意杀人罪

（一）陈某与张某玉系小学同学，陈某在与张某玉的撕扯、互殴中，根本没有杀害张某玉的行为与故意；

从现有证据看，对此观点没有异议，张某玉头部伤系李某用砖头击打造成的。张某玉伤情鉴定为轻微伤。

（二）张某彬等老张家五名男子持镰刀等工具，前往李某母亲处，找李某等欲行报复，具有一定的社会危害性，事实上，也使陈某及其亲属产生了恐惧心理，陈某拿刀抗击的行为带有自卫性质，不能从现有既定伤害结果，认定陈某当时的行为性质

 张某彬等五名男子持镰刀等工具去往李某母亲家后，现场分为李某开车撞击老张家几人、双方持刀打斗两个阶段。

第一个阶段，李某开车撞击张某彬、张某玉、张某付、张某的行为，与陈某无关，陈某既无提供任何帮助，也不存在教唆的行为。

第二个阶段，是本案的重点，在与张某祥、张某打斗中，综合全案证据看，陈某带有正当防卫的性质。

首先，从现场人员看，李某母亲家除了李某、肖某某、陈某3名成年男子，就是李某某、武某某、高某某和李某10岁的小孩等妇女儿童，而老张家张某彬、张某玉、张某付、张某、张某祥等5名壮年男子外，还有刘某某（张某玉母亲）、于某某（张某彬妻子）同行（卷五P68）（卷六P1），陈某所在一方明显处于弱势。

其次，张某彬等人都带着刀具、农具前来。

在案证据可证实，张某彬随身带着叉子，张某付带着镰刀，张某祥从老曲家院子里捡了一支四齿叉子参与打斗，而张某一直拿着一把镰刀或杉刀（卷五P81）。几人不但拿着刀具、工具，而且与同家族的七、八人一同，来到李某母亲、陈某姑妈家，带着明显的挑衅性质，具有明显的社会危害性。

还有，陈某所带刀具，并非陈某事先准备。陈某使用之没有要杀人的预谋。

根据肖某某笔录，是肖领着陈某，去“我家屋后的背包，房檐上有2把刀，一点脚就能够得到”（卷五P24）。陈某使用肖某某提供的，拿来就是用来防身的刀具，用以保护自己、保护亲戚，与预谋杀人使用的凶器具有本质的区别。

第四，从个体心理上看，陈某作为长年在外读书的学生，2013年刚回到老家，这时遇上这种危机，最担心的当然是自身和亲属的安危，知道老张家七、八人拿着刀、叉前来，他临走前关门，叮嘱亲人：“把门关好，谁叫也不能开。” 陈某拿刀与人打斗，一则为了保护家中妇女、小孩等亲戚，而且也为了避免自己因为之前与张某玉的纠纷中被人报复。

最后，桂兰路上李某家门口的打斗，是白市街上与张某玉撕打的延续。

虽然张某彬等人的目标是李某母亲家，但张某玉被打是整个事件的起因，虽然之前的纠纷中，陈某只是用拳打脚踢张某玉（郑某P69，张某玉陈述），但对方人多势众，刀棒不长眼，躲开或逃跑，无论从情理上，还是从年龄特点和性格特点看，都显得强人所难。

因此，从案件起因发展看，陈某在打斗开始前，具有明显的正当防卫的特点，当然，面对现实、紧迫、直接的对生命、健康的威胁，不能要求正当防卫“手术刀般的精准”，不能仅仅以最终后果来评价事件的性质，但即使从案发过程看，陈某对自己的行为，有一定的克制。

（三）陈某持刀与张某祥等打斗时，陈某在相对方失去反抗能力后，没有继续实施伤害的行为

陈某来到案发现场时，张某彬、张某玉、张某付因被李某开车撞后受伤倒地，与陈某打斗的先后有张某祥、张某。

在打斗中，以下证据可证实，导致张某祥重伤的伤害行为并非陈某所为，而陈某即使身处激烈的打斗，仍对自己的行为有必要的克制。

张某祥作为受害人之一，对自己受伤经过，据其本人陈述，自己在老曲家院中捡起四齿叉子与肖某某打斗，叉子被肖用刀砍折，张某祥将肖撕把倒地，期间，后背被陈某砍两刀，他回头看时，被肖某某以刀砍中头部（卷五P98、99页）。在张某祥的笔录中，没有被陈某刀砍头部的陈述。刘某某系案发现场证人之一，他家院子在老曲家院子东侧，离张某祥与肖某某、陈某打斗现场约10多米，他在证言中讲到，“之后肖四又拿刀砍了张某祥头部一刀，张某祥当时就倒下了”（卷六P10）。也就是说，导致张某祥体力不支倒地的伤害行为，并非陈某所为。

张某作为与陈某打斗的第二个对象，张某在陈述中讲，自己被砍的经过有老曲家的妻子看到（卷五P93）。老曲即曲某某，她的妻子张某梅，在证人证言中说到，案发现场在她家院子里，她讲那名男子（陈某）奔向张某，不让张某从地上起来（卷六P5）。根据陈某供述，张军与他打斗时镰刀被砍掉，陈某就踩住刀，让张某蹲着（卷五P52）。上述两处言词证据可印证，陈某与张某打斗，并没有杀死张某的主观故意，保持了相当的克制，而只有在自己可能受到伤害的情况下，才会攻击对方。

（四）据以认定陈某构成故意杀人的证据之间，存在矛盾无法排除的问题，全案证据无法达到“证据确实充分”的证明标准；

本案涉及人员多，但部分证据明显不具真实性，也与在案其它证据存在明显矛盾，全案证明陈某故意杀人的证据无法达到“确实充分”的证明标准。

首先，部分受害者的言词证据存在夸大成分。比如张某在讲述李某开车撞人的情节时，讲张某付被撞飞了，在空中转了几个圈才掉地上（卷五P90）。实际上，张某付本人讲，自己的脚当时被车轱辘压到，事后还专门进行伤情鉴定（卷五P82），岳某某也说，他看到张某付在道东侧蹲着呢（卷六P33）。

其次，部分嫌疑人的证据存在推卸责任的情况。比如肖某某关于张某祥伤情的评价，说张某祥头部全是血，都是陈某刀砍的、李某刀扎的。这些评述，和张某祥本人、旁观者刘某某前述陈述明显矛盾，存在为自己开脱的成分，不具有证明能力。

再次，部分传闻证据没有证明能力。比如姚某某、杨某某的证言，她们都是在事发后去到现场，她所讲的撞人、扎人的情节都是听别人说的，而对现场人员具体伤情，则是“没注意到他”“我没看见。”（卷六P22、26）又比如赵某某，她远离案发现场，仅仅是案发后，岳某某来到她家，跟她讲了几句，她本人并不了解案发情况。

最后，部分证据与其它证据存在明显矛盾。比如卷宗六P89《发案经过》表明，2018年7月20日，接到张某祥、张某彬报称当年被车撞及被人砍、扎的案件。实际上，早在2018年6月20日同样的公安机关已经为张某祥做笔录，同年7月13日，为张某彬做了笔录。

（五）在案的《判决书》、《鉴定意见》表明，本案在定性、伤情认定等方面，存在程序不合法、事实认定不清的问题。

根据在案证据，李某被控寻衅滋事罪，曾在2015年、2016年，先后以（2015）双刑初字第247号《刑事判决书》（卷六P148）和（2016）0382刑初210号《刑事判决书》（卷六P134），分别做出不同的判决。其中陈某作为证人，录取了证人证言。在没有经过审判法院同级或以上、四平市检察院或以上检察院抗诉，以相同罪名追究李某、肖某某、陈某故意杀人罪，违背了一事不再理的审判原则，破坏了法律的确定性、稳定性，在程序上也是违法的。  

    此外，对在案受害人的伤情，在案卷宗出现同一个人完全不同的鉴定结果，而且事隔多年。比如对张某的伤情，根据卷六第109页的记载，其头顶部伤情为轻伤二级，而同为张某的伤情，在2016年的法院判决中，认定的伤情为轻微伤（卷六P143）；根据卷六第99页《鉴定文书》所载内容，可知张某彬伤情为重伤二级，而对同案中张某彬的伤情，在2016年的法院判决中，认定的伤情为轻伤二级（卷六P143）；对张某祥的伤情，根据卷六第85页《逮捕必要性说明》所载内容，为重伤二级，而同样是张某祥，在同案中的伤情鉴定，2014年经有权机关作出的鉴定结果为轻伤二级（卷六P124）。在前一鉴定结果没有证据证明存伪的情况下，对同一伤情多年后作出不利于嫌疑人的不同鉴定结果，并以此为依据重新追究当事人的刑事责任，同样是破坏了法律的确定性、稳定性，不利于人们对行为规则的稳定的预期。

二、陈某不构成抢劫罪

（一）从行为上看，陈某系与女朋友高某某同前往卧虎镇的，到达后，除了在案发房间的隔壁赌钱，就是上车陪女朋友，回村后也直接回家睡觉，没有和李某等人宵夜；

辩护律师在会见陈某时，陈某详细叙述了2013年所谓“卧虎镇赌博案”，其讲到当时当时分乘两部车往返，此情节可与在案卷27第63页田某某的笔录内容、第98页高某的笔录内容相印证，也与陈某11月2日上午的供述内容相符，事实上，大部分同案绝大部分同案犯、证人甚至不记得陈某，或没有看到陈某。

（二）根据在案证据，无人证实陈某有实施暴力、威胁任何人的举动，甚至绝大部分人员，不记得陈某曾在场；

关于陈某案发当晚去卧虎镇赌局的经过，在案卷宗除陈某陈述外，无一人详细提及。

李某、孔某某、高某某、顾某某、田某某、卧虎镇小李某、张某江、张某岐、许某、李某、张某均没有提及和陈某一起，或有看到陈某。李某某在四次问话中，只有两次提及陈某，但只是说陈某去了卧虎镇，当时开两部车，并没有讲陈某在抢钱现场出现（卷27P19）（P12），或陈某有参与恐吓等。

高某在卷27第97页，有提及陈某，但也只是看到陈某，并没有涉及陈某参与抢钱或恐吓、威胁他人的内容。马某在被警察问到时，有回答“知道陈某这个人，但没接触。”（卷27P38）徐某某在被警察问到时，也有讲他认识陈某，并无提及陈某有参与当晚抢钱中的任何行为或言语（卷27P58）。

（三）就客观行为推断主观心理可知，陈某既没有在事前被告知将参与抢劫，事中根本不知情，不存在参与的可能，事后没有参与分赃，缺乏任何与李某通谋抢劫他人钱财的意思联络

据陈某供述，第二次去卧虎镇时，李某先是电话里喊他蹓跶去，随后乘两部车前往，到达后，李某进一屋（卷27P43）。而据会见时陈某所述，他是因为李某不让他赌钱，所以觉得无聊，就去了案发屋的隔壁，当晚赢了600元，交了100元抽红后还剩500元。也就是他在笔录中所述，“扎针玩几把”，之后，听到李某生气，他奇怪，也“不知为啥”。接着，看到李某和卧虎镇小李某到“走廊把头屋唠去”，而陈某自己没有跟进去，上过厕所后，上车找他女朋友高某去了。10多分钟后，李某才出来，“他们有无拿钱我不知道”。据陈某讲，当晚，他也没有参加李某他们的宵夜，而是回家睡觉了。

综合上述可知，结合同案犯、证人证言，能印证陈某所述属实：陈某当晚去了卧虎镇，但事前没有被告知计划抢劫，事后也未得分赃，事中根本不知情，他自己在当时确如所述在玩扑克牌。事实上，包括李某某等在内，在去卧虎镇前，均没有被告知会抢钱，这一点可与陈某所述相印证。根据主客相统一的原则，陈某不构成抢劫罪。

三、陈某不构成参与黑社会性质组织罪

（一）陈某的父亲与李某的母亲系同胞兄弟姐妹，不能将陈某与李某之间的来往，认定为黑社会性质组织成员间的交往；

黑社会中有“大哥”、“小弟”，本案中，李某与陈某之间，也是“大哥”、“小弟”关系，但陈某的父亲与李某的母亲是同胞兄弟姐妹，李某年长陈某十多岁，此“大哥”“小弟”非彼黑社会的“大哥”“小弟”。

认定是否黑社会成员，判断其组织分工是关键，但正如案卷证据所示，李某及小弟间并无明显的分工。比如肖某某在卷三89页被问到“小弟如何分工”时，回答：“没啥分工，也就是收拾收拾卫生，冬天扫扫雪啥的，都是这些小弟干。”被问到李某给小弟定什么规矩时，答：“没听过定什么规矩。”

据辩护律师会见陈某时，陈某讲述，李某确实不允许他赌博，比如2013年去卧虎镇赌局时，和李某进一屋后，李某不给陈某赌钱，陈某转身就去了隔壁屋。但陈某明白，李某对他的约束，并非黑社会帮规这样的约束，而是作为年长十多岁的兄长对陈某的关爱。

案卷中，也有讲到陈某是李某小弟、跟着李某混社会的，比如卷27P58，斌斌在被问到你是否认识陈某时，回答“…陈某是李某弟弟,这些人都是张家村的,跟着李某混的”。但综合全案证据，不能证明李某就是黑社会性质组织，更不能证明陈某就是黑社会性质组织中的积极参加者。

（二）即使从亲戚间的来往看，陈某从外地回到双辽后，与李某的来往并非紧密，2014年与老张家打斗事件后，更基本断绝来往；

卷三56页，陈某在供述中，讲到自己2013年在外读书后回到双辽，因为表亲关系，和李某有了接触。但据会见时陈某所述，在2014年后，因为李某开车撞人事件，导致陈某母亲意见很大，也是在家人管束下，从2014年底到2018年被刑拘，陈某除了过年过节会和李某通下电话，基本没有联络。

（三）就李某被指控的10项罪名看，有证据可证实陈某有参与的，仅仅1起，而且事发有因

根据在案《起诉意见书》，李某被控10项罪名，而如前所述，辩护人认为，陈某并不构成抢劫罪，也不构成故意杀人罪，是否构成寻衅滋事罪或故意伤害罪，也需要结合案件证据依法认定。仅就在案证据及事实来看，仅因同一起宗族间的冲突，被认定为与李某同为黑社会犯罪团伙，不符合《北京会议纪要》、《北海会议纪要》等文件精神。

（四）就在案证据来看，同案嫌疑人无人与陈某联系紧密，案发过程中，大部分群众甚至不认识陈某，也无人指认陈某有过暴力、恐吓、威胁的言行

在卷六第4页开始张某梅（张系曲某某的妻子，是2014“10.18”打斗案发地的女主人）的证人证言中，陈某被以“那名男子指代”；在张某某的东邻居刘某某的证人证言中，陈某被以“一个小伙子”指代（卷六P10）；在路过看到打仗的岳某某的证人证言中，讲到陈某时说，“一个男的，叫什么名我不知道”（卷六P34）。在2013年李某抢劫卧虎镇小李某赌局案中，马某在被警察问到时，有回答“知道陈某这个人，但没接触。”（卷27P38）。

综上，辩护人认为，根据在案证据，不能认定陈某构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、抢劫罪。同时，在案证据存在事实不清、证据不足等问题，相关证据证明李某等人构成黑社会性质组织犯罪也不能达到“证据确实、充分”的证明标准。为防止责任追究，为防止冤假错案的发生，特提交本法律意见。

此致

          吉林省双辽市人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

                              律师   张王宏

二O一八年十二月二日

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