广东广强律师事务所刑事律师 陈琦
近日，我广东广强律师事务所王思鲁律师、吴杰臻律师承办的东莞某特大组织卖淫案在东莞市中级人民法院公开开庭审理，央视对该案持续九天的庭审也进行了跟踪报道。但是，作为一名旁听了该案庭审的法律人，却不能不对侦查机关表示“愤怒”：控方在这起全国关注的影响性案件中出示的证据，在程序、实体各方面的违法竟然“无处不在”!下面便以该案认定被告人组织卖淫罪“情节特别严重”的关键证据——东莞市某会计师事务所出具的《专项审计报告书》为例谈谈控方在证据准备方面的“不正确”。
一、 《专项审计报告书》是认定被告人组织卖淫“情节特别严重”的关键证据
《刑法》第三百五十八条规定组织卖淫“情节特别严重”必须要具备强迫不满十四周岁的幼女卖淫，强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫，强奸后迫使卖淫的，造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果，或者组织他人卖淫情节特别严重这些条件之一，而本案中不存在“强迫”一说，因此控方只能从“组织卖淫收入”以及“卖淫人次”入手论证被告人情节特别严重。在这个背景下，出具一份《专项审计报告书》，从“专业”的角度来认定被告人组织卖淫金额特别巨大，组织多人卖淫多次便成为必要了。
也就是说，如果缺少了东莞市某会计师事务所出具的这份《专项审计报告书》，仅凭各被告人的口供和证人证言，只能证明“组织卖淫”的事实存在，而无法较为准确地得出“情节特别严重”的结论，进而无法将被告人的刑期加重到“无期徒刑或者死刑”。因此，无论基于法律论证的角度还是出于追求其他效果的目的，《专项审计报告书》都是不可或缺的关键证据。
二、东莞市某会计师事务所出具的《专项审计报告书》在形式和实质上均存在致命的违法之处，不能作为定案的依据
(一) 东莞市某会计师事务所不具有司法鉴定资质，由没有司法会计审计鉴定资质的会计师事务所和注册会计师出具的司法审计报告不能作为定案的依据
《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。
《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”
《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款规定：“司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。”
广东省司法厅将司法会计审计鉴定纳入登记管理范围，每年度公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册(广东省)》，司法机关在刑事诉讼中要进行司法会计审计鉴定必须要委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条第一项规定对鉴定意见应当着重审查“鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质”，第八十五条第一项、第二项规定“鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的”鉴定意见不能作为定案的依据。
回归本案，王思鲁律师和吴杰臻律师在阅卷发现《专项审计报告书》这一关键时，第一时间登录广东省司法厅的官方网站进行查询，发现出具该审计报告的“东莞市某会计师事务所”并不具备从事司法会计鉴定的资质，而进行专项审计的注册会计师李某、何某同样也没有出现在广东省司法厅颁布的司法会计鉴定人名册里，因此在庭审质证时直接提出了《专项审计报告书》是由没有司法会计审计鉴定资质的会计师事务所和注册会计师出具，因而不能作为定案的依据时，公诉人对辩护律师的意见没有进行任何反驳。
(二)《专项审计报告书》没有附司法机关的委托书，在形式上也不符合法律规定
《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料……鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容”;第三十五条规定：“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。 司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条第四项规定要着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章”
《司法鉴定程序通则》第三十四条规定：“司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。”
《司法鉴定文书规范》第三条和第七条规定：“司法鉴定检验报告书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验后出具的客观反映司法鉴定人的检验过程和检验结果的文书，一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、落款、附件及附注等内容。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条第五项和第七项规定“鉴定程序违反规定的，鉴定文书缺少签名、盖章的”鉴定意见不能作为定案依据。
根据上述法律规定，虽然仅仅是旁听庭审，但是也发现控方出具的《专项审计报告》在形式上起码在以下方面存在严重的违法：
1.《专项审计报告书》没有附相关的鉴定委托书。鉴定委托书是鉴定机构得以进行司法鉴定的前提，没有司法鉴定委托书则根本无法确定鉴定的用途、目的以及鉴定所需要采用的方法，然而本案的《专项审计报告书》并没有附司法机关出具的鉴定委托书，因此该鉴定意见在“合法性”上面就失去了基础。
2.《专项审计报告书》的委托主体不符合法律规定。《专项审计报告书》载明委托审计的单位是“东莞市某酒店有限公司桑拿康复中心”，而不是东莞市公安局。根据《刑事诉讼法》第一百四十四条的规定，“鉴定”作为侦查手段应当由公安机关等刑事侦查部门进行聘请、指派有专门知识的人进行，而不是由被告单位进行委托。广东省司法厅也明确指出“对于刑事诉讼中涉及专门性问题的司法鉴定，除自诉案件外，司法鉴定机构一般只接受司法机关的委托，并由司法机关出具鉴定委托书。”
3.《专项审计报告书》不符合统一规定的司法鉴定文书格式，没有注明提起鉴定的事由、鉴定要求等相关内容，也没有鉴定机构加盖的司法鉴定专用章。前引包括司法解释在内的法律规范已经明确指出司法鉴定意见书应当具备一定的形式要件，而且司法部还颁布了司法鉴定文书规范和格式文本，但是《专项审计报告书》并不符合这些规定。
《专项审计报告书》共包括“管理层的责任”、“注册会计师的责任”、“基本情况”、“审计结果”、“其他说明”、“审计意见”、“强调事项”七部分，这七部分与《司法鉴定文书规范》要求的标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、落款、附件及附注等内容并不对应，而且也没有按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条的要求注明提起鉴定的事由、鉴定要求，更没有加盖司法鉴定专用章。显然，这份鉴定意见在形式要件上存在严重违法之处。
(三) 《专项审计报告书》的审计过程和方法不符合相关专业的规范要求
《专项审计报告书》缺少鉴定委托书，东莞市某会计师事务所接受委托进行鉴定的事项和目的不明，《专项审计报告书》通篇都是在罗列经营收入数据，而审计结果就是对某桑拿的收入和经营人次进行统计，但全文没有一处提及审计的事项与目的，因此根本不知道审计的过程是否科学，所采用的方法是否符合审计目的的要求。
(四)送检材料来源不明、内容不完整充分，不具备鉴定前提，东莞市某会计师事务所接受鉴定委托违法
《司法鉴定程序通则》第十四条规定：“司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理”,第十六条规定“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”鉴定委托不得受理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条第三款规定要重点审查鉴定意见“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠”，第八十五条规定“送检材料、样本来源不明”的鉴定意见不能作为定案的依据。
《专项审计报告书》共四次提到“资料不完整”，明确指出数据残缺，因而不能保证审计结果的正确性，然而东莞市某会计师事务所在这种情况下却仍然接受委托进行鉴定，显然违反了最基本的司法鉴定准则，其审计意见难以让人信服。
更为关键的是，《专项审计报告书》指出其进行审计的七项材料均由东莞市公安局提供，但是报告附件所列的这七项材料并没有东莞市公安局的盖章确认，更没有提供相关材料证明该七项材料与侦查机关扣押物品清单记载的内容相符，因此送检材料的来源不明，不符合法律规定，根本不能作为定案的依据。
(五)《专项审计报告书》的鉴定意见与待证事实之间没有关联
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定“鉴定意见与待证事实没有关联的”不能作为定案的依据。
我们在旁听庭审的过程中发现，《专项审计报告书》的审计对象是被告人的经营收入与经营人次，而庭审时早已经查明被告人在酒店桑拿领域是有正当业务的，因此不能将其所有经营收入与经营人次一刀切地理解为“组织卖淫收入”和“组织卖淫人次”。
而在该起特大组织卖淫案件中，用以证明“情节特别严重”的《专项审计报告书》所针对的证明对象是“组织卖淫收入”和“组织卖淫人次”，但是实际上审计的却是所有经营收入和经营人次，《专项审计报告书》在前提上的错误导致其审计意见与待证事实之间毫无关联性，根本不能作为定案的依据。
三、根据刑事诉讼的证据种类，《专项审计报告》是书证还是鉴定意见?
在庭审过程中，王思鲁律师和吴杰臻律师指出《专项审计报告》在形式和实质上均存在致命的违法之处，根本不能作为定案依据的时候，公诉人无言以对，竟然说出让在场旁听的法律人都哗然的一句话：辩护律师可能没注意到，我们将《专项审计报告》作为书证出具，其并不属于鉴定意见这一证据种类。
我们在长期办理刑事案件的过程中经常发现司法机关对证据种类的内涵理解错误的情况，其中将同案犯的供述和辩解与证人证言相混淆，将鉴定意见与书证相混淆的情况尤为多见。由于根据法理和司法解释，对不同种类的证据进行质证的规则有根据性的差异，因此为了能够准确质证和辩护，澄清鉴定意见和书证的区别非常必要。
(一) 书证所针对的是“事实性问题”，而鉴定意见所针对的是“专门性问题”
《刑事诉讼》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”，从法条规定的内容可以看出书证与鉴定意见最本质的区别在于：书证所针对的是“事实问题”，而鉴定意见所针对的是“专门性问题”。
何为事实性问题，何为专门性问题?专门性问题，是指根据普通人根据众所周知的事实、常见自然规律及定理、日常生活经验法则以及一般侦查手段所难以解决的问题，必须科学技术予以分析判断的问题。司法部司法鉴定科学技术研究所研究员朱广友在2008年第4期的《中国司法鉴定》上发表的文章《论司法鉴定意见的基本属性》已经指出，“司法鉴定意见的基本属性在于同时具备科学证据与证据学的特证属性”，将鉴定意见与书证相区别的关键正是鉴定意见具有“科学属性”。
在明白“科学属性”是区别书证和鉴定意见的关键之后，也就不难理解为什么《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《司法鉴定程序通则》均要求鉴定意见必须“符合相关专业的规范要求”，“遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范”，否则不能作为定案的依据。
最高人民法院发布的《人民法院统一证据规定(司法解释建议稿)》对证据种类进行了定义：“鉴定意见和专家辅助人意见，是指具有法定资格的鉴定机构、鉴定人或者专家辅助人就案件的专门性问题所作的结论性或者倾向性意见;书证，是指以纸张为主要载体，以文字、数字或者图形为主要形式，记录有关案件事实内容或者信息的文件”。由此也可以看出，鉴定意见与书证的核心区别在于前者针对的是专门性问题，而后者则是事实问题。
回归我们讨论的这起东莞某特大组织卖淫案所涉及的《专项审计报告书》，其本身就已经明确指出两名审计人“运用了专业的会计审计知识”，而且会计审计的过程与结论对于社会一般人而言并不属于能够直接认知的事实，因此《专项审计报告书》必然属于刑事诉讼中的“鉴定意见”，而不可能像公诉人所说的是“书证”。
(二)书证是实物证据，其所反映的案件发展过程中的事实;鉴定意见是言辞证据，其反映是鉴定人对检材的意见
实物证据是指以物品或痕迹等实在物为其存在状态和表现形式来证明案件事实的证据材料，而言辞证据以人的语言陈述形式表现案件事实的各种证据材料。书证与鉴定意见的另一个重要区别就是，书证属于实物证据，而鉴定意见属于言辞证据。
要理解这一点区别，首先就要理解并非所有以书面形式表现出来的证据材料都是书证，而要探究书证的内容是否为“人”的主观陈述，这也就是为什么证人证言、被害人陈述以及被告人的口供均不属于书证的原因。
与证人证言相类似，鉴定意见的本质上是鉴定人凭借其自身的专业经验对检材进行鉴定后而发表的“主观判断”。刘振红在2015年第4期的《法学杂志》中发表的《论鉴定意见质证的特殊性》就指出，“鉴定意见属于二次生成的专业意见”，其本质仍然是“言辞证据”。
另外还需要注意的是，鉴定人的身份是“中立”于案件事实的，而书证本身是“渗透”到案件事实当中的。
据此，我们可以认为：鉴定意见是中立于案件事实的专业人员针对送检材料作出主观判断的“二手”材料，而书证则是源于案件事实的“一手材料”。
总而言之，在一起全国嘱目的影响性案件中，控方用以指控被告人“情节特别严重”的关键证据居然存在如此之多的违法，我们甚至不得不思考这份证据是否为了入罪的需要而专门委托无司法鉴定资质的机构“制造”出来的，不得不思考承担起这项审计任务的相关人员已经涉嫌《刑法》第二百二十九条规定的“提供虚假证明文件罪”，不得不思考有意“制造”这份鉴定意见的司法人员是否已经涉嫌渎职犯罪或者妨害司法犯罪。当然，对于刑辩律师而言，我们在这么一起全国嘱目的影响性案件中更多的是学会如何利用现有的法律规则去削弱、击垮控方的证据体系，维护当事人的合法诉讼权利。
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