谢小龙抢劫致人死亡案二审辩护词

著名前苏联教育家苏霍姆林斯基说过：宽容所能够产生的道德上的震动比责罚产生的要强烈得多。

——题 记

即使被违法认定指控犯罪

成立，也罪不至死

——谢小龙抢劫致人死亡案二审辩护词

尊敬的诸位审判长、两位审判员、两位公诉人：

本人龙元富，系广东国悦律师事务所律师;受被告人谢小龙亲属委托，并经谢小龙本人同意，由广东国悦律师事务所指派，担任谢小龙抢劫致人死亡一案被告人谢小龙的二审辩护人。

本律师接受委托后，数次会见了被告人谢小龙，反反复复听取了被告人谢小龙的陈述、辩解及其上诉意见，认真查阅了全部案卷材料，认真研究了本案全部证据，走访了相关群众，全面了解了本案案情，并向其他相关人士包括一审辩护律师了解了一审开庭的情况及之前各位律师的辩护意见。

在正式发表辩护意见之前，请允许我代表被告人、被告人的直系亲属，也代表本人向被害人的在天之灵及其亲属表示深深的歉意与衷心问候!本律师已经提醒被告人务必进行深刻反省、反思和忏悔;刚才庭审过程之中被告人谢小龙已经用那一个带着深深歉疚的鞠躬和充满悔恨的话语当面向被害人亲属真诚道歉。同时，在此还要衷心感谢被害人的直系亲属他们在工作方面给予我们的配合与支持，虽然我们经过多次探讨仍然没能达成一致意见。

结合今天法庭调查所查明之事实，本律师兹发表如下关于对被告人谢小龙一审被裁定犯抢劫罪并且被判处死刑立即执行之判决，其定罪所存在的明显问题及其量刑明显不当的辩护意见，供合议庭参考。

第一部分 定罪辩护/无罪辩护

一审之事实认定与定罪，主要证据明显不足;一审认定事实的方法与过程明显不当，一审法院认定事实的方法与过程明显属于主观武断更有甚者乃凭空臆测。被告人作案所用的那把菜刀乃本案最重要、最关键之物证，没有在庭审过程之中进行举证、质证、查证、认证，没有经过法定程序查证属实，当然不能成为定罪证据与定案的根据;就是其中的显例之一。

关于本案被告人作案所用过的那把菜刀，被告人谢小龙刚才已经清清楚楚地陈述：那把菜刀，自从作案结束随手丢弃之后就再没有见到过了。侦查阶段，曾经有人拿着那把菜刀的图片让被告人辨认，被告人谢小龙没能辨认出来。从证据科学角度看，即便被被告人辨认出来了，还是应该及时对那把菜刀进行指纹鉴定等其它相关司法处理;更何况没有被被告人辨认出来，就更加应该及时进行指纹鉴定和其它相关司法处理。理由主要有两个，其实也是两个证据科学基本法理，一是图片不能替代实物证据，二是侦查阶段被告人对实物证据之图片的辨认当然不能替代审判过程之中对实物证据本身的举证、质证、查证、认证。案件的卷宗之中清清楚楚显示，关于被告人作案所用的那把菜刀不仅没有进行任何包括司法鉴定在内的必不可少、不可或缺的相关司法处理，就连一审庭审当天也没有在审判法庭之中出现过。总之，关于那把菜刀当然不能被勉强当作定罪证据与定案的根据，而迄今仍然只是一个传说!?

关于被告人作案过程之中所用过的那把菜刀在本案审理过程之中缺位，这意味着许许多多;最直接、最基本的就是，用来定案的证据体系之中的核心证据缺位必将导致证据链完全断裂，从而无法证明案件基本事实，当然不能据此定罪。

关于被告人作案所用的那把菜刀，案件材料显示司法机关已经从作案现场得到，而我们却无法得见?一审法官没见到，诸位审判法官今天没能在法庭上见到，本律师作为辩护人没能见到，连被告人谢小龙本人也无从得见，这究竟是为什么呢!?我们无从得知，谁能够告知!?

毕竟，人命关天啦!?

刚才检方出庭支持公诉的检察官质问本律师“哪部法律哪个条文”规定物证作为证据之一一定要在法庭上出示;这样一种常识性错误确实不应该出自一个省级检察院的检察官之口。——一切证据均应该在庭审过程之中进行举证、质证、查证、认证，这是毫无疑义更加从来没有任何争议的司法常识。

鉴于被告人作案所用的那把菜刀，既没有被被告人辨认过，被告人谢小龙对被告人作案所用的那把菜刀作为实物证据的图片的辨认没能辨认成功，又没有任何包括司法鉴定在内的必不可少的相关司法处理，更加离谱的是一审庭审当天竟然没有在审判法庭之中出现，在今天庭审过程之中同样没有进行举证、质证、查证、认证;而《刑事诉讼法》第三条明文规定“　···，　　人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”　《刑事诉讼法》第四十二条规定“······证据有下列七种：(一)物证、书证;···(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”所以，被告人作案所用的那把菜刀作为物证，既然没有在庭审过程之中进行举证、质证、查证、认证，没有经过查证属实，当然不能成为定罪证据与定案的根据。是故，根据《刑事诉讼法》第一百六十二条之规定： “在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”因为“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这，不仅仅是现行《刑事诉讼法》第四十六条之明文规定，更加是法理，乃至常识、常情、常理所要求之思维逻辑。

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现行两高三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对此已经进一步明确规定、反复强调。其中主要有，第一条“办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。”第二条“认定案件事实，必须以证据为根据。”第三条“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。”第四条“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”对此，现行两高三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条的规定更加详细、具体、明确，“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：【一】定罪量刑的事实都有证据证明;【二】每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;【三】证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;【四】···【五】根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：【一】被指控的犯罪事实的发生;【二】被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;【三】影响被告人定罪的身份情况;【四】被告人有无刑事责任能力;【五】被告人的罪过;【六】···;【七】对被告人从重处罚的事实。”

另外，作为重要证据之一的勘验、检查笔录，其核心内容当然也是“传说!?”之中的那把菜刀;既然那把菜刀，诸位审判法官没能见到，本律师作为辩护人没能见到，连被告人谢小龙本人也无从得见，那么作为重要证据之一的勘验、检查笔录当然就无法进行质证。根据现行两高三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十六条第一款之规定：“勘验、检查笔录明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。”所以，本案之中的那份勘验、检查笔录，因为没有“传说!?”之中的那把菜刀与其相互印证从而无法进行质证、查证，当然不能作为定案的根据和定罪证据。

作为司法常识，认定案件事实必须排除合理怀疑并且符合逻辑和经验规则;作为刑事法治之基本要求，认定案件事实必须严格依据经过查证属实的证据进行。一审判决之案件事实认定不仅仅未能排除合理怀疑，而且显然脱离了证据，已经公然违背了现行法律法规之规定，显属违法办案、违法判决。

根据证据法原理，和无罪推定原理、原则及其精神实质，一项关于证据的认证，如果存在审判人员本应注意到的显见错误，并可能影响当事人的实质权利和审判结果，即使当事人在审判过程中未提出异议，上级法院也可以改判、发回原审人民法院重新审判;何况本律师刚才已经在法庭调查过程之中明确指出并且展开了必要的分析与阐述。

综上所述，本案二审法院完全可以严格依法做出证据不足、所指控的犯罪不能成立的无罪判决。

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第二部分 量刑辩护

备受尊敬的审判长、两位审判员、两位公诉人：

即使你们作为裁判者认为，眼下中国还是“疑罪从轻”而不是严格的刑事法治意义上的“疑罪从无”，欲强行定罪，那么将被告人谢小龙的量刑确定为“死刑立即执行”，亦属量刑明显不当。其主要理由包括但不限于：

一、被告人被指控的抢劫行为不是有“预谋”的，其行为不是主观故意明确、主观恶性极强那种性质的抢劫行为;只是一时性起、顿生歹意进行抢劫的偶发性行为。

一审判决称：“经审理查明，2010年9月17日晚，被告人谢小龙因毒瘾发作后无钱吸毒而预谋抢劫，当晚8时许，谢小龙到中山市沙溪镇龙瑞大街一百货店购买了一把菜刀作为作案工具，然后用一本杂志将菜刀包好随身携带。当晚9时20分左右，谢小龙来到沙溪镇天虹商场门口，见三轮车司机卢为族身材瘦小而决定对卢实施抢劫。在其搭乘卢为族驾驶的载客三轮车前往中山市西区沙朗医院附近找一朋友借钱未果后，谢小龙将卢为族骗往西区长洲方向继续行驶。当被害人卢为族将车驶到西区105国道连接北外环路引桥下涵洞时，被告人谢小龙拿出菜刀架在卢为族的颈部实施抢劫，被害人卢为族见状欲反抗，被告人谢小龙即持菜刀往卢为族的右颈部连砍两刀致卢为族当场倒下，在见到卢为族不动后，谢小龙在卢为族身上搜走现金人民币40元及···手机，随后，被告人谢小龙驾驶卢为族的三轮车逃离现场，在彩虹大道将三轮车···丢弃，···”

以上是一审判决之中作为本案基本事实之认定的一段事实描述，与今天庭审所查明的事实存在明显不同。

今天庭审可以查明的事实是：

2010年9月17日晚，被告人谢小龙计划前往中山市西区沙朗医院附近找一朋友收一笔旧账。当晚8时许，谢小龙到中山市沙溪镇龙瑞大街一百货店用自己身上仅有的20几【不够30】元钱之中的8元购买了一把菜刀并用一本杂志将菜刀包好夹带于胁下。因为那位欠钱不还的朋友是十足的老赖;谢小龙想拿把刀去吓唬吓唬那位欠钱不还的老赖。当晚9时20分左右，谢小龙来到沙溪镇天虹商场门口，问了三位三轮车司机均因为司机开价20元以上人民币而未敢搭乘;后见三轮车司机卢为族刚好放下乘客，立即向前问价，卢为族说15元人民币可以送到沙朗。谢小龙便搭乘卢为族驾驶的载客三轮车到达中山市西区沙朗医院附近找一朋友收钱未果;不仅没有收到钱，双方在电话里面吵架足足吵了十几分钟;期间卢为族反复催促了谢小龙几次。无可奈何之下，谢小龙想再搭乘卢为族三轮车往回走。上车之后双方就回程车费等发生了口角;卢为族驾驶的载客三轮车到达西区105国道连接北外环路引桥下涵洞时，被告人谢小龙一时性起顿生歹意拿出菜刀架在卢为族的颈部实施抢劫，被害人卢为族见状欲反抗，被告人谢小龙即抡起菜刀往卢为族的身上连砍两刀致卢为族当场倒下之后谢小龙丢掉“传说!?”之中的那把菜刀在卢为族身上搜走现金人民币40元及手机，随后，被告人谢小龙驾驶卢为族的三轮车逃离现场，在彩虹大道将三轮车···等丢弃，······

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请务必注意，谢小龙搭乘卢为族三轮车前往与回程走的是同一条路，这条小路是从沙溪通往沙朗的一条近路;谢小龙以前根本不知道、更加没有走过，而身为三轮车司机的卢为族则非常熟悉，这大概也是卢为族愿意比别人少收5元钱的缘故吧。

一审事实认定明显不清不楚，这主要是由于从侦查机关、公诉机关到裁判者均有某种程度的先入为主、主观武断，更加因为一审辩护律师的辩护明显非常不力;如此这般必然导致错谬多多。一审事实认定之错谬多多，通过上述比较已经清楚、明确。一审认定事实之主要错谬，包括但不限于：

第一，谢小龙买菜刀的用途原本只是想拿去吓唬吓唬那位欠钱不还的所谓朋友，不是预作抢劫之用;

第二，谢小龙搭乘卢为族的三轮车不是看到卢为族身材瘦小而便于实施抢劫，而是双方就所必须达成一致意见的交通费口头合同一拍即合，15元立即成交;

第三，刚才公诉人讲到情理问题，前往与回程走的是同一条偏僻小路，如果谢小龙真的是自始就已经预谋抢劫的话，谢小龙在毒瘾已经发作的特定情境之中应该会在前往途中趁早就实施抢劫，为什么会等到回程才实施抢劫呢!?这些只能说明被告人谢小龙的抢劫犯罪故意的确是临时起意，一时性起顿生歹意实施抢劫，不是自始就预谋抢劫。如果能够收到那笔钱，案中的抢劫事件可能就不会发生;如果双方不是因为回程车费等等问题发生口角，案中的抢劫事件同样有可能不会发生;上述细节才是我们应该关注的情理问题，同时也是我们不能不谨慎对待的司法逻辑的事实基础与逻辑推理的前提问题。

二、从今天庭审已经查明的法律事实，足以断定被告人不具有直接、明确的剥夺被害人生命的主观故意，导致被害人死亡是被告人在慌乱之中、在毒瘾已经发作的特定状态与情境之中拿着“传说!?”之中的那把菜刀乱砍之后果。

三、另一个重要量刑事实是谢小龙本人不无可同情、可理解、可宽恕之处

俗话说：“饥寒起盗心。”没有哪一个人是天生的罪犯胚子，没有哪一个人是带着罪犯的胎记呱呱落地。一个人之所以滑入犯罪的泥坑，有个人的、家庭的、社会的、主观的、客观的等多方面原因。一个人之如此这般地走上犯罪道路，固然咎由自取;但在某些特定情况下，也不能一股脑儿地将全部责任推到犯罪行为人身上。就谢小龙抢劫致人死亡一案而言，社会风气的不良影响，身边狐朋狗党的直接诱惑让谢小龙沾染上毒品是导致谢小龙抢劫致人死亡一案发生的社会学基础。沾染上毒品的恶习无疑是可以被改造过来的!?俗话讲：浪子回头金不换嘛。我们当然有充分理由给予谢小龙这个重新做人的机会。最富盛名的刑法学家贝卡利亚说过：刑罚的目的在于阻止罪犯重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙。按照中国传统文化观念“善是青松恶是花，它朝一旦遭霜打，只见青松不见花”。我们相信经过这样一个“九死一生”的刑事诉讼过程，尤其是一审已经做出死刑立即执行判决，经历如此极端的让人魂飞魄散的法制教育，相信一定能够逼迫谢小龙同志今后弃恶从善、改邪归正、洗心革面、重新做人!?这也是法律界早已经注意到了的刑事诉讼司法程序的教育价值所在。这方面，尤其以北京大学的陈瑞华教授的研究与倡导最为扎实有力量。其实，我们还有更多理由给予被告人谢小龙这样一个重新做人的机会。

对此，本律师已经将谢小龙户籍所在村委会及当地近百位乡亲的恳求从轻处罚的信函在刚才法庭调查过程之中向合议庭提交，这是我们务必认真考虑的量刑证据之一。众乡亲集体签名的恳求信函字里行间流露出来的同情、理解和宽恕让人不能不为之动容，不可能不引发人人内心中固有的、那永远不可能被磨灭的“恻隐之心”。

四、从死刑政策上看，我国当前的刑事政策要求是：可杀可不杀者一律坚决不杀!

死刑，是我国刑罚体系之中以剥夺被执行人生命为内容的、最为严重的一种刑罚方法。也正因为如此，我国对死刑的适用历来十分慎重，历来奉行的就是“少杀，慎杀，可杀可不杀者一律不杀”的死刑政策。早在1948年1月，毛泽东同志就在《论政策》一文中明确指出“必须坚持少杀，严禁乱杀，主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”同年2月，毛泽东同志又在《新解放区土地改革要点》中郑重重申“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。”新中国成立之后还一再告诫：“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”得到广泛认同的“少杀，慎杀，可杀可不杀的人一律坚决不杀”的死刑政策要求我们只能对一些罪大恶极的死不悔改的犯罪分子才能适用死刑。这样的死刑政策已经得到法律体系化的肯定;我国《刑法》第四十八条规定第一款规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”最能够直接说明“少杀，慎杀，可杀可不杀者一律不杀!”系我国当前刑事政策的是原最高人民法院院长肖扬同志在2006年第五次全国刑事审判工作会议上的讲话，肖扬同志在讲话之中着力强调：凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。这是针对可杀可不杀的犯罪分子最高司法机关所明确提出的要求;二零零七年元月一日，将死刑核准权一概收回最高人民法院统一行使，实际上是肖扬同志前述讲话精神的制度化落实。有鉴于此，谢小龙一案当然应该慎判，谢小龙不应该如此这般稀里糊涂地被杀!?

从这个角度来看，本律师认为，依法循理复循例【2010年6月29人重新开庭审理的12.25 张新宝杀人案，与本案极为神似，主要因为作案工具没有到庭，导致出现重大司法问题——重新开庭审理从死刑改判为无罪、当庭释放】，如果我们撇开定罪证据明显不足这样一个法律事实，就事论事，谢小龙的刑罚幅度确定为无期徒刑已经是相对比较重了;判处死刑立即执行则可以说是直接违背了已经得到广泛认同的“少杀，慎杀，可杀可不杀的人一律坚决不杀”的死刑政策要求。

五、我们应该历史地、辩证地看待司法的进步、发展与变化

社会名流马云曾经说过，“回想一下，三十年前，把东西从一个地方运到另一个地方去卖，死刑，叫投机倒把罪;性骚扰也可能死刑，叫流氓罪;现在我们回过头去看，这些都是笑话，笑柄。”马云说得很有道理，投机倒把罪就不说了，毕竟那时国家还是笼罩着一张计划经济的“天网”;跳出法律看法律，当时的法律与现行法律的的确确已经有巨大进步。在今天国家日益落实刑法谦抑原则大力倡导轻刑化刑事司法政策的时代背景之下，今天把谢小龙判个死刑立即执行，若干年之后再来看，会不会有太大的遗憾呢!?我们可能的确需要用未来的眼光、历史的眼光、发展的眼光来看待死刑问题。 已经有官方社论提到，刑法当中对犯罪适用重刑，除了政治否定性和法律否定性之外，一定要考虑到伦理或者道德性的否定性评价;如果一个行为，社会公众都对他持一个同情的态度，刑法在对他适用重刑的时候，应当三思而后行，因为毕竟刑法最后一定要考虑伦理道德的基础。实际上，关于“法不容情”与“法也容情”的辩论，本律师早就发现了其中辩证统一的内涵关系。法律是“容情”的，在严肃而固定的法律条例下，可以通融的是案件本身的缘由、公众态度(参见西方的陪审团制度)、社会承受力，是法律框架之内的“情”，法律框架之内的“情”正是法律的意义与精神之所在;法律作为社会关系调整机制，法律所不容之“情”，是情面，是法外开恩。一个案件的审判，如果不考虑其社会后果，不但不能起到以儆效尤的一般预防作用，反而会带来更大的负面影响。就像南京的彭宇案，带来的是诸如“小悦悦”事件一样的见死不救的社会学意义上的恶果。像南京的彭宇案等等司法活动的负面影响业已被许许多多有识之士口诛笔伐，无不为之痛心疾首。

从近年来的微博大战等等社会公开讨论可以看出，我们国家我们整个社会在观念上取得了不小的进步。死刑话题，就是其中的代表之一。人们已经在逐渐破除对于死刑的迷信。当前的世界潮流，都是在废除死刑。联合国200多个会员国，已经有100多个废除了死刑。死刑由多到少，从有到无，是一个大趋势，是人类社会的历史潮流，是一个社会现代化程度的体现。曾经轰轰烈烈展开的“贪官免死”这样看似跑题偏题的争论，反映的是当下公众的现实焦虑，更反映死刑在中国深厚的“民意基础”，公众对死刑功能的迷信。如何看待这一基础，如何破除这一迷信?正是我们司法工作者的历史责任。

谢谢!

辩护人：广东国悦律师事务所

律师 ：龙元富

2012年2月24日

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