恳请贵院就李某雄涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案依法应作出不起诉决定之法律意见书

广东省揭阳市揭西县人民检察院：

广东广强律师事务所受李某雄的委托，指派我们在李某雄涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中担任李某雄的辩护人。虽然我们先前已经向贵院提出对李某雄作出不起诉决定的建议，但考虑到贵院将本案退回公安机关补充侦查而得的证据材料更加全面清晰地证明了李某雄不构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，因此我们再次以事实、证据和法律为基础提出以下辩护意见，恳请贵院依法对李某雄作出不起诉的决定：

第一，吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书所认定的事实对本案不具有法律约束力，不能根据认定吴某存等人犯罪的生效裁判文书直接认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，本案仍然需要根据公案机关收集的证据重新审查认定李某雄是否构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪;

第二，南某沙场在持有合法采沙许可证的情况下超量开采河沙并不构成非法采矿罪，而补充侦查所得的新证据已经充分证明李某雄在2012年5月已经从南某沙场退股，不再参与南某沙场的管理，因此李某雄与南某沙场在2012年12月16日之后超期采沙的行为之间没有因果关系，李某雄不构成非法采矿罪;

第三，李某雄主观上并不明知吴某存已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，也没有接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理的故意，李某雄与吴某存之间只是共同投资合伙经营的生意伙伴关系，而且现有证据材料证明李某雄在2012年就已经退出揭阳南宇投资开发公司(以下简称“南某公司”)，并不存在公安机关认定的通过非法开采河沙为吴某存为首的黑社会性质组织提供经济支持的事实，李某雄不构成参加黑社会性质组织罪;

第四，因为贵院是依据公安机关收集到足以证明李某雄无罪的新证据作出不起诉决定的，所以贵院在审查逮捕和审查起诉过程中并不存在执法过错，李某雄亦书面承诺放弃获得国家赔偿的权利，贵院依法对李某雄作出不起诉的决定在法律上不存在障碍，也不会产生任何责任。

以下具体详述我们提出的辩护意见。

一、吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书所认定的事实对本案不具有法律的约束力，不能根据认定吴某存等人犯罪的生效裁判文书直接认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，本案仍然需要根据公安机关收集的证据重新审查认定李某雄是否构成参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪

公安机关向贵院提交了(2014)揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和(2014)揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》，这两份判决书均认定吴某存组织、领导了以其为首，以郭某财、罗某南、李某雄为骨干的黑社会性质组织，从事了非法采矿等违法犯罪活动，因此认定吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪。

但是，本案的犯罪嫌疑人李某雄并未与吴某存等人一同接受审判，根据《刑事诉讼法》第十二条、第四十八条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条的规定，李某雄必须经人民法院合法审判才能确定为有罪，不能在没有全面审查证据材料的情况下，仅仅因为吴某存等人的生效判决对案件事实的认定部分将李某雄列为该黑社会性质组织的骨干成员而认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪，这无疑是“无审先判”，完全地剥夺了李某雄的诉讼权利，根本性地违反了刑事诉讼的基本原则。

必须要强调的是，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中可以作为证据材料使用，但其证明对象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事实”，而仅仅是先到案共犯“已经被定罪判刑的事实”，其原因在于：先到案共犯的生效裁判文书并非案件发生过程中产生的证据材料，与犯罪事实之间并无直接联系，因此与后到案犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为之间缺失关联性，其只是先到案共犯接受刑事审判的记录，仅仅能够证明先到案共犯已经人民法院定罪判刑的事实。

正因为如此，在刑事司法实务中，虽然侦查机关会向公诉机关移送先到案共犯的生效裁判文书，但必然会同时移送认定先到案共犯有犯罪行为所依据的其他证据材料，这种行为恰恰说明了仅依靠先到案共犯的刑事判决书是不足以认定后到案犯罪嫌疑人有犯罪事实的。

最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”(参见附件1)的裁判理由也已经充分说明了，先到案共犯的生效裁判文书所认定的案件事实对后到案共犯的审理不存在法律上的约束力，要认定后到案共犯有犯罪行为必须要对证据材料进行全面的审查和质证：“共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。”

因此，在李某雄涉嫌参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪一案中，虽然(2014)揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和(2014)揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》在案件事实的认定部分将李某雄列为该黑社会性质组织的骨干成员，但是这两份判决书与李某雄是否有参加黑社会性质组织以及是否有非法采矿的行为之间并无关联性，不属于能够认定李某雄构成犯罪的证据。

另一方面，在(2014)揭榕法刑初字第124号《刑事判决书》和(2014)揭中法刑一终字第57号《刑事判决书》所认定的案件事实中，李某雄与吴某存等人在作用地位、行为手段、情节轻重方面均不相同，因此能够认定吴某存等人构成犯罪的证据材料并不意味着必然能够认定李某雄构成犯罪。

尤其需要注意的是，本案经过补充侦查后，在证据材料方面已经与吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪一案有了较大的不同，尤其是增加了李某雄、李某强、吴乐某、吴某明等人的言辞证据，而这些证据均反映出李某雄没有参加黑社会性质组织、非法采矿的事实，是足以证明李某雄不构成犯罪的无罪证据。在证据材料已经发生了明显变化的情况下，更加不能仅仅依靠吴某存等人构成犯罪的生效裁判文书认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪。

综上所述，辩护人恳请贵院排除吴某存等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法采矿罪的生效裁判文书的影响，将审查起诉的重点放在现有的证据材料是否足以证明李某雄有参加黑社会性质组织、非法采矿的行为，充分考虑辩护人提出的辩护意见，保障李某雄的合法权利。

二、南某沙场在持有合法采沙许可证的情况下超量超范围开采河沙并不构成非法采矿罪，而李某雄在2012年5月已经从南某沙场退股，没有参与南某沙场此后的管理，因此李某雄对南某沙场在2012年12月16日之后超期采沙的行为没有责任，李某雄不构成非法采矿罪

公安机关的《起诉意见书》指控李某雄犯非法采矿罪的事实是：南某沙场经营业务由李某雄、王晓新等人管理，钱款出入由南某投资开发有限公司管理，南某沙场在河沙开采出售业务期间，存在超量、超期进行开采河沙行为。

也就是说，公安机关认定李某雄犯非法采矿罪的逻辑是：

首先，南某沙场的经营业务由李某雄管理;其次，南某沙场的采沙期限是2011年12月16至2012年12月16日，南某沙场经营时存在超量、超期开采河沙的行为。

然而根据罪刑法定原则，在许可证期限范围内超量采矿的行为并不构成犯罪，而现有的证据材料已经充分证明李某雄在2012年5月已经退出南某沙场的管理，与南某沙场2012年12月16日以后发生的超期开采河沙的行为之间不存在因果关系，因此李某雄不负非法采矿罪的刑事责任。

(一)在许可证期限范围内超量开采河矿不属于刑法规定的非法采矿行为

《刑法》第三百四十三条将非法采矿罪的罪状规定为“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的”，其中可以细分为以下三种行为：

(1)未取得采矿许可证擅自采矿;

(2)擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿;

(3)擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。

也就是说，南某沙场经营开采河沙业务过程中即使存在违法行为，也必须符合上述三种情形之一，才能构成非法采矿罪，否则仅仅属于行政违法而与刑事犯罪无关。

仔细阅读公安机关的《起诉意见书》，公安机关将南某沙场在采沙许可证的期限内“超量开采河沙”认定为非法采矿罪的犯罪行为，将采沙许可证期限内超量开采河沙的收益认定为犯罪所得。

但是，南某公司在采沙许可证的期限内超量开采河沙，并不存在“未取得采矿许可证擅自采矿”的情形;由于涉案的采沙河道并非国家规划矿区或者对国民经济具有重要价值的矿区，南某公司已经被许可开采该河道，南某公司仅仅是“超量开采”，因而并不存在“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿”的情形;南某沙场开采的河沙并非“需要保护性开采的特定矿种”，因此更不符合“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”的情形。

因此，公安机关将南某公司在采沙许可证的期限范围内超量开采河沙的行为认定是非法采矿罪，已经严重违背了罪刑法定原则，将非法采矿的行政违法行为错误地理解为非法采矿的犯罪行为，贵院在审查起诉时应予以纠正。

(二)李某雄在2012年5月已经退出南某沙场的管理，与南某沙场2012年12月16日以后发生的超期开采河沙的行为之间不存在因果关系

《起诉意见书》认定南某沙场在2012年12月16日的采沙期限届满后，仍然开采河沙至2012年12月31日，存在许可期限外超期非法开采的行为。换言之，公安机关认定南某沙场在2012年12月16日至2012年12月31日期间开采河沙属于“未取得采矿许可证擅自采矿”，结合其超期采矿所得555720元已经达到情节严重的程度，应以非法采矿罪追究刑事责任。

但是，我们先前提出的辩护意见就已经指出李某雄早在2012年春节期间就已经与吴某存达成了整体退出南某公司(包括退出金某工业园区和南某沙场)的协议，并在2012年5月完成了南某公司的所有退股交接手续，即使李某雄没有及时办理股权变更登记而负有行政意义上的监管失职责任，但因为李某雄在南某沙场发生超期开采河沙行为的2012年12月实质上已经不再管理南某沙场，对南某沙场超期开期河沙的行为不具有刑法意义上的因果关系，不应再追究其非法采矿罪的刑事责任。

尤其要强调的是，贵院退回公安机关补充侦查后得到的新证据更是充分印证了李某雄的辩解，证明李某雄确实在2012年5月即已经退出南某沙场的管理。

首先，李某雄辩解其早在2012年5月即已经退出南某公司，也退出了南某沙场，因此其对南某公司2012年12月的超期开采行为并不知情，也不应为此承担刑事责任。

李某雄在2015年9月28日被拘留后的第一次口供(证据卷2P9)即已经陈述其在2012年已经退出南某公司，不再参加南某沙场管理的事实：“我在2012年过年的时候，我有跟吴某存说退出南某公司的一切关于我投资及参与的事实，在金和镇开发工业园的业务我退出，关于开采沙石我也退出，因为我自己要打理在佛山的生意，吴某存跟我说好，之后关于南某公司的一切事务都与我无关”。

李某雄在2015年9月29日的口供(证据卷2P11)就详细地陈述了退出南某公司，不再参与南某沙场管理的经过：“因为我在南某公司投资了几百万人民币，我由于自己的生意需要资金周转，还有没有明确说我在南某公司有多少股份，我心里没底，所以我就退出了南某公司的股份。我是在2012年的清明节左右，我回棉湖镇过清明节，当时南某公司与万某公司已经合并，我是在龙都宾馆803号客房和南某公司与万某公司合并后的会计洪某雄和财务是一名不知名的年轻女子，会计和财务有拿一份关于我之前在南某公司投资的一些资金和业务的合同给我签，还跟我说了这份合同签了以后，一切关于我在南某公司的业务全交由吴某存，过后吴某存就将由我在南某公司投资的300多万人民币分几次现金还给我，我就没有了南某公司的股份和南某公司的一切事务和盈利也就跟我无关。”

李某雄在2015年10月1日的口供(证据卷2P15~18)也详细解释了自己没有参加南某沙场管理的事实以及退股的经过：“(南某沙场是否有违规采沙?)我不清楚，因为我没有具体执行管理。(你作为南某公司的法人代表，又是南某沙场的主要经营者，为什么会不知道公司的具体执行?)因为我的主要生意都是在佛山，棉湖这边的南某公司我主要是投资钱财而不参与具体的管理。(那南某沙场具体是谁负责经营?)我不知道，是包哥安排的，他是自己经营还是安排别人经营我就不知道了。(当时你是怎么向吴某存提出要退股的?)当时我找到包哥说我的资金不足要退出南某公司，他答应我，并说让我把投资到南某公司的具体账目整理好，拿给他们另外几个股东商量后会退还我资金。到了清明节前几天我从佛山回到棉湖就把整理好的关于我投资的账单拿到位于龙都宾馆803号房的办公室，当时在场的有包哥、万某公司的会计洪某雄、王某全还有万某公司的一个女财务在场。我跟包哥交接好账单后，包哥让我写下退股承诺书，并跟我说明签下承诺书后南某公司的一切事实都与我无关了。”

李某雄在2015年10月5日和7日的供述在退出南某公司，不参与南某沙场具体管理方面，与之前的供述相一致。

其次，李某强等证人的证言与李某雄的辩解相互印证，足以证明李某雄在2012年5月不再参与南某沙场管理的事实。

李某强在2015年12月9日的证言(补充侦查卷P21~22)描述了李某雄与吴某存商议退股的事实，与李某雄的陈述相互印证：“(李某雄是否一直参与南某公司?)应该是没有，据我所知，李某雄在2012年清明节前后就退出了南某公司的股份。(你是如何知道李某雄退出南某公司的股份的?)当时李某雄向吴某存提出退出公司股份的时候我有在场，所以知道。(你将当时的情况说一下?)2012年清明节前后的一天的下午，当时我与李某雄、吴某存三人在南某公司位于龙都宾馆的办公室喝茶，当时李某雄当面向吴某存提出要退出南某公司，还拿出了一份书面承诺退股的文书给吴某存，吴某存当时也是答应让李某雄退股，然后李某雄与吴某存就去了龙都宾馆的8楼的办公室去商谈退股的事情，具体怎么商议的我不清楚。(当时李某雄拿给吴某存的文书是什么内容?)因为我没过目，具体内容我不清楚，吴某存和李某雄交谈过程我得知是退股的承诺书，是李某雄当面交给吴某存的。(李某雄退股后是否还有到南某公司参与公司经营?)我在南某公司很少看到李某雄，因为他经常在外地做生意，公司比较少来，实际有无参与公司管理我也不清楚。”

吴乐某在2015年12月9日的证言(补充侦查卷P4)也证明了李某雄在2012年已经退出南某公司，不再参与南某沙场管理的事实：“(吴某存和李某雄是否一直持有南某沙场的股份?)我听说李某雄2012年清明节的时候提出要退股，具体情况我不是很清楚。(李某雄退股一事你是怎么知道的?)2012年清明节前后，我在南某公司办公室和李某雄、李某强喝茶闲聊时，李某雄自己说的，他已经退出南某公司。(李某雄是否有讲他退出南某公司的具体情况?)没有，因为我只是负责管理南某沙场的经营事宜，南某公司还有工业园开发区，砖厂等项目，他退股的具体情况我不清楚。(李某雄是否有在南某沙场支取开支费用，或是收回投资成本、提取利润?)没有，因为南某沙场是吴某存和李某雄投资的，我们负责管理运营，平时我有什么事都是找吴某存商量的，到李某雄说退股的时候公司基本上还没有营利，前期赚的钱也再投资到设备场地等了。(李某雄是否有参与南某沙场经营管理?)南某沙场刚开始经营那段时间李某雄就经常有到沙场参与管理，2012年清明节过后，他说了退股了，之后就没有再到沙场参与管理了。”

吴某存的儿子吴某泉在2015年12月15日的证言(补充侦查卷P14)也说到了李某雄退出南某公司的情况：“(李某雄退出南某公司一事你是否清楚?)我在2012年清明节过后在南某公司办公室喝茶的时候，有听李某雄说过他已经退出南某公司。(你工作上是否有和李某雄交接?)没有。我都是向我五叔交接。”

吴某存的儿子吴某明在2015年12月15日的证言(补充侦查卷P18)也证明了在2012年下半年之后李某雄没有参与南某公司管理的事实：“(你是否在揭西县棉湖镇南某公司工作过?)2012年下半年的时候，我在南某公司接手我哥哥吴某泉的工作。(南某公司的老板是谁?)我只知道我爸爸吴某存和我叔叔吴乐某是老板，至于还有谁占有股份我就不清楚了。(李某雄是否有来南某公司?)我只看到李某雄有来南某公司喝茶。”

张开盛在2015年12月11日的笔录中也谈到李某雄在2012年清明节就已经退出南某公司的情况：“(金某工业园区是否一直是李某雄负责?)不是，当时金某工业园区的南某公司要和塔某工业园区的万某公司合并，当时李某雄就退出了南某公司，当时听说南某公司的股东有开过会。(李某雄是什么时候退出南某公司，你是如何得知的?)李某雄退出南某公司是2012年清明节的前后，李某雄退出南某公司后，有一天他叫我到棉湖的龙都宾馆501房，他当面跟我讲他退出南某公司了，并与我结算了他在负责南某公司金和工业区时我做工程的工程款，并跟我说如果要继续在工业园区做工程，以后就跟罗某南交接了。(南某公司下属的南某沙场是谁的你清楚吗?)南某公司下属的沙场应该也是吴某存投资的，里面的股东的具体情况我不清楚，因为当时我做工程的时候也是南某公司的工程，所以去沙场拉沙的时候都记账的，后来李某雄跟我讲他退出南某公司后，我去拉沙的时候，就直接付现金结算了。”

陈某健在2015年12月10日的证言(补充侦查卷P30)也证实了李某雄在2012年退出南某公司并向金和工业园指挥部成员通报的情况，并且指出李某雄在2012年5月已经从南某沙场退出的事实：“(李某雄是否有跟你提到他从南某公司退股一事?)有，2012年年初，李某雄和罗某南一起过来金和工业园的临时办公室，李某雄打电话叫我们沙犁潭村村干部和理财小组成员一起过去临时办公室。当时我们一共9个人过去，去到之后，李某雄跟我们在场的所有人说，他退出南某公司，以后金和工业园的事实都交给万某公司的负责人罗某南，并让我们9个人以后有关金和工业园的所有相关事项都直接找罗某南，不要找李某雄自己了。之后金和工业园的事情我们都是和罗某南接触处理的，那天以后我再也没有见过李某雄了。(李某雄退出南某公司后你是否还有和他接触过?)没有现场见过面了。唯一一次打过一个电话给他。那是2012年4、5月份，我到棉湖镇南某沙场买沙石，我就想着李某雄是南某沙场的老板，想要打电话给李某雄看能不能便宜点，当时沙场的一个工人跟我说不用打电话给李某雄了，他都已经退出南某公司了，这个沙场他都已经没股份了。但是我还是当场打了电话给李某雄，他在电话中也说他退出南某公司了。” 陈雪辉在2015年12月10日的笔录内容在李某雄已经于2012年5月退出南某公司的问题上与陈某健的表述基本一致。

再次，吴某存在其口供中亦证明了李某雄的确退出了南某公司的事实，只是为了减轻自己责任而隐瞒篡改了部分事实情况。

吴某存的口供指出： “2012年中，我和李某雄口头协商，他在南某公司属下工业园区的股份让给我，我在南某沙场的股份让给他” 指出了李某雄在2012年5月退出南某公司的事实，只是为了逃避非法采矿罪的责任而将事实篡改为“把南某沙场的股份让给他(李某雄)”。事实上，吴某存所说的“把南某沙场的股份让给李某雄”的说法并没有被人民法院采信，否则吴某存也不会因为南某沙场超期采沙的问题被认定犯非法采矿罪。

在本案补充侦查过程中，侦查人员曾到揭阳监狱对吴某存进行讯问了解南某沙场由谁经营管理的事情，吴某存在讯问中表示南某公司没有涉嫌任何违法犯罪的事情，而他也不清楚南某公司由谁在经营管理。显然，由于吴某存至今仍然不服判决正在申诉，其为了避免影响申诉必然会坚持先前南某沙场已经分给李某雄的说法，拒绝说明李某雄已经从南某公司退股的事实情况，否则就等于承认了自己的确犯非法采矿罪且在审判时作了虚假陈述。

最后，侦查机关从洪某雄处提取到的《蓝宇财务移交表》也能够与李某雄的辩解、李某强的证言在事实细节上相互印证，可以证明李某雄在2012年5月7日即已经与吴某存达成了退出南某公司的协议，完成了财务交接和退股工作，足以证明李某雄在2012年清明节前后即已经退出南某公司，不再参加南某沙场管理的事实。

综上所述，现有证据已经充分证明，虽然李某雄没有及时办理南某公司的股东名册变更登记的手续，但其在2012年5月即已经实质上了退出南某公司，自此也不再参与南某沙场的管理，根据刑法认定犯罪时必须坚持的主客观相一致理论，李某雄在2012年5月份后没有参与南某沙场的管理，主观上没有要求南某沙场在许可期限外超期采矿的故意，客观上对南某沙场超期采矿的行为没有起任何指挥、管理或者实施的作用，事实上李某雄与南某沙场在2012年12月份非法超期采矿的行为之间没有刑法学意义上的因果关系，不构成非法采矿罪，贵院应对公安机关的指控予以纠正。

三、李某雄以经济利益为目的投资南某公司，并不存在接受吴某存领导的情况，李某雄主观上并不明知吴某存已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，没有接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理的故意，客观上李某雄在2012年就已经退出南某公司，不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某存为首的黑社会性质组织的情况，因此李某雄不构成参加黑社会性质组织罪

公安机关在《起诉意见书》中认定李某雄犯参加黑社会性质组织罪的事实是“2010年，李某雄在吴某存的领导下，出资成立了南某公司，由吴某存任董事长，李某雄任总经理，随后又以李某雄为法人代表成立了南某沙场。李某雄主要负责管理经营南某公司、南某沙场等业务。李某雄管理的南某公司通过非法开采河沙，非法获利人民币2547820元，从经济上支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动。”

显然，公安机关认定的事实可以发现，公安机关认定李某雄涉嫌参加黑社会性质组织罪的原因是“李某雄接受吴某存的领导，通过非法开采河沙从经济上支持该黑社会性质组织的违法犯罪活动”，但经过本次补充侦查可以发现：

第一，李某雄并不明知吴某存已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，因而主观上没有参加以吴某存为首的黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪;

第二，李某雄以经济利益为目的投资南某公司的，与吴某存之间是合作伙伴关系，只存在投资比例的大小之分，并不存在接受吴某存领导的情况;

第三，李某雄在2012年已经退出南某公司，不再参与南某沙场管理，客观上不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某存为首的黑社会性质组织的情况。

因此，现有证据材料已经分别从主观和客观方面充分证明李某雄并没有任何参加黑社会性质组织的行为，贵院应在审查起诉时对公安机关的指控予以纠正。

(一)李某雄并不明知吴某存已经组成主要从事违法犯罪活动的组织群体，因而主观上没有参加以吴某存为首的黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪

参加黑社会性质组织罪以行为人“明知”其所加入的组织的社会性质为前提，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》[法(2009)382号](以下称《黑社会案件座谈会纪要》)因此关于“黑社会性质成员的主观明知问题”特别指出“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定”。

最高人民法院《刑事审判参考》第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”的裁判理由(参见附件2)指出：“从黑社会性质犯罪的特征看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织”。

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由(参见附件3)指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”。

根据以上相关规定以及最高人民法院指导案例的说明，可知在参加黑社会性质组织案中，认定行为人犯罪必须证明其主观上明知其加入的组织有一定规模且主要从事违法犯罪活动。但是本案现有证据可以证明，李某雄并不明知吴某存已经组成有一定规模且主要从事违法犯罪活动的组织群体。

首先，李某雄主观上没有认识到吴某存建立了有一定规模且有一定层级结构的组织。李某雄到案后一直表示自己虽然是揭西县棉湖镇人，但成年后已经与妻子定居在佛山市，在佛山市拥有生意产业，对揭西县近年来的情况并不清楚，其只是知道吴某存是揭西县和揭阳市的人大代表，是当地有名的乡贤，却根本不知道吴某存身边聚集了一定规模的人员，建立了以吴某存为首的且有一定层级结构的组织。

李某雄在2015年9月28日的口供(李某雄卷2P7)说：“我一直在家，所以不知道我自己已经被公安局网上通缉”，2015年10月1日的口供(李某雄卷2P18)说：“我和纪某俊都是在佛山做生意的……一直在佛山，不参与具体操作”。

其次，李某雄主观上没有认识到吴某存建立的组织主要从事违法犯罪活动。《黑社会案件座谈会纪要》规定：“黑社会性质组织实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。

李某雄到案后一直表示，其长期居住在佛山市，对家乡揭西县的情况并不清楚，回来揭西主要是为了发展家乡经济，选择与吴某存合作是因为吴某存是揭阳市和揭西县的人大代表，在当地是著名的企业家，又是新某村的村委书记，选择与其合作经营企业有许多便利之处，但始终对吴某存是否建立了主要从事违法犯罪活动的组织，尤其是该组织是否实施了“犯罪活动”并不清楚。

李某雄在2015年10月5日的口供(李某雄卷2P26)说：“社会上有很多人评论吴某存搞帮派，收留社会人员作打手等一些劣迹，我只是有听说而已，没有实际看到，我也不敢多过问”，由此可见李某雄并不“明知”吴某存建立了组织群体，也不清楚这个组织有实施过犯罪活动。事实上，吴某存犯组织、领导黑社会性质组织罪一案在2013年案发后对揭西有重大社会影响，李某雄对此有所耳闻不并出奇，仅凭李某雄现有的说法并不能证明李某雄在“案发时”明知吴某存已经建立主要从事违法犯罪活动的群体组织。

最后，现有案卷中没有任何证据材料能够用以证明李某雄主观上已经认识到吴某存建立了一定规模的组织，且该组织主要从事违法犯罪活动。现有的证人证言或者被告人供述中，均未提到李某雄跟他们说过能反映出李某雄主观上明知吴某存领导了有一定规模的组织的话，也从未提到李某雄跟他们说过能证明李某雄知道吴某存通过实施违法犯罪活动在当地形成非法控制的话，因而不能作为认定李某雄主观上明知吴某存已经形成具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的组织的证据。

(二)李某雄以经济利益为目的投资南某公司的，与吴某存之间是合作伙伴关系，只存在投资比例的大小之分，并不存在接受吴某存领导的情况

《刑法》第二百九十四条第五款规定，黑社会性质的组织应当具备“组织特征”，这是因为黑社会性质组织与普通犯罪团伙之间的区别在于黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步壮大的过程，其间必定有一定的“组织纪律、活动规约”来确保组织自身的生存和发展。因此，参加黑社会性质组织的成员，其必须要接受黑社会性质组织领导和管理。

最高人民法院对《黑社会案件座谈会纪要》的进一步解释指出“‘接受黑社会性质组织的领导和管理’，是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。”

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由指出：“参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理……按照《黑社会案件座谈会纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断‘参加’行为是否存在的重要依据。”

最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”的裁判理由亦对司法实践中如何把握“参加”行为的完成形态提出了几个标准：“一是就加入犯罪组织问题有明确的约定;二是行为人履行了加入组织的仪式;三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许……”

首先，从李某雄在2012年退出南某公司的情况来看，李某雄投资南某公司的目的并非是设立“公司型”的黑社会性质组织分支为“暴力型”的分支提供经济支持，而仅仅是为了经济利益才选择与吴某存合作 。

如果李某雄与吴某存合作设立南某公司的目的是为了发展黑社会性质组织，以“公司型”分支谋求的经济利益支撑“暴力型”分支的话，那么就无法解释李某雄在2012年退股南某公司的事实。李某雄在南某公司投资回收慢、经营方向模糊、项目风险高的情况下，结合自己资金紧张的实际要求退股的事实，恰恰证明了李某雄是为了经济利益而投资南某公司的，并不存在为黑社会性质组织提供经济支持的目的。

其次，李某雄主观上没有接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理的意思。我们在会见李某雄时，李某雄多次向我们表示其长期居住在佛山市，而且佛山才是自己的主要生意基地，其在家乡揭西县的投资只是为了回报家乡，其从未要加入任何黑社会组织的意思，更没有想过要接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理。李某雄在2015年10月1日的笔录内容(李某雄案证据卷2P17)“(你和吴某存是什么关系?)就是朋友关系，我是十多年前就认识他了，当时我住棉湖镇湖某村，他是村书记，认识后经常有在一起喝茶，慢慢就成了朋友”足以证明这一点。

其次，李某雄与吴某存之间只是合股投资南某公司的生意伙伴关系，二人之间只是股份份额之间的制约关系，不存在人身上的管理和领导。李某雄与吴某存合股投资成立了南某公司，其中李某雄占股40%，吴某存占股60%，二人之间由此在南某公司的决策上形成了制约关系，但是这种商业领域的制约，与黑社会性质组织“管理和领导”完全不同。

前已述明，黑社会性质组织的领导和管理是以确保该组织的生存与发展为目的，这种领导和管理的外在表现是该组织的“组织纪律、活动规约”，是一种对组织成员“人身上”的领导和管理。显然，李某雄和吴某存之间因为共同投资公司所形成的这种公司运营决策权上的制约关系，并不属于参加黑社会性质组织罪对成员所要求的“接受领导和管理”关系。事实上，现有证据均无法证明李某雄与吴某存为首的黑社会性质组织之间有人身上的隶属，无法证明李某雄受该组织控制，而且李某雄从未在该组织中领取报酬，无法得出李某雄受该组织领导和管理的结论。

再次，李某雄没有实施任何“参加”以吴某存为首的黑社会性质组织的行为，从未与吴某存为首的黑社会性质组织之间就加入该组织的问题达成意思一致。现有案卷中，没有任何证据材料能够证明李某雄就加入以吴某存为首的黑社会性质组织问题有明确的约定，也没有证据材料能够证明其履行加入以吴某存为首的黑社会性质组织的仪式，更是没有证据材料能够证明其主动要求加入并经吴某存批准或默许的情形。

最后，本案已有的证据材料无法充分证明李某雄接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理。我们查阅本案现有的证据材料，从中发现没有被告人或者证人提到李某雄接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理，没有提到李某雄在该组织中担任职务，始终只有为数不多的几个证人提到李某雄在吴某存手下办事，但由于李某雄与吴某存共同合股投资南某公司且吴某存处于控股地位，因此不能得出证人所指的“李某雄在吴某存手下办事”就是指李某雄接受以吴某存为首的黑社会性质的领导和管理。

综上所述，本案现有证据只能证明李某雄与吴某存之间是生意合作伙伴关系，但并不能据此得出李某雄接受以吴某存为首的黑社会性质组织的领导和管理的结论，进而无法认定李某雄参加了以吴某存为首的黑社会性质组织。

(三)李某雄在2012年已经退出南某公司，不再参与南某沙场管理，客观上不存在通过非法开采河沙在经济上支持以吴某存为首的黑社会性质组织的情况，而且没有证据证明以吴某存为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源，南某沙场的非法采沙行为不能认定为“参加黑社会性质组织”的行为

公安机关根据李某雄负责南某沙场业务，认定其通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持，从而构成参加黑社会性质组织罪。显然，公安机关的定罪思路忽略了两个基本事实前提：

第一，李某雄在2012年5月即已经完全退股南某公司，没有参与南某沙场非法开采河沙的犯罪活动，李某雄客观上不存在通过非法开采河沙的方式为黑社会性质组织提供经济支持的情况。

第二，只有吴某存为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源，才能认定指使南某沙场非法采矿的管理者参加了该黑社会性质组织，在本案缺少证据证明以吴某存为首的黑社会性质组织以非法采矿的收益为主要经济来源的情况下，即使李某雄系南某沙场的管理人亦不能认定其参加黑社会性质组织。

首先，李某雄没有实施非法采矿的犯罪行为，客观上不存在通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持的情况。

《黑社会案件座谈会纪要》对黑社会性质组织的“违法犯罪活动”进行了解释，明确指出“如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织”。

辩护人前已详细述明，南某沙场超量采沙的行为只是行政违法，并不构成犯罪，而李某雄在2012年5月即已经完全退出了南某公司，不再参与南某沙场的管理，对南某沙场超期非法采沙涉嫌犯罪的行为不具有因果关系，不构成非法采矿罪。

因此，李某雄并没有实施可以纳入参加黑社会性质组织范围的“违法犯罪行为”，客观上不存在通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供经济支持的情况，公安机关以李某雄通过非法开采河沙为“暴力型”黑社会性质组织分支提供经济支持构成参加黑社会性质组织罪的指控缺少事实依据。

其次，没有证据证明吴某存为首的黑社会性质组织以南某沙场非法开采河沙的收益为主要经济来源，在此情况下即使李某雄系南某沙场的管理人亦不能认定其参加黑社会性质组织。

《黑社会案件座谈会纪要》根据“参加”黑社会性质组织的客观表现分为“参加黑社会性质组织违法犯罪活动”以及“具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项”。由于现有的证据材料显示，李某雄并未参与吴某存为首的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，因此在本案中要认定李某雄参加了以吴某存为首的黑社会性质组织，必须要证明李某雄对吴某存为首的黑社会性质犯罪组织的人事、财务等事项具有“主要管理权力”，且对该犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用。结合公安机关指控的犯罪事实，即公安机关必须有证据证明吴某存为首的黑社会性质组织以南某沙场非法开采河沙的收益为主要经济来源。

但是，现有证据无法证明南某沙场开采河沙的收入对吴某存为首的黑社会性质组织的维系、运行、活动确实起到重要作用，而且吴乐某的证言甚至指出南某沙场直至李某雄退出时仍未盈利，因此即使李某雄系南某沙场的管理者，亦无法认定其对吴某存为首的黑社会性质犯罪组织的人事、财务等事项具有“主要管理权力”，且对该犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用，无法得出李某雄参加黑社会性质组织的结论。

辩护人认为，现有的证据材料，尤其是补充侦查所得的证据材料已经充分证明李某雄仅是为了经济利益投资南某公司，主观上并不存在接受吴某存领导的情况，客观上李某雄在2012年就已经退出南某公司，没有通过实施非法采矿的违法犯罪行为在经济上支持黑社会性质组织的情况，因此李某雄不构成参加黑社会性质组织罪，贵院应对公安机关的指控予以纠正。

四、因为贵院是依据公安机关收集到足以证明李某雄无罪的新证据作出不起诉决定的，所以贵院在审查逮捕和审查起诉过程中并不存在执法过错，李某雄亦书面承诺放弃获得国家赔偿的权利，贵院依法对李某雄作出不起诉的决定在法律上不存在障碍，也不会产生任何责任

前已详述，由于李某雄没有实施超期开采河沙的行为，也没有通过非法开采河沙为黑社会性质组织提供主要经济来源的行为，因此应当认定其没有犯罪事实。根据《刑事诉讼法》第一百七十三条以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零一条的规定，贵院审查起诉过程中发现李某雄没有犯罪事实，即应当作出不起诉决定。

辩护人及李某雄均认为，贵院在审查逮捕过程中根据李某雄是南某沙场的法定代表人而认定李某雄需要对南某沙场超期开采河沙的违法犯罪行为承担责任合乎法理，在没有充足证据证明李某雄已经退出南某公司且不再参与南某沙场管理的情况下，作出逮捕李某雄的决定是符合刑事诉讼法关于逮捕的规定，贵院在此中并不存在任何执法过错。在本案作出不起诉决定后，依据最高人民检察院《检察人员执法过错责任追究条例》第十三条的规定，属于检察人员没有故意或者过失，检察人员不存在过错，不追究责任的情形。

另一方面，贵院在审查起诉过程中发现本案认定李某雄非法采矿、参加黑社会性质组织存在事实不清、证据不足的情况后，将案件退回公安机关补充侦查，公安机关根据贵院的补充侦查提纲才收集到足以证明李某雄不构成犯罪的新证据。参照《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》第二十二条、《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第二十八条的规定，客观原因致使案件事实认定发生变化，因出现新的证据而作出不起诉决定的，检察人员不承担责任。

此外，虽然《国家赔偿法》规定了逮捕后决定不起诉的案件，受害人有取得赔偿的权利，但是李某雄本人多次向辩护人表示贵院在审查逮捕和审查起诉过程中公正司法，严格遵守以事实为依据、以法律为准绳的原因，在本案事实不清、证据不足的情况下依法退回公安机关补充侦查以查清事实，充分保证无罪的人不受刑事追究，愿意书面承诺放弃国家赔偿的权利。参照《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第二十八条的规定，当事人放弃或者部分放弃权利主张的，不得作为错案进行责任追究。

综上所述，辩护人认为贵院在审查逮捕和审查起诉过程中不存在任何过错，而本案系因为新证据等客观原因导致案件事实认定发生了变化，结合李某雄亦书面承诺放弃国家赔偿权利的情况，贵院就李某雄作出不起诉决定在法律上不存在任何障碍，也无须承担任何责任，我们恳请贵院对李某雄依法作出不起诉决定，保证无罪的李某雄不受刑事追究。

此致

揭阳市揭西县人民检察院

广东广强律师事务所

王思鲁律师、陈琦律师

2016年1月1日

辩护人 王思鲁律师、陈琦律师 联系方式

单位：广东广强律师事务所

地址：广州市越秀区天河路45号天伦大厦23层。

电话：

附件：

1.最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”;

2. 最高人民法院《刑事审判参考》第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”;

3. 最高人民法院《刑事审判参考》第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”。

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