被错误立案后如何申请立案监督？附实战文书

 Z某被控非法经营罪一案立案监督申请书

申 请 人：曾杰律师

执业机构：广东广强律师事务所

地    址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层

申请事项：申请对Z某被控非法经营罪一案启动立案监督程序，请求S市人民检察院依法行使立案监督权，通知S市公安局对Z某被控非法经营罪一案说明立案理由，审查并建议撤销立案。

事实与理由：

申请人认为，本案中，办案单位S市公安局对Z某涉嫌非法经营罪一案的立案和查封相关银行账号的行为，所依据的相关法律错误。Z某的个人换汇行为，并不构成非法经营罪。

申请人认为公安机关不应当立案而立案，因此特向人民检察院申请，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百五十七条规定，启动本案立案监督程序。

本案的基本事实如下：

Z某本人在20xx年因为在境外有合法的投资商业、购房消费需求，需要将部分人民币换成外币，但是因为国家对于个人换汇额度的管制，换汇遇到阻碍。

Z某通过朋友介绍认识了C某。C某称可以替Z某将款项转至境外，但要按照1.5%的标准收取手续费。按照约定，Z某分别从其本人的xx银行xxxxxxxxxxx账户和xx银行xxxxxxxxxxx账户转了多笔人民币至C某指定的账户。C某收取手续费之后，再将相应的外币转入Z某在境外的外币账户内。

20xx年xx月xx日，Z某本人的上述工行和建行账户被冻结。

20xx年xx月xx日及xx月xx日，S市公安局经侦支队以涉嫌非法经营罪对Z某两次传唤，在此期间，Z某与警方保持了积极沟通，按照警方要求，提交了向C某换汇的所有证据。

但是因为Z某本人在接受xx治疗，中断治疗所带来的压力，恐会引发不可逆转的身体损害，因此申请人特向贵院申请启动本案立案监督程序，要求S市公安局撤销案件，解除冻结相关银行卡，撤销对Z某的网逃措施。

申请人认为，Z某本人提交的相关证据，足以证明本案的基本事实并无争议，关键问题在于对于Z某向C某换汇行为该如何定性。

依据本案的证据和事实可以得知，Z某的行为不构成非法经营罪，本案不符合立案标准。

第一，Z某是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体，属于典型的换汇自用，而不是经营性的倒买倒卖外汇，不属于经营行为。

根据2016年《广东高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》，其中对深圳、S等地法院审理的外汇类非法经营案件进行了整理和研究，该调研报告第四部分明确提出：“1.通过地下钱庄兑换货币的行为是否构成非法经营罪？~构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人，而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”

本案中，Z某是典型的通过地下钱庄换汇的人员，她个人换汇的目的，是为了自己国外的商业投资和个人消费行为，并不是为了将外汇购入后转卖，Z某本人也已经及时向公安机关提交了详细的情况说明和外汇用途的证据，足以证明其没有通过换汇行为本身谋取经济利益，因此不构成非法经营罪。

第二，Z某不仅没有通过换汇行为本身获取经济利益，而且还支付了高额的手续费，因此其换汇行为没有任何收益，反而支付了高额的成本，其行为并非非法经营行为，而仅仅是典型的行政违法。

根据《Z某与C某的换汇情况说明》，以其第一笔向C某换取100余万美元为例，如果根据当日的中国银行外汇卖出价，Z某只需要支付670余万人民币即可从中国银行购入100余万美元，但是Z某却支付了674余万元人民币的成本从C某处购买，其多支付了4万多的成本，与C某的其余购汇记录中，都存在类似的情况，由此可见，Z某既没有获利目的，也没有获利的结果。Z某的行为不能构成以营利为目的的非法经营行为，而属于典型的行政违法行为。

第三，根据最新的外汇类非法经营罪相关司法解释，Z某的行为并不符合当前对于该类犯罪的相关要求。

2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于外汇类非法经营罪的行为模式做出了调整式的表述，规定在该司法解释第2条，原文表述为“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

此前根据1998年颁布的司法解释，即最高法《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，外汇类非法经营罪的行为模式表述为“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序……”

2019年的最新司法解释，对行为模式的调整式表述，实际上就将非法买卖外汇类非法经营罪的打击范围进行了进一步的具体和限定，并不是所有在指定交易场所之外进行买卖外汇的行为都属于非法经营罪，而是将实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇的行为确定为刑法中的非法经营罪行为。

Z某的购汇行为并不是倒买倒卖，其向C某购买外汇的目的，都是为了支付在国外的银行贷款和个人消费，这些都在《Z某与C某换汇情况说明》中，全部都有详细的还贷流水、消费单据证明，相关原件都已提交给S市公安局经侦支队。

第四，关于Z某这种单纯的没有营利目的换汇的行为，有大量的无罪案例予以佐证：

对于Z某这种单纯的向地下钱庄购汇自用，既没有营利目的，也没有营利结果的非犯罪行为，实践中有相关无罪案例予以佐证。

法定不起诉案例：《温检公诉部刑不诉[2019]1号 》

比如2019年1月温州市检察院作出不起诉决定的刘红霞涉嫌非法经营案。该案基本事实为：2015年10月至2016年6月，被不起诉人刘某某违反国家关于外汇需要在指定银行和交易中心交易的规定，通过电话、微信等方式与张某某（已判决）联络，先后十次共将445000美元以当时的银行外汇牌价兑换给张某某，以换取2889035元人民币。本院认为，被不起诉人刘某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪构成要件。

类似检察院的法定不起诉案例为谌素娟非法经营不起诉案，案号为：温检公诉部刑不诉[2019]2号

法院判决无罪案例：（2017）粤01刑初49号

广州市中院在2018年审理终结的戴国权被控诈骗罪、非法经营罪一案，该案中，戴国权涉嫌非法经营罪的事实：公诉机关指控，被告人戴国权在国家规定的交易场所以外，将港币1750万元兑换成人民币1415.8万元。该案中，被告人戴国权就是典型的换汇者，其出售港币，通过私人交易形式，换取人民币。

广州市中院认为，被告人戴国权通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币，从当时汇率来看，其以港币兑换人民币并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人的行为不构成非法经营罪。

无罪案例：刘汉案

类似案例还有著名的刘汉案，刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审判决认定刘汉构成非法经营罪，后经上诉，二审判决改判其被指控的非法经营罪无罪。刘汉案经过了湖北省高级人民法院和最高人民法院对全案的审核，其定性相信具有一定的参考性。

非法经营罪无罪案例：【2015】琼刑二终字第9号

另外，还有李某某等走私普通货物、陈某甲非法经营案(【2015】琼刑二终字第9号)，该案中李某某因走私货物，无法通过合法方式走银行渠道向外国出口商支付美元，因此找陈某甲代为购买美元，本案中，李某某仅仅被判走私普通货物、物品罪，其购买美元支付货款的行为未被评价为非法经营罪，而陈某甲则因为帮忙代办购买美元过程中收取了一定的回扣，属于一种以营利为目的的倒卖倒买经营行为，数额较大，被法庭认定构成非法经营罪。

2018年11月15日，最高人民检察院发布了规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准。其中一项标准就是“如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化”。此处所言之“严格适用”，应用到刑事案件中，就是指不能将打击范围扩大化，司法解释明确规定只将实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的定性为非法经营罪行为，就没有单向的、单纯的换汇者列入刑事打击范围，人民检察院因此履行立案监督职责，维护了人民群众的合法权益，响应了最高院的明确号召。

综上所述，Z某的行为，属于典型的无罪行为，S市公安局的立案决定，以及之后查封Z某银行账户的行为，在确定该账号的所有购汇事实之后，理应撤销案件并解除对相关账户的冻结，根据2010年《最高人民检察院公安部关于刑事立案监督相关问题的规定（试行）》第六条的规定“人民检察院对于不服公安机关立案决定的投诉，可以移送立案的公安机关处理。人民检察院经审查，有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者办案人员利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，且已采取刑事拘留等强制措施或者搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施，尚未提请批准逮捕或者移送审查起诉的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明立案理由。”

因此，恳请办案机关以事实为基准，以法律为依据，对Z某案启动立案监督程序，出具《要求说明立案理由通知书》，要求公安机关书面说明立案理由并详细审查，如果能确定本案不属于刑事案件，望贵院通知公安机关撤销案件，或者建议公安机关根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条第一款规定，以“没有犯罪事实”为由撤销案件，解除所有的刑事强制措施。

此致

S市人民检察院

                                            申请人：    曾杰律师   

                                            xx年 xx月xx 日

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