实战文书|涉嫌非法经营汽油、柴油，成功争取不批捕之法律意见书

【阅读提示】

2021年1月，某地公安局开展打击整治非法仓储、运输与销售成品油违法犯罪活动。邹某（化名）和其丈夫王某、以及其他多名嫌疑人因涉嫌从事非法运输、销售成品油经营活动被公安机关抓捕归案并采取强制措施。2021年2月，某公安局以邹某及其丈夫涉嫌非法经营罪提请检察院批准逮捕。受邹某家属委托，广东广强律师事务所副主任周峰剑律师介入为邹某辩护，经多次会见邹某了解案情，并进行了适当调查和收集有利证据后，周律师向侦查机关、检察院提交书面辩护意见和当面反映律师意见，认为邹某不构成非法经营罪。检察院经过审查，采纳辩护律师意见，最终对邹某及其丈夫作出不批准逮捕的决定。邹某夫妇两人在被羁押36天后成功获释。

同年8月，该案涉案的徐某某等八名其他犯罪嫌疑人被公诉机关以构成非法经营罪提起公诉。但是，邹某夫妇均没有被移送审查起诉。

【实战文书】

关于邹某涉嫌非法经营一案

建议对犯罪嫌疑人邹某不予批准逮捕的法律意见书

尊敬的XX人民检察院：

广东广强律师事务所接受犯罪嫌疑人邹某亲属的委托，指派周峰剑律师担任涉嫌非法经营一案犯罪嫌疑人邹某的辩护人。邹某于2021年1月20日因涉嫌非法经营罪被XX公安分局刑事拘留，现该案已由该局向贵院提请批准逮捕。我们经过会见邹某了解案情，并对相关情况作了一定调查了解，辩护人认为邹某的涉案行为不构成非法经营罪。现依法向贵院提出以下法律意见并建议对邹某及其丈夫王某作出不予批准逮捕的决定。具体意见如下：

一、犯罪嫌疑人邹某及其丈夫王某、涉案运输车辆都有道路运输成品油的相关合法资质和许可，是在他人委托并提供相应成品油经营许可证件的情况下承接了成品油道路运输业务活动，邹某夫妇没有从事或参与他人的成品油销售活动，邹某夫妇的成品油运输行为与刑法意义上的非法经营行为有本质上的区别

（一）邹某及其丈夫王某为托运方运输成品油的涉案车辆登记在某物流有限公司名下。经查，该物流公司登记的经营范围中便包括了道路危险货物运输、货物运输代理业务，根据物流公司的《道路运输经营许可证》显示，经营许可范围包括危险货物运输【3类、9类】等。根据邹某所述，邹某及其丈夫都有危险货物运输的驾驶、押运人员的相关资质证件，而涉案车辆也有合法的道路运输许可。由此可见，邹某及其丈夫王某是具有合法资格的道路危险货物运输从业人员，涉案运输车辆也具有合法的成品油等危险货物运输许可，不属于非法从事成品油运输活动。

（二）根据邹某所述，邹某及其丈夫王某购买涉案车辆登记在某物流公司名下从事运输活动，由邹某负责联系业务接单，其丈夫王某负责运输。本案其牵涉到的非法经营成品油活动，只是邹某在业务微信群接到一名叫“荣哥”的人的委托，在要求“荣哥”提供了相关成品油经营许可证件的情况下，为其运输成品油到指定地点并收取运费。在该活动中，邹某夫妇并没有参与“荣哥”销售成品油的经营活动，邹某夫妇与“荣哥”之间仅仅是运输合同关系，邹某夫妇的运输行为与“荣哥”成品油销售行为是两个分别独立的行为。

（三）据邹某所述，邹某及其丈夫王某在承接成品油运输业务时，有要求托运方提供成品油经营许可等相关证件，已经尽了审慎义务，主观上不具有非法经营犯罪故意，也不具有明知他人非法从事成品油经营活动而参与、帮助运输成品油的主观故意。

（四）从邹某收入情况看，邹某夫妇仅仅收取托运方的运输费，没有获得他人成品油销售收入分配，不存在参与托运方或他人的成品油销售活动的行为，即便托运方构成非法经营罪，邹某夫妇也不构成共同犯罪。

由此可见，邹某夫妇在本案中仅有运输成品油的行为，没有参与成品油销售活动，没有与他人实施非法经营共同犯罪。因此，对于邹某的承运行为是否构成非法经营罪，应当与托运方的销售行为分别独立评价。

二、运输成品油行为不符合非法经营罪的构成要件

首先，根据2004年6月29日国务院的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和商务部2006年制定发布的《成品油市场管理办法》仅规定了成品油的批发、仓储、零售经营需要进行许可，但并未规定运输环节也须行政许可。对于运输成品油做出限制是部门规章，不符合刑法中非法经营罪所要求的“违反国家规定”的要件。若邹某参与运输成品油活动的确违反行政、部门规章相关规定，可以依法对其进行行政处罚，不应上升为刑事犯罪。

其次，根据《刑事审判参考》第124集节选“《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》的理解与适用”阐述：对于无证经营成品油的行为入罪，应严格遵循最高人民法院的有关规定。为规范各级法院对刑法中“国家规定”的适用，最高人民法院于 2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）。该通知规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。考虑到实践中无证经营成品油的行为差别较大，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考量，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院前述通知的规定，逐级报最高人民法院请示。

因此，邹某及其丈夫仅仅具有成品油的运输行为，并不符合非法经营罪的犯罪构成要件，认定邹某及其丈夫构成非法经营罪缺乏法律依据。

三、退一步而言，即便确有充分证据表明邹某及其丈夫王某为他人非法经营成品油起了一定的帮助作用，两人行为也属于情节轻微，主观恶性较小，且没有再犯或危害社会的可能性，没有逮捕或继续采取羁押性措施的必要性

首先，邹某夫妇作为道路危险货物运输从业人员，为挣取运费，由于对托运方经营资质审查不严谨，为他人运输了成品油，在他人非法经营活动中仅起到轻微的帮助作用，但其没有参与他人的非法经营销售成品油的活动，符合刑法所指的情节显著轻微，危害不大。

其次，根据邹某供述，托运方“荣哥”是有将其成品油经营资质发给邹某的，邹某是在相信托运方是有成品油销售资质的前提下，才承接他的运输业务的，邹某在主观上并非明知他人在进行非法经营成品油活动而提供运输帮助。

第三，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，个人从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；单位非法经营数额在50万以上，或者违法所得数额在10万元以上的，才应予立案追诉。根据邹某所述，她承接“荣哥”的运输业务，一共就拿到了运费2万元左右，没有其他获利。可见，邹某的涉案金额相对较少，情节轻微，按其夫妇两人通过运输成品油赚取的运费金额，尚未达到本罪的立案追诉标准。

第四，邹某在案发后已向公安机关如实交代，积极配合侦查机关工作，有坦白情节，且邹某没有任何犯罪前科。

第五，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条第二项之规定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，没有其他重大犯罪嫌疑，具有从犯情节，属于主观恶性较小的初犯，且犯罪后确有悔罪表现的，可以作出不批准逮捕或者不予逮捕。根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发【2019】13号）第20条规定，犯罪嫌疑人认罪认罚，公安机关认为罪行较轻、没有社会危险性的，应当不再提请人民检察院审查逮捕。对提请逮捕的，人民检察院认为没有社会危险性不需要逮捕的，应当作出不批准逮捕的决定。即便认定邹某构成犯罪，结合邹某的行为方面看，邹某符合上述规定列举的可以不批准逮捕或不予逮捕的法定条件。

四、通过类案检索方式查询，与邹某及其丈夫王某的涉案行为相似的同类案件一般以取保候审最终不起诉结案

根据山东省商河县人民检察院商河检公刑不诉[2018]6号《不起诉决定书》：被不起诉人孙某某（取保候审）身为道路危险货物运输从业人员，为挣取运费，违反《道路危险货物运输管理规定》的规定，在明知王建强（另案处理）没有加油站经营手续的情况下，一直为王建强的“镇东石化”加油站运输汽油。但其犯罪情节轻微，具有从犯、坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚，决定对孙某某不起诉。

五、对邹某及其丈夫涉案行为应根据最高检“少捕慎押”司法理念对其夫妇作出不批准逮捕

从邹某及其丈夫的涉案行为看，对邹某及其丈夫不批准逮捕符合最高检的刑事检察理念和政策趋势。根据2021年2月2日最高检第一检察厅厅长苗生明接受检察日报专访提到，最高检提出“转变‘构罪即捕’的理念，牢固树立‘少捕慎押’司法理念，减少不必要的逮捕，合理降低逮捕羁押率，推定取保候审等非羁押措施作为保障诉讼的主要方式”、“对轻刑犯罪、过失犯罪、未成年人犯罪等案件，应‘以非羁押为原则，羁押为例外’”。邹某所涉经济犯罪属轻罪，且邹某一直都是如实交代，积极配合侦查，邹某没有犯罪前科和任何违法记录，社会危险性较小，对其不批准逮捕不致发生社会危险性。

六、从人性化角度方面，恳请检察院在审查是否批捕时也充分考虑邹某家庭实际情况及未成年子女需要照顾的现实影响

邹某夫妇家庭有三个未成年子女，其中年纪最小的只有3周岁，十几岁的大女儿有自闭倾向，邹某丈夫王某父母也已70多岁且身体也不好，均需要邹某夫妇照顾，两人都是家庭经济支柱。如今邹某与其丈夫王某都被羁押在看守所，无法照顾家里老人和未成年子女，以致其家庭受到严重影响。若对邹某及其丈夫继续羁押，将导致家里老人和未成年子女的日常生活无人照料，其子女的学习及身心健康也会受到负面影响。因此，从人道关怀的角度出发，对邹某夫妇两人不批准逮捕也是解决其家庭困境的客观需要。

综上所述，恳请贵院能充分考虑并采纳辩护人意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，依法对邹某夫妇作出不予批准逮捕决定。谢谢！

此致

XX人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

        周峰剑律师

XXXX年XX月XX日

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