冬刀土涉嫌行贿罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

我们受冬刀土的委托及广东广强律师事务所、广东守静律师事务所的指派，在贵院正在审理的冬刀土涉嫌行贿罪一案中担任其辩护人。我们查阅了案件的证据材料，参与了法庭审理，对本案有较为清晰的认识，认为本案行贿罪犯罪事实不清、证据不足，应判决冬刀土无罪，辩护意见如下：

第一，在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定李某荣犯受贿罪的生效裁判文书仅是能够证明李某荣被定罪判刑的书证，不能直接证明冬刀土犯行贿罪，而且生效裁判文书均没有指出冬刀土在承建某区统建楼的过程中有谋取“不正当利益”的主观故意和客观行为，因此认定李某荣犯受贿罪的生效裁判文书不能成为认定冬刀土不构成行贿罪的障碍;

第二，冬刀土与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而非贿赂款，客观上不存在冬刀土向李某荣行贿的事实;

第三，冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有通过给予李某荣财物以谋取不正当利益的行贿故意，客观上也没有获得不正当利益，依法应认定其不构成行贿罪。

一、在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用，因此认定李某荣犯受贿罪的生效裁判文书仅是能够证明李某荣被定罪判刑的书证，不能直接证明冬刀土犯行贿罪，而且生效裁判文书均没有指出冬刀土在承建某区统建楼的过程中有谋取“不正当利益”的主观故意和客观行为，因此认定李某荣犯受贿罪的生效裁判文书不能成为认定冬刀土不构成行贿罪的障碍

(一)在刑事诉讼中，先到案共犯的生效裁判文书所认定的事实对后到案被告人案件的审理不具有法律上的约束力，先到案共犯的生效裁判文书所采信的证据仍需要逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用

《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”;第四十八条第三款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十一条规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

根据上述法律及司法解释的规定，刑事诉讼中要认定犯罪嫌疑人或者被告人有罪，必须要经人民法院依法判决，而人民法院作出有罪判决必须要以“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据”作为定案根据。换言之，即使人民法院对共同犯罪案件中先到案的共犯作出了生效裁判，也不意味着该生效裁判所认定的事实对后到案的犯罪嫌疑人、被告人有法律上的约束力，否则就会存在后到案的犯罪嫌疑人、被告人缺席前案的诉讼程序而没有行使任何诉讼权利，却早已经被前案生效裁判认定为有罪的情况，此时犯罪嫌疑人、被告人辩解的权利、申诉的权利以及知情权等等均被剥夺，有违公平也不合法理，完全违背了未经人民法院判决不得确定任何人有罪的基本刑事诉讼原则。

此外还必须要强调的是，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中的证明对象并不是后到案犯罪嫌疑人、被告人的“犯罪事实”，而仅仅是先到案共犯“已经被定罪判刑的事实”，其原因在于：任何证据材料必须与待证事实之间存在“关联性”才具有证明力，先到案共犯的生效裁判文书在刑事诉讼中虽然属于书证，在其内容上提及了后到案犯罪嫌疑人、被告人所可能涉嫌的犯罪事实，但该书证并非是案件发生过程中产生的证据材料，与之前的犯罪事实并无直接联系，因此与后到案犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为之间缺失关联性，其仅仅能够证明先到案共犯已经被人民法院定罪判刑。

实质上，关于如何认识刑事诉讼中已生效裁判文书的证明对象及证明效力的问题，最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”的裁判理由已经有充分的说理和论证(见附件1)。

我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：

《刑事诉讼法》第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读;审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。

从前面指出的最高人民法院指导案例的分析论证可知，由于刑事案件的证据标准和证据认定规则远远高于民事、行政案件，在刑事审判中不能照搬民事、行政案件的证据采信规则，严格来说，生效裁判文书在未决刑事案件中属于“书证”，其仍然需要接受法庭调查质证核实其真实性和关联性之后才能作为定案根据，与其他书证并无本质差异。生效裁判文书实质上只能证明先到案共犯已经被定罪量刑，并不能作为认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有“犯罪事实”的证据材料。

回归冬刀土涉嫌行贿罪一案，虽然广东省惠州市中级人民法院作出的(2014)惠中法刑二初字第#号《刑事判决书》已经生效，但该判决书并不能成为认定冬刀土有行贿犯罪行为的证据材料，该判决书并不能取代具体的证据材料，认定后到案犯罪嫌疑人、被告人是否有犯罪行为仍然需要对具体证据材料进行实质性的综合审查和运用，否则任何对后到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事追诉，只需要在侦查、审查起诉和审判阶段调取先到案共犯的判决书即可以完成证据收集工作。

事实上，司法实践中绝大多数后到案犯罪被告人与先到案共犯一样被定罪判刑的原因，不是因为先到案共犯的生效判决具有更高的证明力，而是因为绝大多数案件的确事实清楚、证据确实充分，在先到案共犯案件中所被采信的大多数证据在经过合法的庭审质证程序后，在后到案共犯的案件中同样被采信，进而作出有罪的判决。

综上所述，广东省高院作出的裁定以及惠州市中院作出的判决虽然可以作为证据使用，但其证据对象仅限于李某荣已经被人民法院审判定罪量刑。不能当然地根据已有生效裁判文书认定李某荣犯受贿罪就武断地认为冬刀土必然犯行贿罪。

二、冬刀土与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而非贿赂款，客观上不存在冬刀土向李某荣行贿的事实

根据案卷材料，冬刀土到案至今一直坚称其与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而不是贿赂，而冬刀土对款项性质的辩解也与李某荣的辩解相印证，依法应采信冬刀土的陈述，认定冬刀土不构成行贿罪。

首先，冬刀土到案至今在笔录中一直坚称其与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款。

冬刀土在2015年1月30日的询问笔录中(卷2P3)就已经指出李某荣向他借款的事实：“2010年年底，大概是农历10月中旬我和李某荣在松某城吃饭的时候，李某荣同我讲他老爸要盖房子入伙，他想买些家私送给他老爸，但是他又没钱，就说要我借给他现金50万元。”

冬刀土在2015年1月30日的自书陈述(卷2P5)说：“在2010年大概是农历10月份，李(鼎荣)以家里老爸盖房子入伙为由向我要求借伍拾(万)给家里。当时一路在推托比较紧张，推了好几次……就拿了二十五万给他，当时也没写借条”。

冬刀土在2015年5月29日的第一次讯问笔录(补充侦查卷P2)说：“我是借钱给李某荣的……2010年10月，李某荣跟我说他父亲新房入伙没钱买家私，向我借人民币50万元，我当时资金紧张，推托了几次，就借给了他25万元。我认为我是借给李某荣的。”

冬刀土在2015年5月29日的第二次讯问笔录(补充侦查卷P8)说：“李某荣当时是向我借钱，因为当时考虑到他是领导，所以不好意思找他要借条。”冬刀土以上的陈述，都证明了当时李某荣的确有向冬刀土借款50万元人民币的事实，而冬刀土是向李某荣出借款项25万元人民币，而不是行贿25万元。

其次，李某荣声称其与冬刀土之间25万元人民币款项往来是借款的辩解与冬刀土在本案中的陈述相互印证，符合事实且能够合理说明李某荣没有为冬刀土谋取不正当利益的情况，依法应予以采信。

侦查机关调取了李某荣被判受贿罪一案的一审判决书和二审裁定书，其中(2014)惠中法刑二初字第#号《刑事判决书》载明：“被告人李某荣及其辩护人辩称公诉机关指控的第二、六、十二单不是受贿，其中第二单是向冬刀土借款，不是受贿”;(2014)粤高法刑二终字第#号《刑事裁定书》载明：“上诉人李某荣及其辩护人上诉，辩护提出，李某荣收受陈某圣25万元属于借款，不是以借款为名的受贿款。”由此可见李某荣在其受贿案件的审理过程中，一直否定其与冬刀土之款项来往是受贿与行贿的关系，冬刀土的辩解与李某荣的辩解能够得到相互印证，应予以采信。

尤其值得注意的是，李某荣被惠州市人民检察院指控十二起受贿犯罪事实，但李某荣并非全盘否定，仅仅否定了包括冬刀土向其行贿在内的三起指控。结合李某荣被指控一共收受人民币191万元和港币608.5万元，而冬刀土只向其“行贿”25万元的情况，可知李某荣声称其与冬刀土之间的款项来往并非行贿受贿关系的辩解具有极高的可信度，因为李某荣完全没有必要否定一起对其案件的定性、量刑均不起决定性作用的指控，李某荣根据事实情况提出辩解是唯一合理的解释。

最后，冬刀土在宝安区人民检察院补充侦查期间已经对其之前笔录、自述材料中的“李某荣向我索贿”一事进行了充分的合理解释，说明了其当时是为了尽快结束被剥夺人身自由状态而按侦查机关的要求陈述了不实的内容。

冬刀土在2015年5月29日的第一次笔录(补充侦查卷P4)说：“(你之前在检察机关的供述和辩解是否属实?)大部分属实，但有几句话要纠正，说知道钱借给李某荣是有去无回，这句话不是这个意思，当时压力比较大，想早点出去给工人发工资;第二是对法律理解不深;第三是借给李某荣还给他害了。”

冬刀土在2015年5月29日的第二次笔录(补充侦查卷P8)说：“(你之前在我们检察机关做的笔录是否属实?)有几点现在要更正一下：一是邀请曾某光和李某荣吃饭是在工程快完工的时候请的，之前没有请他们;二是因为当时快到年底事情多，我想早点把事实搞完，另外也是对李某荣把我借给他的25万元说成送给他的好处费，搞得我麻烦很恼火，所以我当时才说李某荣向我索贿。”

显然，冬刀土在补充侦查期间所作的笔录清楚地解释了其在2013年1月30日接受宝安区人民检察院调查时为什么要在笔录中作不实的陈述：

第一，2013年1月30日是农历腊月十九，对于从事建筑行业的冬刀土而言，正是一年中最为繁忙的时候，其工程队有上千工人的工资尚未完全结算，与业主、供货商之间有数千万债权债务未处理，如果不及时处理将会对冬刀土的事业造成不可估量的损失，因此宝安区人民检察院在这个时间将冬刀土带到办案点进行调查，冬刀土当时更为关注的是怎样才可以离开办案点回去处理手头上的事情，才会作出“李某荣以借款的名义向其索贿”的不实陈述。

第二，冬刀土没有法律常识，认为只要是李某荣主动索贿，自己就不存在责任，既然无论自己将这笔25万元的款项来往虚假陈述为索贿还是如实陈述为借款都不存在责任，为了尽快能够恢复人身自由就按照侦查人员的意思陈述。

第三，冬刀土对李某荣将25万元借款说成贿赂款感到愤怒，认为既然李某荣主动索贿的说法不会对自己有负面影响，而此事又给自己带来那么大麻烦，心中就有要借此机会对李某荣进行“报复”的想法，所以将事实上的借款说成了贿赂款。值得贵院注意的是，如果两人之间是行贿受贿的关系，冬刀土在李某荣索贿50万元的情况下，只送给李某荣25万元，明显不符合行贿人谋求不正当利益的意图。

第四，冬刀土虽然在笔录中提到“知道是李某荣向我索贿”，但实际上在笔录中仍然表达出了双方之间是借款关系的事实。

另外值得法院注意的是，公诉人认为冬刀土签署巨额借款既没有签订书面合同也没有及时催款不符合常理从而认定为行贿款的推断，既缺乏法律依据也没有根据冬刀土与李某荣之间的资金状况和日常交往关系进行合理推断。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”中提到具体认定时不能仅仅看是否有书面借款手续，并且提出了几点综合判断时应当考虑的因素：“(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因”。

尽管《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已经对于不能仅以是否有书面借款作为认定标准，辩护人在此仍作出一些回应。公诉人在庭审中提及对于这种巨额借款不签合同不催款，不符合一般人的认识明显与当下的常识相违背。在经济发展居于前列的广东省，私营经济发达。在民间借款的情景下，借款数额在100万元甚至更多的情况下，不出具“借条”的情况比比皆是。公诉人认为在数额仅为25万元的情况下不出具借条不符合常理的观点显然与现今的实际情况不符。庭审时，冬刀土在回答辩护人的提问时指出，其与李某荣在上世纪90年代相识，属于朋友关系，从相互认识至控方指控的时间相识也10年有余。因此，对于借款的归还，冬刀土具有自己的判断，在相识多年的情况下，不打借条更加反映出冬刀土对于李某荣的信任更符合人与人之间交往的习惯。

按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的综合判断因素，仍然可以得出涉案的25万元为借款的结论。(1)李某荣有正当的借款理由。在冬刀土的2013年的笔录中提到：“李某荣同我讲他老爸要盖房子入伙，他想买些家私给他老爸，但是他又没钱，就说要我借给他现金人民币50万元”，可见李某荣向冬刀土借款的理由为购买家私，属于正当的理由。(2)款项的去向。尽管全案中并无关于该笔款项去向的证据材料，即使该笔款项最终未能用于购买家私而购买其他物品，仍然改变不了借款的性质，因为在现实生活中，将借款用作其他用途的现象也比比皆是。(3)双方虽然之前没有经济往来，但是属于认识多年的朋友，涉案款项为朋友之间的借款往来。虽然座谈会纪要提出要根据之前是否有经济往来判断款项性质，但朋友之间认识多年，毫无经济往来的情况也符合正常人之间的交往。不能仅仅因为之前没有经济往来就直接认定该往来的款项为行贿受贿金额。(4)冬刀土并未要求李某荣为其谋取利益。冬刀土最终借给其款项的原因是因为李某荣多次联系冬刀土借款，冬刀土是在无奈之下才最终借款给李某荣。无论是借款前还是借款后冬刀土均无要李某荣给予“关照”的意图。事实上，冬刀土在统建楼招投标和建设过程中并未获得不正当利益。(5)李某荣在借款时曾经表示要“及时归还”。根据冬刀土2015年05月29日的笔录，里面提及：“也没有约定具体的还款日期，李某荣说会尽快还给我”。可见，在借款时，李某荣已经透露出了及时还款的意图，并非不予归还。(6)李某荣具有归还借款的能力。李某荣作为国家机关工作人员，有稳定的收入，在整个社会中属于收入稳定且处于中等收入家庭，从该方面考虑可知归还25万元的债务负担并不重。而且，既然李某荣的父亲具有购买房屋置办新房的条件，家庭收入状况也能够承受25万元的债务。(7)借款未归还有着合理原因。两人的借款并未约定具体还款的时间，可见考虑到两人之间的朋友关系，借款归还的时间并非具有特殊要求。早一点，晚一点归还均符合双方之间的关系。

公诉人在庭审中提及如果被告人的供述和辩解不属于非法证据，则笔录中的内容应该予以采信。但公诉人的这一观点明显与现有法律规定不符。根据《刑事诉讼法》的规定，刑讯逼供获取的证据自然属于排除的范围，但并不代表未被排除的证据就应直接作为定案根据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零四条的规定：“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查……证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释疑问的，才能作为定案的根据。”依法作为定案根据证据应当具有合法性、关联性、真实性。不能通过非法证据排除规则排除的证据仅能说明证据的合法性，并不能自然认为证据具有真实性，对于证据真实性的审查应依照前述第一百零八条的规定，综合全案证据进行审查，在冬刀土可以作出合理解释，且后期讯问笔录相互印证的情况下，贵院应综合考虑对冬刀土第一份笔录中所述给李某荣25万元款项属于贿赂款的说法不予采信。

综上所述，我们从案件发展的脉络、冬刀土供述的变化、李某荣一直以来坚持的辩解都可以发现，冬刀土与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而非贿赂款，客观上不存在冬刀土向李某荣行贿的事实。

三、冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有通过给予李某荣财物以谋取不正当利益的行贿故意，客观上也没有获得不正当利益，依法应认定其不构成行贿罪

(一)冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有行贿故意

根据刑法理论对犯罪故意中认识因素的要求，结合行贿罪的罪状可知行贿罪的犯罪故意要求“行为人必须有通过给予国家工作人员财物这一手段来谋取不正当利益的意思”(对行为手段的认识)。也就是说，行贿罪不仅要求行为人有谋取不正当利益的目的，而且还要有利用财物来收买国家工作人员的故意，如果行为人只是利用朋友熟人等关系而不是“金钱关系”来谋取不正当利益，那么行为人则不具有行贿罪的故意，进而不可能构成行贿罪，而本案的案卷材料已经充分证明冬刀土在承揽某区统建楼的过程中并不存在“给予李某荣财物”的意思。

首先，宝安区检的《起诉书》对冬刀土、李某荣、曾某光三人就冬刀土承揽某区统建楼的事实认定足以发现冬刀土并没有向李某荣作出要为此事给予其财物的行贿故意。

《起诉书》称：“冬刀土为了能承揽该违法建筑工程，请时任沙某井街道办主管执法工作的副主任李某荣和某区书记曾某光到宝安区松某城吃饭，期间李某荣向曾某光推荐冬刀土，希望曾某光能给冬刀土一些工程做。因李某荣是街道办领导，曾某光就答应了。后来冬刀土顺利承揽某区统建楼第3号、4A号统建楼建筑工程。”

在宝安区检对冬刀土承揽某区统建楼过程这一事实的认定上，我们仅能发现的就是冬刀土请李某荣、曾某光吃了一顿饭，而李某荣“主动”向曾某光推荐了冬刀土，但李某荣这一主动介绍推荐的行为并非基于冬刀土要给予其财物的承诺或者暗示。因此，从起诉书的表述中可以发现，如果要认定冬刀土在承揽某区统建楼的过程中犯行贿罪，那么起码缺少了认定冬刀土有行贿故意最重要的因素：“有给予国家工作人员财物的主观故意”。

其次，案卷证据材料充分证明冬刀土没有为了能承揽某区统建楼而给予李某荣财物的故意。

冬刀土在2013年1月30日的口供(卷2P2-3)说：“2009年，我听说某区要发包建统建楼，就找到某区书记曾某光表示我想参与这个工程的招投标。曾某光问我在沙某井认识不认识街道办领导。我跟曾某光说，我在松某时就认识李某荣，知道他现在任沙某井街道办副主任，分管执法。曾某光就要我约李某荣一起吃饭。我就打电话给李某荣约他到松某城吃饭。李某荣答应了……(吃饭时)我，李某荣和他司机，还有曾某光，其他有谁就记不得了……(问：吃饭时你是怎么交谈的?)当时李某荣把我介绍给曾某光，说我在松某做过宝某庭等小区，做得不错，希望曾某光能给我机会让我投标做某区的统建楼，曾某光当时说考虑考虑看看能不能给我一个机会投标。”

冬刀土在2015年5月29日的第一次口供(卷4P2)说：“2010年底12月某区书记曾某光叫我约沙某井街道副主任李某荣一起吃饭，后来我们一起在松某街道吃饭，吃饭期间李某荣向曾某光说我做过很多楼盘，比较有实力等等。”

李某荣在2013年4月12日的口供(卷2P7)说：“2010年春节前的一天，冬刀土打电话给我说沙某井某区有统建楼的一些工程要往外承包，要我帮忙介绍与某区的书记认识，当时我没有马上答应帮他，后来他给我打了很多次电话。我就打电话给沙某井某区的书记曾某光，约他和冬刀土一起在松某城吃饭。吃饭的时候，我将冬刀土介绍给曾某光认识，说冬刀土做建筑很多年，比较有实力，也有信用，松某的宝某庭等小区都是他做的。”

李某荣在2015年5月7日的口供(卷2P11)说：“因为冬刀土一直是做建筑的，某村要建统建楼，他也知道，叫我向曾某光推荐一下。我是沙某井街道分管查违的副主任，某区的书记曾某光都要给我几分面子，所以冬刀土找我向曾某光打招呼推荐一下。”

从冬刀土、李某荣的口供中可以发现，冬刀土仅仅是邀请李某荣和曾某光一起吃饭，李某荣在吃饭过程中向曾某光推荐了冬刀土，但是冬刀土与李某荣的沟通过程中从来没有承诺或者暗示会因李某荣的推荐而给予其财物。

由此可知，冬刀土在承揽某区统建楼的过程中并不存在要给予李某荣财物的意思，因而不具有行贿故意，不构成行贿罪。

(二)冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有获得不正当利益

根据宝安区检的《起诉意见书》《关于冬刀土涉嫌行贿罪一案的审查意见》，冬刀土在承揽某区统建楼的过程中谋取了两种不正当利益：一是承建违法建筑所得的利益即属不正当利益，二是曾某光基于李某荣的推荐而使冬刀土具有投标资格并最终中标。但是，宝安区检这两点理由违背常理且与案件证据材料反映出来的事实不符。

1.承建违法建筑所得的劳务利润并不属于行贿罪所要求的不正当利益

《关于冬刀土涉嫌行贿罪一案的审查意见》认为违法建筑是指未经规划土地管理部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物，统建楼工程承建人明知承建的工程属于违法建筑，仍然积极参与并获取利益，属于谋取不正当利益。由此可知，宝安区检据以推定冬刀土承建某区统建楼即属“谋取不正当利益”的逻辑显然套用了共同犯罪思路——“行为人明知他人在从事违法行为而仍然为其提供帮助，则行为人的行为亦具有违法性”，从而将某区统建楼属违法建筑的违法性延展到冬刀土承揽该建筑工程亦具有违法性，即属不正当利益。

我们在此先勿论冬刀土在承揽某区统建楼时并不明知该工程属违建的事实(宝安区检为此在补充侦查时亦重点着力于此)，仅就冬刀土承揽违建工程是否即等于谋取不正当利益这一点进行分析亦能得出宝安区检观点不合常理且违背法律逻辑的结论。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”

根据前述司法解释的规定，如果宝安区检认为冬刀土承建某区统建楼即属谋取不正当利益，那么就是认为冬刀土承建工程本身就已经违反法律、法规、规章或者政策的规定，但宝安区检这一理解显然偷换了概念，也混淆了主体。

第一，谋取违法建筑利益的主体是某区，而不是冬刀土。某区统建楼属于违反法律规定的违法建筑这一点并不存在争议，但是要建这个统建楼的主体以及最终拥有该统建楼产权的主体均是某区，那么即使某区统建楼属于“不正当利益”，那么谋取该不正当利益的主体也是某区而不是冬刀土。

第二，冬刀土作为施工单位只负责施工而不负报建义务，依法取得施工许可证等手续的责任由建设单位某区承担。

根据宝安区检提取的沙某井某南某洞村民统建楼的《深圳市建设工程施工招标文件》(卷3P69)可知冬刀土作为施工单位只负责施工而不负责报建，其中第一部分招标公告载明“招标范围：按招标人提供图纸(不含桩基、木门、卫生洁具、弱电主进线、楼宇监控、电梯、园林、室外管网配管、变配电及泵房系统)，具体见‘合同条款’”，第三部分合同条款第二条(卷3P72)规定：“①承包范围按招标人提供由湖南大学2005年10月设计(图纸合同号：B09-021)的结构、建筑、水施、电施、通风施工图纸不含桩基、木门、卫生洁具、弱电主进线、楼宇监控、电梯、园林、室外管网配管、变配电及泵房系统;②不含地下室护壁支护费用;③包含施工本工程一切措施费用及土方挖、填、外运费;④结构用材料按国家现行标准执行;外墙及厨卫间内隔墙用红砖;装修用材料(瓷砖、门窗等)及水电材料施工时报甲方监理统一审定。”

而我国法律法规规定也明确规定建筑工程由建筑单位某区承担报建义务。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”;《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。

第三，冬刀土负责开发的某区统建楼3#、4#A楼工程自开工以来一直受到深圳市宝安区规划土地监察大队的查违执法。冬刀土并未获得起诉书中指控的“李某荣要求沙某井街道执法部门对社区统建楼给予照顾”的不正当利益。

根据《某区统建楼工程3#、4A#楼中标企业报名资料》可知，参与投标某区统建楼工程的主体实质上为某建筑公司。某建筑公司的《法人授权委托证明书》明确了该公司对冬刀土的授权即：“沙某井某村统建楼投标及签订合同事宜”，冬刀土在某区统建楼项目中是某建筑公司的代表，与某区统建楼有关一切事宜的利益主体均为某建筑公司。暂且不论《起诉书》中指控的事实是否成立，《起诉书》中指控的主体应为某建筑公司而非冬刀土。

深圳市宝安区规划土地监察大队多次对该工程进行查处。冬刀土负责的工程从2010年7月份进场开工至完工的过程中，多次收到《某局责令停止(改正)违法行为通知书》，与李某荣询问笔录(卷4，询问时间：2015年5月7日15时45分至16时40分)中所提到的：“打过招呼，我叫执法队对于村集体的统建楼要灵活处理，适当照顾一下”相互矛盾，按照正常逻辑，如果李某荣存在照顾的行为，则某局的查处违章建筑的执法活动不会在整个施工期间查处违建多达20次。此种情况只能说明某局的行政执法行为完全属于依法履职行为，并未受到李某荣的“打招呼”的行为影响。

案件证据材料显示冬刀土给予李某荣财物并非为了能够让其承建的某区统建楼能够顺利完工。冬刀土在2013年1月30日的口供(卷2P3)说：“李某荣同我讲他老爸要盖房子入伙，他想买些家私送给他老爸，但是他又没钱，就说要我借给他现金50万元。我看他要这么多钱，我知道他是找借口向我索贿，我就跟他说我钱也比较紧张，没办法拿那么多出来。自那次之后，李某荣多次向我要50万元，又被我推了几次，因为我明知这些钱是有去无回。后来我实在被催得没办法，就拿了现金人民币25万元给了李某荣。”此后，冬刀土在2015年5月29日的口供中也一直强调自己只是借款给李某荣，并没有通过给予其财物以谋取违建工程不被叫停的目的。

冬刀土也没有必要通过行贿的方式使工程顺利完工。宝安区检提取的沙某井某南某洞村民统建楼招标文件第三部分“合同条款”第五条第四小点(卷3P73)规定“如中途查违及政策影响引起停工15天以下所发生费用由承包人承担，停工15天以上由双方协商误工补偿及合同总工期顺延”，因此即使某区统建楼这一工程因为查违而停止了，冬刀土因此而产生的损失也可以得到补偿，根本没有必要通过行贿的方式使工程能够顺利完工。

冬刀土负责的统建楼工程并未顺利完工，冬刀土并未获得起诉书指控的使“某区统建楼顺利完工”的不正当利益。卷4《沙某井某南某洞村民统建楼3#、4#A楼工程决算书》中《工程项目结算总价表》显示统建楼3#、4#A的建设过程中，按照：“政府指令停工损失费，停工135天，扣除合同范围15天，共补120天”，该份证据材料显示冬刀土负责的统建工程在整个建设工期过程中多次被打断，被迫停工。由此可知，某区统建楼在建设过程中多次停工，导致实际竣工总日历天数远远多于合同工期总日历天数。而这一竣工期限的延长直接说明了某区统建楼完工的过程并不顺利，起诉书中“某区统建楼顺利完工”的指控与案件事实不符。所以，现有的证据材料显示冬刀土没有通过给予李某荣财物谋取到违建工程能够顺利完工的不正当利益。

对冬刀土所承建工程的行政处罚具有法律依据，不存在控方认为的在查处过程中不公平查处的“不正当利益”。根据《沙某井街道在建停建违法建筑(生产经营性)管理台账登记表》显示，位于某南路52号对面的建筑为六栋建筑(自然包含冬刀土负责的建筑)，已经处于“符合规划”的状态。该份证据中显示，在2010年1月28日就开始收到行政处罚决定书，至2011年10月24日已经收到多达20份，行政处罚的内容包括责令停工、扣押机械。其中2010年12月7日的《停工通知书》包括了停水停电的措施。值得法院注意的是，在查处违章建筑作出行政处罚决定时，根据该台账登记表的记载，是某区统建楼6栋建筑一同查处，同等对待的，并未出现只查处他人承包的建筑而让冬刀土承包的建筑继续施工的情况。在《沙某井某南某洞村民统建楼3#、4#A楼工程决算书》中也显示，冬刀土负责的工程共计停工135天，其中根据合同约定补偿冬刀土120天停工损失，根据我们了解的情况，冬刀土也的确收到了补偿的停工费用，试想，如果冬刀土承建的工程没有实际停工135天，合同相对方也不会补偿冬刀土的停工损失，由此可见，在工程建设过程中，冬刀土并未获得与其他统建楼不同的查处对待，在受到同样的行政处罚的情况下，根本不存在所谓的不正当利益。

庭审中控方认为执法机关对某区统建楼没有采取“拆除钢筋、水泥”的措施，仅是“停水停电”的整治措施实际上未使某区统建楼直接停工，实际上冬刀土也获取了不正当利益的观点没有法律依据。根据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除;不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由此可见，行政执法机关在查处违章建筑时是可以责令停止建设、责令限期改正、责令限期拆除。但是责令限期改正和责令限期拆除是有这不同的适用条件的。只有在无法采取措施消除影响的，才能责令限期拆除。因此，责令停工并非要求采取“拆除钢筋、水泥”的措施。另外，即使行政执法部门作出“责令限期拆除”的行政处罚决定，也应该根据《广东省城乡规划条例》第八十七条的规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，建设单位或者个人逾期不拆除且未申请行政复议、提起行政诉讼的，城乡规划主管部门应当立即向本级人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十五个工作日内书面责成有关部门依法强制拆除，强制拆除的费用由违法行为人承担。”由执法部门向本级人民政府报告后由人民政府责成有关部门依法强制拆除。控方将不具有强制拆除执法权限的行政执法部门的不拆除“钢筋、水泥”的行为认定为不同于查处同行业其他违章建筑的“不公正”执法方法，使冬刀土获得了不正当利益的观点缺乏法律依据。

第四，即使冬刀土明知某区统建楼属违法建筑仍投标承建，其承建某区统建楼的行为也不属于为某区谋取不正当利益提供“刑法意义上的”帮助，冬刀土通过承建某区统建楼所获得的利益是“建设工程利润”，而劳动利润显然并不属于“违反法律、法规、规章或者政策规定”的利益。

宝安区检之所以得出“统建楼工程承建人明知承建的工程属于违法建筑，仍然积极参与并获取利益，属于谋取不正当利益”这一结论，根本原因在于混淆了刑法意义上的帮助和生活意义上的帮助，而无视了刑法意义上的帮助仍然对行为人的主观故意有实质性的要求。

冬刀土之所以参与违法建筑工程的承建，其目的不在于“谋取违法建筑本身的使用价值和交易价值”而是“为了获得建设违法建筑的施工利润”。换言之，从刑法意义上来说，冬刀土与某区之间并不存在“谋取违法建筑这一不正当利益”的共同故意，冬刀土承建某区统建楼这一行为并不属于刑法意义上的与某区一起“谋取违法建筑这一不正当利益”的共同行为。

能够进一步说明冬刀土没有谋取违法建筑这一不正当利益的事实是，冬刀土承建某区统建楼这个项目仅仅是从中获得劳务利润，在某区统建楼这个项目建完后不具有任何占有、使用、收益和处分的权利，即冬刀土通过承建某区统建楼所获得的利益是“建设工程利润”，冬刀土是有权利收取该劳务利润的，而劳动利润显然并不属于行贿罪所要求的“违反法律、法规、规章或者政策规定的利益”，如果说因承建违法建筑而获得的劳动利润属于不正当利益，那么其他几家承建某区统建楼的承包人也应该收缴其违法所得，这显然不符合常理。

综上所述，由于依法取得施工许可证等手续的责任由建设单位某区承担，谋取违法建筑利益的主体是某区，冬刀土承建违法建筑所获得的仅仅是劳务利润，因此冬刀土在承建某区统建楼这一违法建筑并不属于行贿罪所要求“违反法律、法规、规章或者政策规定”的不正当利益。

2.冬刀土在承揽某区统建楼时并没有因李某荣的推荐才拥有投标资格并最终中标，即没有在招投标过程获得竞争优势

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”;《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。

因此，《关于冬刀土涉嫌行贿罪一案的审查意见》认为李某荣为冬刀土承建某区统建楼提供了帮助，即李某荣的推荐让冬刀土获得了承建该统建楼的资格，招投标及抽签等程序只是明确承建标的的方式。其实，宝安区检由此表现出来的态度就是冬刀土通过李某荣的推荐而在招投标活动中获得了竞争优势。

对应地，宝安区检在一开始的侦查时也主要围绕着李某荣在冬刀土投标过程中的作用进行调查。如，冬刀土在2013年1月30日的口供(卷2P4)说：“(李某荣有没有给你帮到忙?)李某荣也就在饭桌上跟曾某光说要他给我一个投标的机会”;李某荣在2013年4月12日的口供(卷2P7)说：“我曾经帮助介绍沙某井某区的统建楼给冬刀土做”;曾某光在2012年12月26日的证言(卷2P11)：“因为李某荣是街道办管查违的领导，他这样说，我就答应把冬刀土作为招投标对象。”

但是，宝安区检认为冬刀土因为李某荣的推荐而获得了承建该统建楼的资格，招投标及抽签等程序只是明确承建标的的方式这一观点显然与证据材料反映出来的客观事实不符。

首先，参与某区投标资格是通过公开渠道获取的;冬刀土并不是因为李某荣的推荐才成为招投标对象的;冬刀土所代表的企业完全是凭借自身资质进入投标环节的。

曾某光在2015年1月14日的证言(卷2P14)中说：“当时村里招投标的信息公示之后，村里的干部就找一些熟识的工程队来承建，冬刀土也是村里干部邀请过来参加招投标的。具体是哪些人邀请过来的，我现在忘了。当时是他也找到我，说希望参加这次的招投标，我让他提交相关的材料过来给招标公司和监理公司审核，审核通过就可以参与投标。”在参与投标时，根据庭审中冬刀土的陈述，其的确主动咨询过曾某光投标之事，但是经过考察，冬刀土决定放弃参与该投标项目，在放弃之时，是曾某光主动联系让冬刀土参与投标。而且根据以上笔录，村干部是都有权力将其他人邀请参加投标的，最终投标的公司多达100多人。不论是邀请参与投标还是主动联系参与投标，都要经过招标公司和监理公司的的审核，只有符合审核条件的公司才有可能参与投标。而根据在案证据，冬刀土所在的公司具有壹级资质，加之曾某光并不负责这种审核工作，曾某光在冬刀土参与投标过程中并未帮助冬刀土。如果认为“被邀请”就属于获得了不正当的利益，那么被邀请的100多人是否都应该认定为获取了“不正当利益”，如果公诉人这种逻辑成立，不论被邀请的投标人最终是否中标，其已经获得了“被邀请”的不正当利益，按照控方逻辑是否应该对这些参与投标的人提起公诉?由此可见控方的逻辑是错误的。

冬刀土所代表的企业完全是凭借自身资质进入投标环节的，并非因为之前与曾某光的联系才进入投标环节。某区统建楼的招标文件已经明确了参与投标的条件，在宝安区检提取的沙某井某南某洞村民统建楼的《深圳市建设工程施工招标文件》(卷3P69)第一部分写明“投标人资质等级要求：一、二级建筑工程总承包”。宝安区检提取的“企业资质资料”证明冬刀土任项目经理的某建筑公司的资质(卷3P21)是“房屋建筑工程施工总承包壹级”，且具有众多奖项，是所有投标单位中资质最好的，优于中标4B号和5号统建楼的揭阳市振东建筑安装工程总公司的资质。由此可见，某区统建楼招标时只要投标单位的资质满足招标条件，经过招标公司和监理公司审核后即可以成为投标对象，而冬刀土代表某建筑公司进行投标，其资质完全符合招标公告对投标人资质等级的要求，甚至是所有投标人中资质最优的，根本无须李某荣和曾某光的推荐也能够成为投标对象。换言之，冬刀土并没有因李某荣的推荐才成为某区统建楼的招投标对象，冬刀土在满足招标文件的要求后自然会进入投标环节而无需其他任何条件，公诉人忽视证据显示的客观事实，为企业进入投标环节强行增加条件，是为入罪而入罪的行为。

其次，冬刀土并不是因为李某荣的推荐才中标的。

宝安区检提取的“2010年4月26日召开董事、监事工作会议”所作的《决议》(卷3P116)显示“同意居民统建楼建筑承包工程……采用预审抽签法招标”;《沙某井某南某洞村民统建楼主体工程邀请投标招标情况报告》等证据材料也明确显示冬刀土是通过抽签这一方式中标的。

曾某光在2015年1月14日的证言中(卷2P14-15)也指出：“(他的工程是如何中标的?)就是开标那天，我们搞抽签决定的。我们的统建楼工程分三期，每一期抽一次签，用写了数字的乒乓球作签，以抽到乒乓球上所写数字大小来决定哪个工程队中签，每一轮数字最大的即中标，冬刀土的工程对就是通过抽签的流程中标的。”

由此可知，冬刀土之所以能够获得承建某区统建楼的资格，并不是因为李某荣的推荐，而是因为冬刀土本就具备了项目招标公告的承建资质，而且在开标过程中以抽签的方式平等公平地中标，即冬刀土在承揽某区统建楼的过程中不存在任何竞争优势，没有获得不正当利益。

综上所述，从主观方面看，冬刀土在承揽某区统建楼的过程中没有给予李某荣财物的行贿故意，客观上也没有获得不正当利益，无法得出冬刀土犯行贿罪的结论。

总而言之，辩护人认为李某荣受贿案的生效裁判文书不属于能够直接证明冬刀土有行贿行为的证据，案件证据材料已经充分证明冬刀土与李某荣之间的25万元人民币款项往来是借款而非贿赂款，冬刀土没有通过给予李某荣财物以谋取不正当利益的行贿故意，客观上不存在向李某荣行贿的事实，因此辩护人恳请贵院从证据和法律出发，依法审慎处理本案，认定冬刀土不构成犯罪。

此致

广东省深圳市宝安区人民法院

辩护人：

广东广强律师事务所 王思鲁律师

广东守静律师事务所 罗鑫嘉律师

2016年05月18日

附：

1.最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”。

阅读量：878 PC版链接 移动版链接