王如僧律师：麦某海涉嫌故意伤害罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受被告人麦某海的委托，在被告人麦某海涉嫌故意伤害罪一案中，担任被告人麦某海的辩护人，依法为被告人麦某海(以下简称麦某海)提供辩护。

一、现有证据不能充分、确实地证明麦某海持木棍打向事主陈某军时是想殴打其头部还是想打掉其手机，无法确定麦某海主观上具有伤害他人的故意。

故意伤害致人死亡与过失致人死亡相比较，二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，主观上对死亡结果均处于过失。两种罪的区别在于：过失致人死亡时，行为人既无杀人故意，也无伤害故意;故意伤害致人死亡时，则以具有伤害故意为前提。

具体到本案当中，如果麦某海手持木棍是想殴打事主陈某军的头部，那么其主观上具有伤害事主陈某军身体健康的故意，应认定其行为属于故意伤害;如果麦某海手持木棍本想打掉事主陈某军的手机，却由于判断错误导致打到事主陈某军的头部，则说明麦某海主观上没有伤害事主陈某军身体健康的故意，应认定其行为属于过失致人死亡。

首先，麦某海曾案件中供述其是想打掉事主陈某军的手机。

在本案证据卷第18页中。麦某海供述与辩解如下：

问：你还有什么补充的吗?

答：有，因我当时用木棍横扫那男性时是想打他抓手机的手，将手机打掉，并不是想打那男性的头部的。

其次，麦某海为在侦查证据卷第11页的供述与辩解中有“我当时气在头上就转过身用手持的方木将那名用手机在拍我那名男子头部敲打过去”的供述，提供了合理的解释。

经过庭审，麦某海的解释是：

1.案发前一天，麦某海饮了大量的酒，陈某军不听劝告坚持用手机拍他，导致他情绪激动。

2.麦某海用木棍横扫过去时，本想打掉陈某军手上的手机，谁知道就在横扫过去的这一刻，陈某军面对着麦某海，向前跨进了一步，拉近了两人之间的距离，最终导致打到陈某军的头部或颈部。

如果麦某海的供述与辩解属实，那么其暴力指向的对象是物，不是人，其主观上不具有伤害的故意，其行为应定性为过失致人死亡。

另外，为什么明明是想打掉手机却在笔录中记载为打向头部，麦某海在庭上解释是公安机关存在诱供行为，并且拒绝更正麦某海的供述与辩解。

再次，公安机关没有全案移送麦某海的全部供述与辩解以及讯问麦某海时候的录音录像，程序违法，并且可能导致遗漏能够证明被告人麦某海本想打掉手机的证据材料。

本案侦查证据卷第8页的《公安局提讯提解证》显示：公安机关一共讯问了被告人麦某海总7次：在茂名市公安局电白分局讯问室作了一次;在电白区第一看守所作了六次。然而通过比照可知，对于提审时间为2015年9月21日10时0分至10时20分、地点在电白区第一看守所;2015年11月23日14时30分至17时05分、地点在电白区第一看守所;2015年9月24日16时30分至17时00分、地点在电白区第一看守所，这三份笔录，公安机关没有随案移送。

尤其是2015年11月23日14时30分至17时05分、地点在电白区第一看守所这份讯问笔录，历时2小时又35分，极其关键。

另外，《刑事诉讼法》第121条第1款规定：“ 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”

《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第4条规定：“对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：

可能判处无期徒刑、死刑的案件;

……

(五)其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。

前款规定的“讯问”，既包括在执法办案场所进行的讯问，也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问，以及紧急情况下在现场进行的讯问。

本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处十年以上有期徒刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑、十年以上有期徒刑的案件。”

《刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”本案被告人麦某海涉嫌故意伤害致人死亡，量刑起点为十年以上有期徒刑，公安讯问时，应当全程录音录像。

根据该规定可知，本案可能判处被告人麦某海无期徒刑，公安讯问时，应当全程录音录像。

然而本案公安机关并没有随案移送上述讯问录音录像，导致无法充分、确实地认定麦某海案发时是想打人还是想打手机，以及无法确定公安机关是否存在麦某海庭审时候声称的诱供及拒绝更正笔录的行为。

由于本案证据无法确定麦某海的主观上是故意还是过失，根据疑点利益归于被告人的原则，应认定麦某海是想打手机，认定其行为属于过失致人死亡。

二、本案事出有因，事主陈某军在本案中具有重大过错，应酌情对麦某海从轻处罚。事主陈某军在本案中的重大过错如下：

1.本案争议地块的使用权原本属于事主陈某军方所有，但由于某些原因，电白区人民法院将这块地的使用权拍卖给案外人黄诚荣，然后黄诚荣将这块地的使用权转让给麦某海的父亲麦艺光。但事主陈某军无视此地使用权已被法院拍卖的事实，罔顾法律权威，多次来现场闹事，这是事主陈某军的重大过错之一。

2.麦某海方建造房屋期间，事主陈某军纠集多名身份不明的社会分子到现场破坏，将麦某海辉新建房屋的地基破坏殆尽，经过鉴定麦某海家损失19154元，这是事主陈某军的重大过错之二。

3.案发时，事主陈某军伙同他人又去现场破坏，并将麦某海新屋锁住，不让麦某海进入，意图将麦某海新屋模板等拆除;事主陈某军还用手机拍麦某海，挑逗麦某海，这是事主陈某军的重大过错之三。

基于以上事实，根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条后半段关于“……因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚”的规定，应酌情对麦某海从轻处罚。

三、本案属于邻里纠纷，根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条关于“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，……应酌情从宽处罚”的规定，应酌情对麦某海从轻处罚。

四、从被告人麦某海没有携带木棍到现场，而是到了现场受到挑衅、挑逗，情绪极其激动的情况下，才一时冲动，从现场拿起木棍可以得知本案是临时起意实施的激情犯罪，麦某海主观恶性较小，也应酌情对其从轻处罚。

以上意见，请人民法院充分考虑并予以采纳。

谢谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一六年三月三十日

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