实战文书||关于贵院正在审查起诉的曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之涉案金额和量刑情节问题的法律意见书

实战文书||关于贵院正在审查起诉的曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之涉案金额和量刑情节问题的法律意见书

【文书介绍】就案件中突出问题，专门递交法律意见，能更好引起办案机关注意。本文作为审查起诉阶段这一非常规法律文书的应用，其价值首先在于对涉案人员较多时对不同人员分类列表的表达形式，便于递交对象阅读和把握所要传递的信息。其次，是针对具体案情，发现“提供同案人联系办法并协助抓获”与“提供同案人联系办法由侦查机关抓获”的区别，为当事人争取到立功的有利辩点。本文书中所发现的问题，在后来审判阶段的判决结果中到得了回应（可参阅本案辩护手记《又见顶格轻判，又见量刑建议内最低刑，这次是善林金融》。另，本案前期法律文书可参阅《实战文书||关于建议对曾某某涉嫌善林金融非法吸收公众存款罪一案 作出不予批准逮捕的法律意见书》《实战文书||曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之取保候审申请书》《实战文书||恳请贵局就曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案告知辩护律师已查明的主要事实之申请书》。另有审查起诉阶段常规法律文书见公众号同日下一文。审查阶段法律文书将稍后推出）。

广州市某某区人民检察院：

张王宏律师受曾某某及其妻子梁某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在曾某某涉非法吸收公众存款罪一案中担任曾某某的辩护人。辩护人通过阅卷、会见，对本案的证据、事实有一定的了解，也已经向贵院提交了《关于曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案建议检察院对其作出不起诉决定的法律意见书》，但本着实事求是的态度以及完整展现本案客观事实的目的，辩护人仍要针对本案的涉案金额以及曾某某的量刑情节问题发表如下法律意见。

一、关于本案的涉案金额问题

首先，在本案中，对曾某某非法吸收公众存款数额的认定应以其实际参与吸收的全部金额进行认定，而不能将广州市某某路分公司和某某分公司所吸收的资金均认定为曾某某所吸收的数额。

根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（后文简称《座谈会纪要》）第11条的规定，“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。”曾某某在讯问笔录中多次称，“我个人大概发展了40个客户，总共销售了公司大概600多万元理财产品（包括线上线下）。”在预审正卷B5卷第36-37页中，其称“我自己发展的投资者有徐某婷、陈某喜、陈某仪、胡某雯、陈某燕、谢某华、陈某华、徐某光、袁某良、牛某君、朱某尧、毕某敏、梁某莲、曾某英等共40人，以上14人他们基本上是投资线下的理财产品，现在他们均已退出。目前单独投资贵州政信通的有李某招、何某辉、李某丹、范某生、曾某恒、刘某珍、周某飞共7人；同时投资善林线下产品及政信通的有郑某惠；同时投资善林线上、线下及政信通的有何某金；单独投资善林线下产品的有邱某灏、周某霞、陈某坚、谭某兰、严某明、许某霞、曾某明，共7人；单独投资善林线上产品的有张某辉、梁某敏、陈某宜、梁某英、邹某冰、陈某仪，共6人；同时投资善林线上产品及基金的有张某玲。其中李某招、梁某敏、曾某恒是我的亲属。”而在预审正卷B2卷至B4卷中，从《投资人信息登记表》显示，本案在卷登记的投资人有许某霞、梁某妍、梁某勇、江某明、张某薇、邓某开、曹某欣、邓某开、吴某平、何某立、李某、林某霞、陈某婵、江某、李某辉、李某营等人，除了许某霞之外，其余投资人获取投资信息渠道均不是来源于曾某某，也未在曾某某所述的名单之内，可证明他们并不是曾某某直接发展的客户，上述投资人的损失金额，不应认定为曾某某所吸收的数额，而应当以曾某某实际参与吸收的数额为准（见下表）。

　*曾某某吸收投资人员表（注：下划线三人，为曾某某妻子、胞弟等亲友）

其次，曾某某近亲属投资的资金金额不应计入曾某某的吸收金额。

根据《座谈会纪要》第11条，“以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”根据预审正卷B5卷第37页曾某某的讯问笔录，其在供述发展客户名单时，称其中“李某招、梁某敏、曾某恒是我的亲属。”因此，李某招、梁某敏、曾某恒三人是曾某某的近亲属，依据《座谈会纪要》第11条的规定，其投资的资金金额，不应计入曾某某的吸收金额。

另外，本案未有直接关联的证据可确定曾某某的吸收金额。根据《座谈会纪要》第13条，“确定犯罪人的吸收金额时，应重点审查、运用以下证据：（1）涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据；（2）会计账簿和会计凭证；（3）银行账户交易记录、POS机支付记录；（4）资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。”如同前述，本案案卷材料显示的报案投资人并不是曾某某所发展的客户，不能将其投资金额作为曾某某的吸收金额。而在卷材料亦未有曾某某所称投资人投资信息的相关证据，包括电子数据、银行账户交易记录、POS机支付记录等，不能确定曾某某的吸收金额。

最后，起诉意见书关于本案所认定的非法吸收公众存款金额存在笔误或计算标准有误。

广州市公安局某某区分局出具的穗公海诉字〔2018〕00961号《起诉意见书》认定：善林（上海）金融信息服务有限公司广州市某某路分公司和某某分公司收取86名被害人共计人民币2204066.16元，造成各人损失人民币21923898.79元。该《起诉意见书》所认定的造成损失金额远远大于吸收金额，不符合常理，此处应是存在笔误，或是计算标准有误。而《起诉意见书》针对善林（上海）金融信息服务有限公司广州某某分公司达镖营业部的数额认定为：收取共计人民币26904350.71元，造成各人损失人民币26446791.51元。此处吸收金额与造成损失金额是较为接近的，亦可印证起诉意见书关于本案所认定的非法吸收公众存款金额存在笔误或计算标准有误，应当予以纠正。

二、关于本案的量刑情节问题

首先，曾某某具有自首情节。根据预审正卷B2卷《到案经过》，曾某某的到案方式为投案自首，到案过程为2018年4月23日15时30分，曾某某到公安机关主动投案。而预审正卷B5卷第30页曾某某的讯问笔录亦称：“我们总公司善林（上海）金融信息服务有限公司（后简称善林金融）被上海市公安局调查，我今天过来公安机关反映我们分公司的情况。” 曾某某亦写了亲笔供词（预审正卷B5卷第64页），均可证明曾某某是自动投案。

而根据预审正卷B5卷曾某某的讯问笔录，其虽然在侦查机关问及“是否有犯罪行为时”回答：“我自己认为没有犯罪行为。”但是曾某某对于所在公司情况、人员架构情况、公司开立账户情况、运营资金来源、业务模式、培训宣传方式、发展客户方式、收取投资款方式等相关客观事实是如实供述的。依据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。本案中，曾某某认为自己不是犯罪，仅仅是对自身行为性质的辩解，并不影响自首的成立。亦有相同判决，如闫某、杨某飞非法吸收公众存款一案[1]、 张某1非法吸收公众存款一案[2]均认定被告人虽然对行为性质进行了辩解，但不影响自首的成立。因此，曾某某自动投案后如实供述，应当认定其自首情节，予以从轻或减轻处罚。

其次，曾某某具有立功情节。根据黄某铭预审正卷B3卷第211页的讯问笔录，其称“1.第211页，2018年4月23日10时许，曾某某打电话给我，让我们管理层当日下午到某某区公安分局经侦大队配合调查，当天14时许我和郑某、黄某维、梁某贤、冯某聪、梁某超、欧某安一起到某某区经侦大队配合调查。”结合郑某、黄某维、梁某贤、冯某聪、梁某超、欧某安等人的讯问笔录及曾某某预审正卷B5卷第60-62页的《花名册》，可知，曾某某曾让黄某铭、郑某、黄某维等人主动到某某区公安分局经侦大队配合调查，并向侦查机关提供了花名册。

依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。”而《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定规定：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。曾某某在投案后，主动打电话给黄某铭、郑某、黄某维、梁某贤、冯某聪、梁某超以及欧某安等人，让他们主动到某某区经侦大队配合调查，后来黄某铭等人也作为同案犯被立案，这符合“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”的规定。并且，曾某某不属于“向司法机关提供同案犯联络方式，使得司法机关据此抓捕同案犯”的情形，而是让同案犯主动到侦查机关配合调查，属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”，认定曾某某的立功情节。因此，由于曾某某协助抓捕其他犯罪嫌疑人，应当认定为立功表现，可以对其予以从轻或减轻处罚。

综上所述，本案对曾某某非法吸收公众存款数额的认定应以其实际参与吸收的金额进行认定，并且曾某某在本案中存在自首、立功等情节，依法可以从轻或减轻处罚，恳请贵院在审查起诉时，充分考虑上述意见，并予以采纳。

此致

广州市某某区人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

张王宏    律师

二〇一八年十月十五日

[1]张家口市中级人民法院（2018）冀07刑终68号刑事裁定书，来源于无讼案例

[2]驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702刑初356号刑事判决书，来源于无讼案例

编辑：冰虫子    校审：烧汤花

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