实战文书||上诉人T某某被判非法经营罪一案 刑事上诉状

曾杰：非法集资金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所高级合伙人

倪菁华：金融犯罪辩护律师，广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

卢捷培：金融犯罪案件辩护、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心研究员

上诉人：T某某，女，香港JA货运代理有限公司法人，户籍地：略。现因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月13被逮捕。现羁押于某某市看守所。

代书人：曾杰、倪菁华，广东广强律师事务所律师，上诉人T某某在本案第二审程序的辩护人。

上诉人T某某在2019年4月27日收到HN省某某市某某区人民法院作出的（案号：略）《刑事判决书》，上诉人T某某认为该判决认定事实不清，法律适用错误，量刑明显畸重，特此授权曾杰律师为我代书上诉状并递交至HN省某某市中级人民法院提起上诉。

上诉请求：

1.依法撤销《刑事判决书》第二项，即“被告人T某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币11万元”；

2.请求二审法院依法开庭审理本案，改判上诉人T某某无罪，或裁定撤销一审判决发回HN省某某市某某区人民法院重新审判。

事实与理由：

一、非法买卖外汇的行为应当理解为一种经营行为；上诉人T某某在有合法经营资质的货运公司的情况下，为了交易便利、加快资金流通，而将货运业务中的部分外汇货款，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外处进行兑换，其行为本质不是经营买卖外汇的行为，不符合非法经营罪的客观要件。

二、不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，不构成非法经营罪；上诉人T某某将美元“卖”给S某某换取人民币，但上诉人T某某并未收取汇率差价，未通过兑换行为本身谋取经济利益，可以认为其不具有营利目的，不能构成非法经营罪。

三、一审法院在判决书中，并未将犯罪数额进行明确，却直接通过犯罪数额认定上诉人T某某犯罪情节特别严重，属于事实不清、证据不足。

四、本案中，一审法院出现相同事实不同认定的情况，同样都是非法兑换货币的行为，却被当作证人出庭作证，而上诉人T某某却被认定为非法经营罪，属于明显的事实认定错误。

具体如下：

一、非法买卖外汇的行为应当理解为一种经营行为；上诉人T某某在有合法经营资质的货运公司的情况下，为了交易便利、加快资金流通，而将货运业务中的部分外汇货款，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外处进行兑换，其行为本质不是经营买卖外汇的行为，不符合非法经营罪的客观要件。

首先，非法买卖外汇的行为应当理解为一种经营行为。

根据法律条文规定，非法经营罪客观方面的行为方式多种多样，但在本质上都必须是一种经营行为。

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定，即非法经营罪定罪处罚。

该《决定》一出，相信法官早已明确，在刑法中对非法买卖外汇行为的理解，就必须与非法经营罪紧密联系起来，不能离开非法经营罪来讨论非法买卖外汇行为。即《决定》中的非法买卖外汇行为应当理解成一种经营行为，若个人不以营利为目的，单纯通过地下钱庄兑换货币，则不是一种经营行为，也就不属于《决定》中的非法买卖外汇行为，不能认定为非法经营罪。

其次，上诉人T某某在有合法经营资质的货运公司的情况下，为了交易便利、加快资金流通，而将货运业务中的部分外汇货款，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外处进行兑换，其行为本质不是经营买卖外汇的行为。

证人S某1的证言：“我跟T某某是生意上的合伙关系，2014年的时候我俩就开始合伙做货运代理生意，…，我们公司代收有客户的货款，我知道出口的货物代客户收的货款是外汇，都是进ZT公司在建行开立的外币账户，在银行结汇后我们按照客户的指令把人民币打到供应商的账户。有时国内客户到国外出口货物，而这些客户不具备出口资格，没有外汇接受账户，所以出口的国外的货物就需要把货款打到我们的账户上，由我们来代收货款，由于收取的货款、海运费是美元，所以这些货款就需要打到T某某的香港汇丰银行的账户上，然后我们再对准客户用人民币进行结算。”

被告人T某某的供述：“银行对外汇管制很严格，没有真实的交易是无法完成汇款的，…，我公司的美元都是我从事货运代理业务中，外国客户给我支付的运费和代收的货款。因为我们是货运代理有限公司，这些美元其实都是国内客户的，但是国内的客户一般都要人民币，所以我就需要把美元兑换成人民币给国内客户结算。我把美元卖给S某某的过程中，S某某给我什么汇率我基本上还是按照这个汇率折合成人民币兑付给我的客户。

根据上述言辞证据可以得出，上诉人T某某有合法经营资质的货运公司，而货运公司在日常运营中，存在代收外汇货款的行为，T某某将所代收的外汇货款在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外处进行兑换，未收取汇率差价，即使该行为是为客户进行外汇结算，但本质上不属于经营行为，不是刑法规定的非法买卖外汇的行为，不能认定为非法经营罪。

二、不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，不构成非法经营罪；上诉人T某某将美元“卖”给S某某换取人民币，但上诉人T某某并未收取汇率差价，未通过兑换行为本身谋取经济利益，可以认为其不具有营利目的，不能构成非法经营罪。

首先，行为人不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，不构成非法经营罪。

行为人非法买卖外汇，或许保有的目的有多种，但其行为若构成非法经营罪，必须要求主观上具有通过非法买卖外汇营利的目的。

最高立法机关的有关负责人在解读《决定》将非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的立法背景时指出，“由于种种原因，一些单位和个人在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门指定的能够从事结汇、售汇业务的商业银行以外，以牟利为目的，利用外汇黑市的差价，进行大量的外汇买卖。”由此可以看出，非法经营罪中的非法买卖外汇的行为，要求必须以营利为目的。

而HN省高级人民法院明确了非法买卖外汇的认定标准：据最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人介绍，实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。”通过对倒买倒卖外汇的解释，可以认定，只有以营利为目的，非法买卖外汇，赚取汇率差价，才可能构成非法经营罪。

省高院的法官对这一观点都是持肯定态度，而广东省高级人民法院发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中，更进一步的明确：不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。

其次，通过对案件的了解，上诉人T某某并未收取汇率差价，未通过兑换行为本身谋取经济利益，可以认为其不具有营利目的，不能构成非法经营罪。

通过对案件的了解，上诉人T某某也进一步供述：“因为我们是货运代理有限公司，这些美元其实都是国内客户的，但是国内的客户一般都要人民币，所以我就需要把美元兑换成人民币给国内客户结算。我把美元卖给S某某的过程中，S某某给我什么汇率我基本上还是按照这个汇率折合成人民币兑付给我的客户。”

根据行为人的行为可以反映其主观目的，上诉人T某某按照S某某给的汇率折合资金，并未通过兑换行为本身谋取经济利益。这完全可以反映出T某某兑换货币时，不具有营利的目的，不能构成非法经营罪。

三、一审法院在判决书中，并未将犯罪数额进行明确，却直接通过犯罪数额认定上诉人T某某犯罪情节特别严重，属于事实不清、证据不足。

虽然在判决中明确，T某某利用其掌控的银行账户接受S某某转款等额的人民币合计37833863.00元，但这一金额并不能认定是T某某通过美元兑换的金额，而一审法院也未对此进行明确的认定，却直接在本院认为部分，直接通过犯罪数额认定上诉人T某某犯罪情节特别严重，属于事实不清、证据不足。

四、本案中，一审法院出现相同事实不同认定的情况，同样都是非法兑换货币的行为，有的却被当作证人出庭作证，而上诉人T某某却被认定为非法经营罪，属于明显的事实认定错误。

本案中，证人Z某的证言：“我是做外贸生意的，确实有美元收入，S某某需要美元，让我给他提供美元，可以比当天美元兑换的挂牌价高一点。基本上每一万美元兑换的人民币比银行多兑换人民币500元人民币左右”通过统计，按照目前的汇率，Z某接受S某某人民币数额约为4439129.79元，多兑换的人民币为22万左右。

按照一审法院的认定思路，上述证人Z某的行为，具有营利的目的，通过S某某兑换货币非法所得数额已经达到非法经营罪中“情节严重”的认定标准，构成非法经营罪。然而一审法院却避而不谈，故意忽视Z某的行为，将不具有营利目的、行为模式与Z某行为相似的上诉人T某某强行入罪，属于明显的事实认定错误。

综上所述，上诉人T某某的兑换行为，未谋取经济利益，不以营利为目的，其行为只是一种单纯的非法兑换货币的行为，本质上不属于非法买卖外汇的行为，不属于非法经营罪的惩罚对象，不应认定为非法经营罪。因此，T某某特向贵院提起上诉，恳请贵院开庭审理本案，在查清事实后撤销一审判决的第二项，改判上诉人T某某无罪，或裁定撤销一审判决发回HN省某某市某某区人民法院重新审判。

此致

HN省某某市中级人民法院

上诉人：         

2019 年 5 月   日

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