建议贵局就杨某某涉嫌诈骗罪一案进一步侦查取证并在定性为合同诈骗案后撤销案件之法律意见书

珠海市公安局斗门分局：

我受杨某某的委托，在贵局立案侦办的杨某某涉嫌诈骗罪一案中担任其辩护人，我通过与杨某某的多次沟通中掌握了本案的基本事实情况。

贵局在立案初期由于尚未掌握到全面的证据材料而将本案定性为诈骗案，辩护人建议贵局针对辩护人反映的事实情况作进一步侦查取证工作，在掌握全面的证据材料后将本案准确定性为“珠海市新**中等职业学校合同诈骗案”，并考虑珠海市新**中等职业学校(以下简称新**学校)在此过程中违法所得数额基本可以忽略不计以及新**学校法定代表人杨某某有自首情节等情况，依据《刑法》第十三条、《刑事诉讼法》第十五条第一项关于情节显著轻微，危害不大的规定，就本案作出撤销案件的决定：

第一，本案发生在新**学校履行合同的过程中，应定性为合同诈骗案;

第二，本案所涉合同诈骗行为以新**学校名义作出，违法所得归新**学校所有，因此依法应定性为新**学校的单位行为;

第三，新**学校按约定将7成以上的培训费用支付给珠海市斗门区劳动和社会保障局，而且新**学校的确投入了师资力量和教学资源对农民工进行培训，也承担了因农民工培训任务而产生的费用，因此其实际违法所得数额可以忽略不计，属于情节显著轻微、危害不大的情形;

第四，新**学校法定代表人杨某某在被采取强制措施或者接受讯问之前已如实向司法机关供述基本案件事实，依法应认定为自首。

一、 本案发生在新**学校履行合同的过程中，应定性为合同诈骗案而非诈骗案，建议贵局在进一步侦查取证后依法变更案件定性

(一)诈骗罪与合同诈骗罪属于法条竞合，根据法律规定以及最高人民法院指导案例，在行为特征符合合同诈骗罪的构成要件时应依法认定为合同诈骗案

《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪明确指出“本法另有规定的，依照规定”，由于凡是符合合同诈骗罪的行为必然同时触犯诈骗罪，二者的区别只在于合同诈骗罪罪状强调了诈骗行为是发生在签订、履行合同过程中，因此《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪属于对诈骗罪的“另有规定”，因此在行为人的行为同时符合合同诈骗罪与诈骗罪的构成要件时，应当将案件定性为合同诈骗案而不是诈骗案。

最高人民法院《刑事审判参考》第403号指导案例“王贺军合同诈骗案”(见附件1)的裁判理由对诈骗类犯罪之间法条竞合的法律适用也进行了详细的说明和解释：“从立法渊源看，合同诈骗罪是从1979年刑法中的诈骗罪分离出来的，合同诈骗罪的构成要件在一定程度上为诈骗罪所包容，二者属于法条竞合，是特别法与一般法的竞合关系。因此，当某行为外观上既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪构成要件时，应当根据特别法优于一般法的原则，适用合同诈骗罪的法条，定合同诈骗罪，这是刑法理论和司法实践的共识”。

因此辩护人认为，在本案事实、证据均能反映出涉案行为发生在合同履行过程中的情况下，本案依法应定性为合同诈骗案而非诈骗案。

(二)贵局可作进一步证据收集的侦查工作，查实本案的确发生在新**学校履行合同过程中，并据此依法将本案定性为合同诈骗案

首先，杨某某所任职的新**学校与珠海市斗门区劳动和社会保障局(以下简称为斗门区劳动局)就农民工技能提升培训问题前后达成了书面、口头协议，约定在培训结束后按三方工作范围就培训补贴进行分配。

杨某某所任职的新**学校被斗门区劳动局确定为农民工定点培训单位，并按斗门区劳动局的要求与斗门区劳动局下属的珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心联合开展农民工技能提升培训计划，约定了新**学校与珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心之间的分工以及培训补贴的分配方案。此后，新**学校在2007年与2008两次按斗门区劳动局的要求举办了农民工技能提升培训。

2007年，新**学校与珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心签订了三方协议《外省农民工技能提升联合培训协议》，协议规定了新**学校与珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心联合举办农民工培训班，并对培训对象和培训形式，培训人数及培训工种，三方权利和职责，三方的收入分配等问题进行了较为具体的约定。也就是说，新**学校与斗门区劳动局之间就2007年农民工技能提升培训的开展问题形成了书面合同。

2008年，新**学校接到斗门区劳动局的通知，让其再开展一次农民工技能提升培训，所有的条件均与2007年为联合培训而签署的协议相同。由于这一次通知下发时间晚，培训安排时间紧，加上新**学校与斗门区劳动局之前已经形成了良好的信任关系，因此新**学校与斗门区劳动局并没有就2008年开展的农民工技能提升联合培训签订新的书面合同，而是仍然按2007年签订的合同那样开展工作。也就是说，新**学校与斗门区劳动局就2008年农民工技能提升培训的开展问题形成了口头合同。

事实上，无论是2007年签订的书面协议还是2008年达成的口头协议，新**学校和斗门区劳动局都按约定对培训补贴进行了分配。2007年的培训结束后，新**学校支付了123200元至珠海市斗门区财政国库支付中心账户;2008年的培训结束后，新**学校通过在中行新青支行支票提现或者代为支付费用等方式向劳动和社会保障局支付了186000元。

其次，新**学校涉嫌骗取斗门区劳动局财物的行为发生在其履行合同的过程中。

根据新**学校与斗门区劳动局有关部门签订的《外省农民工技能提升联合培训协议》，新**学校在开展农民工技能提升培训时要落实国务院《关于解决农民工问题的若干意见》以及广东省劳动和社会保障厅《关于印发广东省农民工技能提升培训计划实施方案的通知》的规定，并且负责具体的培训工作，确保培训质量，为农民工在参加培训期间提供吃住生活条件。换言之，新**学校在培训过程中所承担的义务是由其与劳动和社会保障局有关部门之间签订的合同约定的，也就是在充分履行这些义务之后才能得到劳动和社会保障局发放的培训补贴。

根据目前了解到的案情，贵局之所以对杨某某立案侦查，是因为贵局认定的基本事实是新**学校与斗门区劳动局双方在协议中规定了新**学校的培训内容，但新**学校没有按协议约定提供符合质量要求的培训工作，在2008年的农民工技能提升联合培训中没有按质按量开展培训而是通过夸大培训课时，捏造部分培训记录和考核成绩单，应付上级部门检查的方式使得斗门区劳动局认为新**学校已经履行了合同义务从而支付了开展培训的相关培训补贴。

换言之，如果不是因为新**学校与斗门区劳动局签订了有关农民工技能提升培训的协议，新**学校不需要履行合同义务，也不可能从中采用诈骗手段骗取斗门区劳动局支付培训款项，因此如认定杨某某涉嫌犯罪，本案亦应当依法认定为合同诈骗案。

再次，2008年新**学校与斗门区劳动局达成的虽然是口头合同，但不影响案件应定性为合同诈骗案。

最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第308号指导案例“宋德明合同诈骗案”以及第875号“郭松飞合同诈骗案”均对“合同”的形式予以明确的说明：“第二，关于合同形式。与原《经济合同法》、《涉外经济合同法》的严格限定不同，在合同法中，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律的保护。在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。”

因此，虽然新**学校并没有与斗门区劳动局就2008年的农民工技能提升联合培训的开展签订书面协议，但是双方已经达成了口头协议并按2007年签订的约定进行实际操作，口头协议的形式并不影响本案应认定为合同诈骗案。

最后，贵局可针对新**学校是否与斗门区劳动局就2008年农民工技能提升联合培训一事达成口头协议这个问题作进一步的侦查取证工作，询问斗门区劳动局负责农民工技能培训业务的相关人员以核实情况。

根据我们与杨某某会面了解到的情况，新**学校与斗门区劳动局在2007年签订的书面协议和2008年达成的口头协议都是由劳动局安排决定的，时任斗门区劳动局局长的李某某让杨某某前往斗门区劳动局安排此事，而时任劳动局党委书记刘某某也在场。另外，斗门区劳动局与新**学校对接开展具体培训业务的负责人则是时任斗门区劳动局办公室主任谢某某以及时任斗门区劳动局培训股股长梁某某。因此，辩护人从查清事实以便对案件准确定性的角度出发，建议贵局在后续的侦查工作中对李某某、刘某某、谢某某、梁某某等人进行询问，核实新**学校与斗门区劳动局是否就2008年的农民工技能联合培训达成了合作协议。

二、本案所涉合同诈骗行为以新**学校名义作出，违法所得归新**学校所有，因此依法应定性为新**学校的单位行为

《刑法》《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。

(一)新**学校是珠海市政府确定的农民工技能提升定点培训单位，所有农民工技能提升培训活动均是以新**学校名义作出的

本案虽然表面上是杨某某实施的合同诈骗行为，但实质上杨某某在整个过程中均是在履行其作为新**学校校长的职责，所有培训活动均以新**学校的名义进行，而培训所得的款项亦全部由新**学校所得，因此本案涉嫌犯罪的合同诈骗行为应依法认定为新**学校作出的单位行为。

第一，农民工技能提升培训对承揽单位有资质要求，新**学校作为珠海市政府定点培训单位才有资格承揽培训任务，杨某某个人根本没有承揽培训任务的可能性。

根据广东省劳动和社会保障厅印发的《广东省农民工技能提升培训计划实施方案》，承揽农民工技能提升培训的前提是具备农民工技能提升培训定点单位资质，并为此制定了全省统一的《农民工技能提升培训定点机构认定和管理办法》。珠海市斗门区劳动局印发的《关于开展外省农民工技能提升培训有关事项的通知》也明确规定了农民工定点培训单位的认定方法。

新**学校在2007年成为农民工定点培训单位，2008年被评为优秀农民工定点培训单位，两次开展的农民工技能提升培训均是因为新**学校本身具备了定点培训单位资质才能够开展，并不是因为杨某某的培训能力，杨某某在整个培训过程中所实施的包括联系用人单位提供培训场地、安排新**学校员工跟进培训进度、安排培训师资入厂培训等一系列行为都只是在履行其作为新**学校校长的职责。

第二，新**学校是以单位名义与珠海市斗门区劳动局有关部门签订的联合培训协议。

珠海市斗门区劳动局决定与新**学校联合开展农民工技能提升培训后，由珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心与新**学校签订了三方协议《外省农民工技能提升联合培训协议》。

在《外省农民工技能提升联合培训协议》中，乙方是“珠海市新**中等职业学校”，在乙方新**学校的落款中除了法定代表人杨某某的签字外还加盖了新**学校的公章。

由此可见，在法律义务上承担农民工技能提升联合培训具体工作落实义务的是新**学校，而不是杨某某个人。

第三，具体的联合培训活动也是以新**学校的名义对外开展的。

新**学校承揽农民工技能提升联合培训任务后，包括安排教学大纲、联系师资、联系合作培训的用人单位、组织农民工技能培训考核、与劳动和社会保障局沟通反馈培训进展等具体培训活动的开展均是以新**学校的名义作出的。

(二)新**学校开展农民工技能提升联合培训所得的收入全部归新**学校所有

新**学校按照其与斗门区劳动局之间的约定开展农民工技能提升联合培训后，斗门区劳动局先后通过财政直接支付的方式将款项拨付至新**学校的账户上，新**学校按其与劳动和社会保障局的约定支付费用后，剩余的款项均属于新**学校所有，处于新**学校的控制和调配下，并不存在归杨某某个人所有或被杨某某套取的情况。

因此，由于新**学校是因为其自身具有定点培训单位资质才能承揽本案所涉的农民工技能提升联合培训并与珠海市斗门区劳动局有关部门签订相关协议，且其落实该项培训时一直是以单位名义对外开展工作的，加上开展该项培训所得的收入全部归新**学校所有，杨某某在整个培训任务的开展过程中所实施的行为均是在履行其新**学校校长职责，因此应认定本案所涉的农民工技能提升联合培训是新**学校的单位行为，如涉嫌合同诈骗罪亦是单位犯罪。

三、新**学校按约定将7成以上的培训费用支付给了斗门区劳动局，而且新**学校的确投入了师资力量和教学资源对农民工进行培训，也承担了因农民工培训任务而产生的费用，因此其实际违法所得数额基本可以忽略不计，属于情节显著轻微、危害不大的情形，贵局可针对该问题开展进一步侦查取证工作

(一)新**学校按照其与斗门区劳动局的约定将7成培训费用支付给斗门区劳动局

新**学校在2007年和2008年根据其与斗门区劳动局的协议联合开展了两次农民工技能提升培训，并在收取培训费用后与劳动和社会保障局按合同约定三七开的比例进行了分配。

2007年，新**学校独立进行298名农民工培训，培训费用标准为220元/人，共获得65560元;另外，新**学校与劳动和社会保障局就800名农民工指标进行联合培训，培训费用标准为220元/人，共计收得176000元，其中劳动和社会保障局按约定的比例分得123200元。新**学校为了支付劳动和社会保障局分得的123200元，新**学校在2008年5月27日通过银行转账将50400元和33600元分别汇入斗门区劳务市场服务中心、斗门区劳动就业服务中心的国库账号，在2008年9月26日通过银行转账将39200元汇入斗门区劳动就业服务中心的国库账号。因此，新**学校在2007年的联合培训中实际仅分得52800元。

2008年，新**学校独立培训农民工1000人，共计获得124000元;新**学校与劳动和社会保障局就1999名农民工指标进行联合培训，培训费用标准为124元/人，共计收得247876元，其中劳动和社会保障局按约定分得186000元。新**学校为支付劳动和社会保障局分得的186000元，新**学校分别在2009年1月23日及24日两次以提现50000元支票的方式取出10万元现金，再加上另行拿出6万元现金直接送至劳动和社会保障局，另外的26000元则是通过新**学校校长杨某某为斗门区劳动局代为支付其为接待劳动和社会保障部有关领导而在白藤湖餐厅的消费予以抵销。因此，新**学校在2008年的联合培训中实际仅分得61876元。

但是，新**学校2007年不管是独立承担还是联合承担的农民工联合培训以及2008年独立承担的农民工培训并不存在虚构培训学员名单、捏造培训记录和考核成绩单等诈骗行为，而仅仅是在2008年承担的联合培训履行协议的过程中以诈骗手段骗取了劳动和社会保障局财物，因此新**学校在2007年独立开展的农民工培训所得的65560元、联合开展培训活动所得的52800元，以及2008年独立开展的农民工培训所得的124000元并非违法所得，因此新**学校在本案中的违法所得数额仅限于新**学校在2008年开展联合培训中所得的61876元。

(二)新**学校投入了师资力量和教学资源对农民工进行培训，也承担了因农民工培训任务而产生的费用

新**学校在开展2008年的农民工技能提升培训时并非“完全不开展培训活动”，事实上其为开展技能提升培训聘请了师资力量，联系企业用人单位并实际开展了绝大多数的培训工作。关于新**学校实质上已经开展了绝大部分的培训工作这个问题，辩护人建议贵局向某某科技公司、某某织带公司、科某电子公司、超某电子公司、太某某电子公司、领某电子公司等接受新**学校农民工技能培训的企业用人单位核实情况，了解当时新**学校开展培训活动的是否存在质量不高的问题。

事实上，新**学校为了开展2008年的农民工技能培训活动支出了60000元以上的成本。因此，综合整体情况予以考虑，新**学校在本案中违法所得的数额不大，在扣去其支出后基本没有收益，属于犯罪情节显著轻微的情形。

(三)贵局可以针对新**学校开展2008年农民工培训活动过程中的实际收益开展进一步的侦查工作，核实新**学校支付给斗门区劳动局的费用、开展培训活动承担的支出以及其他开支费用，查清新**学校的情节问题

由于新**学校在本案中实际违法所得的数额大小牵涉到其罪与非罪的问题，属于必须要查清的事实问题，辩护人根据会面杨某某了解到的情况向贵局提供证据线索，贵局可针对该问题开展进一步的侦查工作。

关于新**学校向斗门区劳动局支付2008年协议分成的问题，贵局一方面可以询问时任斗门区劳动局局长李某某以核实斗门区劳动局是否收到了新**学校支付的款项;另一方面，杨某某为向斗门区劳动局支付协议的分成款项，先后在2009年1月23日和24日两次到银行提现10万元人民币(每次5万元)，贵局可在向杨某某了解提现情况后到相关银行调取这两笔支票提现凭证。

关于新**学校为开展农民工联合培训活动而承担的成本问题，贵局可以向当时在新**学校任职的刘某*了解相关的开支情况。

关于新**学校为斗门区劳动局承担其在白某某餐厅的26000元人民币餐费开支问题，由于当时负责与新**学校校长杨某某对接该项支出的是时任斗门区劳动局办公室主任谢某某，贵局可以对其询问以核实情况。另外，由于该笔费用是以刷卡的方式支付的，贵局可以向杨某某了解情况后向相关银行调取该笔刷卡消费记录，同时亦可以向白某某餐厅的工作人员核实该笔款项是否用以支付斗门区劳动局进行的消费。

四、新**学校法定代表人杨某某在被采取强制措施或者接受讯问之前已如实向司法机关供述基本案件事实，应依法认定为自首

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的应当视为自动投案”。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定指出“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的应当视为自动投案”。

根据前述司法解释的规定，杨某某在本案中符合自动投案的情形，结合其如实陈述案情的情况，应依法认定其自首情节。

首先，贵局是在2015年5月12日以涉嫌诈骗罪对杨某某立案侦查的，但是杨某某在立案之前的2015年5月11日就已经向斗门区人民检察院如实陈述了案情，符合“尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动直接向人民检察院投案”的情形，应认定为自首。

其次，斗门区人民检察院作为侦办职务犯罪的司法机关，其无权办理诈骗犯罪，因此在其职责范围内不存在自动发觉并侦办杨某某犯诈骗罪一案的可能性，而事实上斗门区人民检察院对杨某某进行调查时亦不是因为发现其有“涉嫌诈骗罪的嫌疑”，但杨某某在斗门区人民检察院对其进行询问时如实陈述了本案案情，符合“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形，应认定为自首。

最后，斗门区人民检察院在传唤杨某某时并未将其作为犯罪嫌疑人，只是在作一般性的排查询问，这点可以从当时斗门区人民检察院为杨某某所作的笔录是“询问笔录”而非“讯问笔录”反映出来，杨某某在此情况下主动交代了案件事实，属于“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的应当视为自动投案”的情形，应认定为自首。

五、本案符合法律规定的“情节显著轻微，危害不大的情况，应撤销案件”的情形，贵局及斗门区人民检察院在此前提下撤销案件不存在国家赔偿责任

广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》(粤高法〔2014〕301号)第十一条与第十二条规定“单位犯合同诈骗罪的数额标准。一类地区(包括珠海在内)以不满150万元为‘“数额较大’，150万元以上不满750万元为‘数额巨大’，750万元以上为‘数额特别巨大’。”

在本案中，新**学校的违法收入仅仅只有61876元，而且扣去其为开展培训而花费的60000元以上的成本，在本案中新**学校基本没有收益，与单位犯合同诈骗罪“数额较大”的150万元标准差距甚远，加上杨某某有自首情节，综合全案考虑本案确属于刑事诉讼法第十五条规定的情节显著轻微，危害不大，不追究刑事责任的情况。

另一方面，《国家赔偿法》第十九条规定，依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。贵局依法将本案定性为合同诈骗案并作出撤销案件的决定后，贵局及斗门区人民检察院在本案的办理过程中不存在违法之处，也不存在错案责任。

综上所述，由于本案涉嫌犯罪的农民工技能提升联合培训是新**学校以单位名义与斗门区劳动和社会保障局签订协议后按协议约定而开展落实的，加上涉案联合培训所得的收入全部归新**学校所有，因此本案应定性为新**学校涉嫌犯合同诈骗案，由于新**学校在本案中违法所得数额较小，加上杨某某有自首情节，符合刑事诉讼法第十五条规定的犯罪情节显著轻微，危害不大，应撤销案件的情形，贵局与斗门区人民检察院在此前提下撤销案件亦不存在国家赔偿责任。因此我们恳请贵局从查清事实的角度出发，就杨某某涉嫌诈骗案开展进一步侦查取证工作，并在依法将本案定性为合同诈骗案后作出撤销案件的决定。

此致

珠海市公安局斗门区分局

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2015年11月30日

附件：

1.最高人民法院《刑事审判参考》第403号指导案例“王贺军合同诈骗案”。

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