示范文书 | 关于建议对梁某某涉嫌诈骗罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书（巨额网络诈骗）

江某市人民检察院：

我受梁某某及其姐姐梁某玲的委托和广东广强律师事务所的指派，在梁某某等人涉嫌诈骗罪一案中担任梁某某的辩护人。本案现由江某市公安局刑警大队侦查，该局已向贵院提请批准逮捕，而贵院正对本案进行审查逮捕中。

我依法会见了梁某某，根据梁某某所述，本案基本事实是：2016年12月某日，梁某某应姐夫冼某某要求，办理了一张招商银行卡归冼某某管理使用;2017年2月中，梁某某入职其姐夫冼某某开办的网络广告公司，至5月中离职，共工作3个月;梁某某的日常工作由冼某某安排，通过手机搜索QQ中的APP群，并在搜中的QQ群里发布广告，以此获得冼某某支付的劳动报酬;5月11日，被老板冼某某告知有人因为从事同类工作被抓，梁某某遂离职;5月20日，梁某某接到姐姐梁某玲通知去派出所的消息后，主动前往派出所归案。

辩护人认为：梁某某客观上没有实施诈骗的行为，主观上也没有诈骗的故意。梁某某在QQ群中发布包括“情某影音APP”在内的广告的行为，系按公司要求履行职务的行为;梁某某按劳计酬从公司获取报酬，而其所在公司按客户要求代为发布网络广告并收取代理费用;梁某某在发布广告的过程中，就是将“情某影音APP”通过手机推荐到QQ群中，其中“情某影音APP”内容由运营商提供，分成比例由“情某影音APP”在系统中设定，无论是“情某影音APP”内容，还是“情某影音APP”会员注册的缴费比例划分，梁某某均无法虚构，因为他无从参与相关环节;梁某某也没有隐瞒真相的行为，梁某某发布广告的行为本身并没有违反现行法律;据了解，相关“情某影音APP”设置有用户缴纳费用的环节，而用户缴纳费用后往往得不到更多服务，由此涉嫌诈骗犯罪，对此，应看到，“情某影音APP”通过弹出窗口与用户沟通并收取费用，系双方间的合同行为，是否构成民事欺诈或刑事诈骗犯罪，相应责任应由“情某影音APP”运营商承担，梁某某本人对此并不知情;梁某某并非“情某影音APP”的员工，“情某影音APP”运营的收益梁某某无权参与分配，“情某影音APP”出现亏损梁某某也无需担责。因此，梁某某的发布广告行为用户的损失之间，不具备刑法上的因果关系，梁某某的行为不符合我国刑法所要求的犯罪的主客观构成要件，也不符合诈骗罪的行为特征。故根据《刑事诉讼法》第八十八条的规定，我请求贵院对梁某某作出不予批准逮捕的决定。

具体事实和理由如下：

一、梁某某客观上没有实施诈骗的犯罪行为

首先，从工作内容看，梁某某和工友一起，按他的姐夫兼老板冼某某的要求在QQ群里发布广告，具体流程：通过手机搜索APP安装的QQ群，并在搜中的QQ群里发布消息：推广网站或推广商发布“情某影音APP”短视频广告可获会员注册费85%的提成，“情某影音APP”短视频提供商获10%提成，广告发布方即梁某某所在公司得提成的5%;其中，“情某影音APP”由程序商提供，其内容与内设程序均与广告公司无关：广告公司及其员工既不参与设计，更无权删改，故发布广告本身不涉及虚构事实或隐瞒真相行为。同时，广告公司获得5%的分成比例，在双方达成合意的情况下并不违反现行法律，梁某某所在公司承接的类似广告种类很多而且经常变化，梁某某的岗位职责决定其既无权知晓也无需知晓广告的内容;

其次，从梁某某的收入情况看，程序用户缴纳的费用由“情某影音APP”短视频提供商通过内置软件收取，梁某某既不经手也不知晓，他只按月领取老板发放的报酬：2017年2月中旬到5月中旬，只工作了短短的三个月，工资分别为1500元、2800元、3500元。这样的收入没有超出一般打工人员月薪的合理范围;

再次，从侵害过程分析，用户通过“情某影音APP”短视频及弹出窗口与运营商之间的沟通，属双方之间的发出要约与履行承诺的过程。假设运营商存在虚构事实或隐瞒真相的行为，但该行为与梁某某的发布广告行为并无相关，因为这是交易双方履行视频买卖的法律关系，与委托发布广告系两个不同的、相互独立的法律关系;据目前所知，涉案视频带有违法的成分，比如可能存在“涉黄”内容，但相关内容能否被界定为“淫秽物品”首先是一个专业的问题，相关鉴定应由专业部门把关;在相关部门未履职，导致视频在网站流传的情况下，作为广告业从业人员的梁某某，为相关视频做推广时只能假设相关内容为合法，此即民事法律领域的“法不禁止即自由”;对一名广告业的普通从业人员，要求梁某某具备鉴别相关视频为非法，显然是强人所难;当然，要求梁某某拒绝为“情某影音APP”短视频程序作推广，同样是强人所难;

最后，从侵害结果和广告推广的因果关系上看，对梁某某发布的广告，推广网络或推广商可能接受也可能不接受，因此，其广告在推广环节被接受具有或然性;即使在接受相关运营商分成条件的推广网络和推广商中，其外挂的“情某影音APP”短视频程序，被用户选择注册会员并缴费同样具有或然性;然而无论用户是否注册会员和缴纳费用，都与梁某某无关，因为梁某某既不知晓相关程序内容也不参与费用收取，梁某某从事的是合法的打工行为，其行为与受害者遭受的损失不存在刑法上的因果关系。这正如“e租宝”、“千木灵芝”等集资诈骗案曾在中央电视台等媒体发布广告一样：集资诈骗构成犯罪，但犯罪行为与发布广告的工作人员职务行为之间，并不存在刑法上的因果关系。

二、梁某某没有犯罪的主观故意

首先，从提供银行卡的行为来看，梁某某用自己真实身份办理银行卡后交由姐夫冼某某使用，其后银行卡一直被冼某某掌控。作为智力正常的成年人，梁如果知道相关银行卡被用于犯罪，必然为不会做出这一行为。以此反推，可知梁某某并没有从事诈骗犯罪的故意，其外借银行卡属于亲戚之间的好意施惠;

其次，从相关行为的停止来看，5月11日，梁某某知道从事同类工作人员被抓捕的消息后，立即停止相关行为，到5月20日被抓获，未再从事相关工作。由此可知，其从事相关工作期间，并没有从事犯罪的故意，否则，其也不会在知晓同类行为构成犯罪后决然地选择退出;

最后，从被抓获的经过来看，5月20日，在梁某某被抓获的当天，姐姐梁某玲通知其前往派出所接受调查时，梁某某明知可能被公安机关抓捕，仍在大半个钟头内赶到派出所，证明其不明知自己涉足犯罪。否则，正常人应该是选择躲避或出逃，而不是信心满满地配合公安人员的调查。这进一步证实梁某某没有诈骗犯罪的主观故意。

综上所述，就本案而言，虽然案件可能涉及诈骗犯罪，但客观情况表明，作为广告业从业人员的梁某某没有诈骗的客观行为，也不具备明知犯罪而积极介入的主观故意，更没有参与相关程序设计或利益分成，却因此事成为现实中的受害者。根据《刑事诉讼法》第七十九条、第八十八条的规定，根据最高人民检察院、公安部关于印发《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》的通知第一条第一款的规定，为了避免冤假错案的发生，为维护梁某某的合法权益，敬请贵院依法采纳辩护人的意见，对梁某某作出不予批准逮捕的决定。

此致

江某市人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

张王宏律师

2017年6月17日

关键字：网络诈骗 诈骗罪 刑事律师 张王宏律师

附：经办律师 张王宏

联系地址：广州市天河路45号恒健大厦23层

邮编号码：510600

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