​被告人陆某挪用公款、贪污罪案无罪辩护全攻略

被告人陆某挪用公款、贪污罪案无罪辩护全攻略

孙云康  律师

2016年9月底的一天，江苏Y州市一被告人亲属陆某某联系上我，希望我能接受委托，担任其子陆某被控挪用公款、贪污罪案的辩护人，我应约和委托人碰面，陆某某介绍，陆某于2015年10月被检方起诉犯挪用公款、贪污罪，2015年11月，Y州市G江区法院开庭审理，法庭调查阶段，由于陆某不承认被指控犯罪事实，合议庭宣布休庭，至今未恢复审理，也未给出任何理由。陆某某认为：陆某不构成挪用公款罪和贪污罪，两位辩护人为当地律师，无罪辩护有压力，放不开手脚，陆某某希望委托有负责、敢担当异地律师加入辩护，洗刷其子不白之冤。听取案情介绍，首先感觉审理程序存在问题，法院宣布休庭，无法定理由，近一年时间不开庭，此现象罕见。个人经历那些复杂疑难案件审理，法院处理方式一般是，庭审结束后拖延裁决，此番未经庭审，中止审判未曾遇见，法院程序违法内在原因很可能是案件本身存在问题。初步分析认为，检方指控两罪名很可能证据不足，无法认定，法院于是乎拖延开庭，此类有价值案件对刑事律师无疑具有吸引力，也具有挑战性，决定接受委托，委托人撤销此前一位辩护人的委托，希望本律师放开手脚，全力以赴，由本人担任主辩，通盘考虑辩护策略和方案的实施。

办好委托手续，我去看守所会见了被告人陆某，陆某确认辩护人资格，随后案情了解中，陆某大喊冤枉，辩称起诉书指控其利用担任粮管所主任的职务便利，个人决定以单位名义将粮食购销公司公款借给安徽MM湖公司使用或用于归还其个人经营借款，谋取个人利益的指控事实认定是错误的，客观事实真相是粮管所与MM湖公司发生粮食购销关系，不是借贷关系，归还的自营粮欠款行为得到粮食购销公司的同意，没有谋取个人利益，检方认定挪用公款罪是完全错误的。对于贪污罪指控，陆某辩解粮管所收取的是粮食购销公司依照合同支付的粮食代储费，并非所谓储备粮补贴，款项进入粮管所账户，归单位使用，个人没有侵占款项，起诉书认定贪污性质是错误的。

对于本辩护人关心的一审法院为何休庭的疑问，陆某称：庭审调查时其否认起诉书指控事实，辩称粮管所和MM湖公司属于粮食购销关系，不存在资金借贷行为，审判长随即中断审理，宣布休庭。陆某认为：法官肯定认为被告人翻供，与侦查阶段的供述不一样，无法审理下去。在侦查阶段供认粮管所和MM湖公司属于资金借贷关系，因为受到侦查人员的误导和诱供，侦查开始阶段，自己陈述双方属于购销关系，后因为侦查人员误导和诱供，自己为从宽处理，才说了违心话，没有想到问题这么严重，自己被追究刑事责任了，开庭时必须说实话，作为粮管所主任，从未谋取过个人利益，也没有将经营所得归入个人腰包，不存在贪污的事实

通过会见当事人，先前对案件性质的初步判断得到证实，检方指控陆某犯罪证据出现变化，法院无法继续庭审，迟迟不恢复审理的原因应该在于法院对于起诉书指控犯罪事实发生疑虑，对于本案，辩护人无罪辩护信念更为坚定。起诉书指控陆某挪用公款两千多万，数百万元没能收回，造成损失，刑法第三百八十四条规定，假如罪名成立，量刑起点在十年以上，加上贪污公款几十万，最终执行刑罚当在十多年，陆某根本无法承受，陆父年过八旬，或许无法等到其子恢复自由的那一天，律师有效辩护，若能洗刷不实指控，也属功德一件。

辩护人接下来的工作安排，首先向法院递交委托手续和阅卷，感到些许奇怪，与承办法官交流中，对方没有表现出对新辩护人的排斥。本律师花费一周多时间认真研究起诉书指控事实以及证据材料。对于挪用公款罪部分，检方指控：2009年至2014年3月期间，被告人陆某利用担任Y州市G江区JW粮管所主任的职务之便，个人决定以单位名义将Y州市G江区粮食购销公司拨付给该所收购地方储备粮的资金共计人民币2081万元，分别借贷给安徽MM湖农业开发集团公司进行营利活动、偿还其经营Y州市G江区JW粮管所自营粮期间的欠款，并谋取个人利益。截至案发时，造成粮食购销公司储备粮收购款555.2万元无法收回。对于贪污罪部分，检方指控：2009年至2014年3月间，被告人陆某利用担任G江区JW粮管所主任的职务之便，利用签订虚假购销合同，出具虚假粮权确认书、做假账虚报储备粮收储数量等手段，骗取粮食购销公司地方储备粮地储补贴计人民币323184元，据为己有。

经过审阅证据材料，结合起诉书指控犯罪事实和罪名，就挪用公款罪的指控，本辩护人认为：被告人陆某的主体身份并非挪用公款罪要求的国家工作人员，被告人陆某早年被买断工龄，租赁经营粮管所，独立经营核算，自负盈亏，显然陆某不属于国家工作人员身份；本案涉及JW粮管所与MM湖公司1480万元往来款项，均为JW粮管所经营粮食行为，非陆某个人决定以单位名义实施，没有任何证据证明个人营利；起诉书指控被告人挪用储备粮公款601万元归还JW粮管所经营自营粮期间的欠款，并谋取个人利益，但该行为为单位行为，归还粮管所欠款，根据陆某辩解，尽管合同规定粮管所被租赁经营，但对外合同的签订，资金的往来须得到出租方粮食购销公司同意，粮管所会计梅某某为上级部门购销公司委派，粮管所实际无法自主经营，归还自营粮欠款601万的行为得到购销公司同意，不存在私自挪用的问题。本辩护人认为，大量在案书证材料证实：起诉书指控被告人挪用2081万元购销公司拨付购粮公款并非事实，该款项有的是粮管所向购销公司的借款，有的是购销公司向粮管所购买粮食而支付的款项（购销粮油合同为证），性质上应属JW粮管所的资金。此外，起诉书错误认定粮管所与MM湖公司存在资金借贷关系，大量书证材料证实两单位资金往来系购销粮食而非资金借贷，尽管MM湖公司负责人胡某某和会计于某某、粮管所方面的会计许某某等人陈述两单位存在资金借贷关系，但这些证言内容和大量书证证实的粮食购销关系存在矛盾，证人证言均无法作出合理解释，对被告人不利的言词证据与书证材料证据链难以兼容，辩护人认为：从证据综合认定判断的角度，起诉书认定JW粮管所与MM湖公司存在借贷关系不能成立

   综上，就起诉书挪用公款罪指控，辩护人认为，证据明显不足，案件重要事实没有查清，依据证据裁判原则，法院无法作有罪判决。被告人侦查阶段供述前后不一，开庭时推翻有关出借资金陈述，法院不审的原因已然明确。此外，辩护人认为，即便陆某在庭审中承认粮管所和MM湖公司存在借贷关系，定罪障碍仍然无解，其中包括犯罪主体身份、2081万资金性质，被告人是否个人决定以单位名义实施挪用行为，是否谋取了个人利益等等，每一个问题都是定罪障碍。

   对于起诉书指控的贪污罪名，在案证据无法证明陆某利用职务上的便利，骗取地方储备粮地储补贴，陆某未实施虚假行为、欺骗手段，也无证据证明被告人有据为己有的事实，起诉书认定323184元为储备粮地储补贴也是错误的，在案证据证实该款项为粮管所依据合同每年从购销公司收取的粮食代储费，而非地储补贴。

    案件久拖不审，辩护人决定采取以下辩护方案：首先，向被告人进一步核实证据和案情沟通，严把事实证据关。其次，此基础上，撰写详尽无罪辩护法律意见书，提交公诉机关和法院，希望检方撤回错误起诉。若检法不作正面回应，申请法院对被告人变更强制措施，开庭审理。

   再次会见被告人陆某，被告人陈述其担任主任的粮管所期间，所有对外经营活动，需得到区粮食购销公司的同意，包括公章使用、合同签订，业务监管等，尽管《资产租赁协议》约定粮管所自主经营、自负盈亏，但实际并未执行。粮管所和MM湖公司不存在资金借贷关系，而是粮食购销关系，双方业务往来得到粮食购销公司的同意，具体业务流程为：粮管所委托MM湖公司收购粮食再由粮管所出售给粮食购销公司，粮食购销公司委托粮管所代为储备粮食，粮食购销公司委托专门监督单位监督储备粮，在粮食轮换季节，购销公司同意粮管所将监管粮食出售给MM湖公司，MM湖将款项支付粮管所，由粮管所支付购销公司，或直接支付购销公司。该过程中，购销公司支付粮管所资金目的为购粮，购销公司和粮管所属于粮食购销及粮食委托存储关系，粮管所支付购销公司使用资金利息，双方不具有委托代理购粮性质，粮管所利润来源为MM湖公司支付粮食差价款，以及按合同约定收取粮食购销公司的粮食代储费。粮管所资金往来属于单位行为，利益为单位所有，被告人未谋取个人利益。粮管所依约收取的粮食代储费均进入粮管所账户，用于单位开支，无证据证明被告人个人贪污事实。

起诉书指控被告人犯罪事实和罪名完全基于被告人及有关证人的言词证据，检方通过这些言词证据指控：被告人陆某利用职务便利，将购销公司委托其用于购买储备粮公款出借给MM湖公司，并收取利息，通过签订虚假购销合同，假冒粮权确认书等证明粮食买卖关系的书证材料，以骗取粮食购销公司的信任和资金支付。辩护人认为：这些言词证据与在案大量书证之间存在无法解释的矛盾，被告人陈述前后不一，庭审中推翻先前有关出借资金的供述，并作了合理解释，辩称和MM湖公司属于粮食购销关系，因此认定挪用公款犯罪证据不足，贪污罪名亦难以成立。综合审查全案证据材料，辩护人递交两万余字的《法律意见书》，分别邮寄公诉机关和法院。未得到任何回应情况下，为维护当事人合法权益，辩护人向法院递交《变更被告人陆某强制措施申请书》，申请法院同意对被告人变更逮捕强制措施为取保候审。法院未依法答复，此状况下，辩护人向公诉机关请求对法院违反审判程序行为实施法律监督，尽快开庭审理本案。或许辩护人较真动作产生了效果，终于，法庭通知开庭审理。

接到开庭通知，辩护人思考下述辩护方案，根据在案证据材料，MM湖公司负责人胡某某为控方关键证人，其对侦查人员的资金借贷陈述存在虚假陈述重大嫌疑，由于被告人已推翻资金借贷陈述，为查明案件事实，法庭应通知其出庭作证，辩护人递交申请MM湖公司负责人胡某某出庭作证申请。庭审前，辩护人拟定询问该证人提纲，主要涉及粮管所和MM湖公司的业务模式，资金往来，合同签订，粮权确立，粮食存储、监管、轮换等各环节事实。申请书递交后，法院未有回应，但辩护人仍做好证人出庭质证准备，就检方指控被告人犯罪证据材料准备好书面质证意见。辩护词部分，在原《法律意见书》基础上，重新充实内容，结合可能出庭的证人证言，预留辩护观点。

庭审按计划进行，法庭调查阶段，当公诉人宣读证人证言指控被告人出借资金给MM湖公司使用时，辩护人申请证人胡某某出庭作证，出乎辩护人意料，法庭同意辩护人要求，证人胡某某到庭接受法庭调查，推翻了先前资金借贷的陈述，证实MM湖公司和粮管所属于粮食购销性质，证人解释原先向检方作虚假陈述的原因是办案人员违法办案。在贪污罪指控举证阶段，检方无法陈述清楚认定被告人贪污犯罪数额的依据，休庭后继续审理，辩护人依据在案书证材料，从证据能力和证据证明力方面对控方证据材料予以驳斥。辩方依据事实和法律，结合庭审新情况，发表了被告人不构成挪用公款罪、贪污罪的无罪辩护意见，被告人本人也作了无罪辩解。

庭审持续一天结束，辩护人充实辩护词，三日内向法院邮寄，出乎意料，未及一周，法院通知宣判，合议庭认为，检方指控被告人犯挪用公款罪事实不清、证据不足（未论述具体理由），检方指控被告人犯贪污罪，事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，公诉机关当庭所举证据，足以证实被告人采取欺骗的手段骗取国有财产的事实。法院判决被告人犯贪污罪，处有期徒刑三年零六个月，鉴于被告人此前被法院认定犯国有企业人员滥用职权罪，处三年有期徒刑适用缓刑，缓刑考验期内重新犯罪，被撤销缓刑，合并执行有期徒刑六年。

一审判决后，检方不服挪用公款罪指控未被法院认定，向法院提出抗诉，被告人陆某不服贪污罪的判决，向二审法院提出上诉。被告人亲属委托本律师继续辩护。本辩护人认为：一审法院尽管未支持控方对于挪用公款罪的指控，但认定被告人构成贪污罪，无论从事实根据、法律根据，还是内在逻辑，都难以令人信服，没有任何证据证明被告人非法占有公款。

案件移送二审法院，辩护人获取了检方的抗诉书，检方没有足以影响一审判决的证据事实，仅仅在数个细微证据事实上寻找一审判决“毛病”，抗诉理由无法成立。辩护人注意到，抗诉书在“该案在一审审理过程中未提交审判委员会讨论决定，属于违反法定诉讼程序。”的抗诉理由有这样的描述：“由于被告人陆某的同案犯胡ST以涉嫌挪用公款罪已于2016年6月2日提起公诉，法院对被告人陆某的判决将直接影响到其同案犯胡ST的判决。”。既然公诉机关将陆某、胡ST列为同案犯，为何不并案起诉，却分案起诉至法院，两案中，检方口中的同案犯互为对方案件的证人，这是违反诉讼程序的，不利于法院查明案情和正确裁决，辩护人此时才觉察，一审法院为何会爽快同意辩护人申请证人胡ST出庭作证的请求。

二审法院受理检方抗诉、上诉人上诉，如出一审法院一辙，迟迟不开庭审理，审判长向辩护人解释，检方在收集证据材料。数月后，法院通知辩护人阅卷，支持抗诉机关提供了所谓新的证据材料，辩护人审阅后认为：新证据材料不仅不能动摇被告人挪用公款罪无法成立的判决结论，反而印证被告人无罪辩解的某些理由：例如粮管所对外经营受制于粮食购销公司，会计及公章的管理无法自主等。即便如此，辩护人对检方抗诉不敢大意，仍然精心准备，为抗诉方新证据材料准备好质证意见。很快，二审通知开庭审理，辩护人书面申请法院通知原控方证人粮管所会计许SL，MM湖公司会计于cl出庭作证，但遭到审判长拒绝。庭审中，出庭检察员仍然无法就支持抗诉提供充分事实和法律根据，辩护人注意到，出庭检察员改变了原公诉机关指控被告人挪用公款依据的事实和理由：公诉机关认定被告人陆某利用职务之便，个人决定以单位名义将购销公司委托粮管所购买储备粮的公款出借给MM湖公司，用于营利活动，起诉书未有被告人从中谋取个人利益的表述，只是在涉及被告人以所谓公款归还自营粮欠款部分，有谋取个人利益的表述。根据立法解释，国家工作人员个人决定以单位名义出借资金给他人使用，构成挪用公款犯罪的犯罪构成要件中，必须要具有谋取个人利益的犯罪事实。根据起诉书指控，结合案件事实，涉及MM湖公司的1480万元，被告人陆某并不符合挪用公款罪犯罪构成条件。支持抗诉机关当庭增加陆某出借资金给他人使用，谋取个人利益的事实认定，超越公诉范围，相当于开始新犯罪事实指控，不符合抗诉范围的法定要求，辩护人当庭指出此程序违法。通过庭审，出庭检察员无法证明陆某构成挪用公款罪，辩护人对抗诉事实理由作了全面驳斥，请求法院驳回抗诉，同时对于一审法院错误认定上诉人构成贪污罪，力证陆某行为不符合贪污罪犯罪构成，二审法院依法应判决陆某无罪。辩护人提交了两万多字的上诉人陆某无罪辩护词。

 庭审结束后，法院迟迟不作出二审裁决，期间，支持抗诉机关向法院提供审计报告一份，报告委托人为本案报案人区粮食局，从报告内容观察，和本案指控罪名没有关联性，反而证明粮管所和MM湖公司存在粮食购销关系。审计报告在庭审结束后提供法庭，尽管法院未要求辩护人提供质证意见，辩护人仍向法院提交了书面质证意见，之后，法院仍迟迟不判，2018年1月2日，辩护人接到陆某父亲电话，二审法院维持原判裁决书已送达看守所，法院未支持检方抗诉意见，但维持一审法院对于贪污罪的错误判。1月4日，二审裁定书邮寄送达辩护人，二审法院不支持检方抗诉挪用公款罪名的理由如下：2001年粮管所改制后，上诉人陆某不再具有国有企业工作人员身份，经营活动自负盈亏、自担风险，经营模式实为租赁经营，非受委派从事公务，不符合挪用公款罪的主体条件；检方认定挪用的2081万元资金系公款的证据不足；陆某谋取个人利益的证据不充分；一审法院未违反法定程序。二审维持一审法院对贪污罪认定的理由如下：陆某为国有企业租赁经营人，符合贪污罪“受委托管理、经营国有资产的人员”的主体条件，上诉人在租赁经营期间，采取虚假手段，骗取粮食购销公司地方储备粮补贴323184元，该补贴款作为地储粮保管、储存等专项费用，在未发生地储粮交易的情况下，陆某用于支付租赁费、利息等个人应承担的支出，符合贪污罪客观行为特征；对于其用于地储粮实际经营的辩解，不予采信。

对此，本辩护人认为：二审法院认定上诉人陆某构成贪污罪的理由和驳回抗诉理由之间存在矛盾，法院既然认定2081万元为公款的证据不足，就证明粮管所在与购销公司发生涉案储备粮购销业务中，双方为平等主体合同关系（不管该合同是否真实履行），对于该客观事实，在案证据很充分。既然粮管所从购销公司处取得相关资金不属于购销公司公款，粮管所在该业务过程中取得的所谓地方储备粮补贴款（实际为根据合同收取的粮食代储费用）就不可能属于公款性质，而属于平等主体之间经济往来。即便二审法院认定上诉人虚构事实，骗取相关款项，骗取的款项也非公款，不符合贪污对象应为公共财物的法定要求。需要指出，尽管上诉人租赁经营国有企业粮管所，符合贪污罪“受委托管理、经营国有资产的人员”的主体条件，但本案涉及粮管所取得323184元所谓地储粮补贴并非公共财物，即便上诉人存在欺骗行为，性质上不属于贪污，况且，该款项全部进入粮管所账户，上诉人没有占为已有。再者，经营（法院认定欺骗）主体为粮管所，取得财产主体为粮管所，非上诉人个人，二审法院认为陆某将该款项用于支付租赁费、利息等个人应承担的支出，属于个人贪污性质，此认定显然与该法院在审理上诉人挪用公款案中认定上诉人未谋取个人利益的观点相矛盾，因为二审法院认为：“就陆某是否从中谋取个人利益而言，因两种资金无法截然分开，资金性质不清，且相关利息和好处费与其他资金混同，一并进入JW粮管所以及G江区粮食购销公司的账户，认定陆某从中谋取了个人利益的证据亦不充分。”据此，二审法院维持一审法院被告人构成贪污罪的判决明显是错误的。

本案终审裁决带来攸关上诉人陆某实际诉讼利益新问题，二审法院认定上诉人自2001年粮管所改制后，即不再具有国有企业工作人员身份，但根据Y州市G江区法院（2011）扬G刑初字第0224号刑事判决书，被告人被以国有企业人员滥用职权罪定罪量刑。根据该判决书，被告人实施所谓滥用职权犯罪行为的时间点在2001年粮管所改制后，其时，被告人不再具有国有企业工作人员身份，显然法院判决罪名错误，本案二审裁决撤被告人前案缓刑判决，与贪污罪两罪并罚法律适用也是错误的，相关法院理应依法启动审判监督程序撤销错误裁判，还当事人公道。

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