对检方提供《审计报告书》之
质证意见
审判长、审判员：
Y州市人民检察院支持抗诉的上诉人陆某挪用公款、贪污案，贵院于２０１７年７月２６日开庭审理，辩护人已递交辩护词。现抗诉机关向法院提供Y州市G江区粮食购销公司委托Y州佳诚会计师事务所有限公司对Y州市G江JW粮管所２００９年１月至２０１３年１２月资金收支情况《专项审计报告》作为证据材料。从《专项审计报告》内容看，是注册会计师运用专门知识对涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见，鉴定意见作为刑事诉讼证据种类，是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见，《专项审计报告》当归属鉴定意见证据种类。辩护人认为，该证据材料不能作为本案定案证据使用。事实和理由如下：
一、 《专项审计报告》不具有客观真实性
审计结果应建立在审计人员客观全面掌握被审计对象财务资料及调查事实的基础上，但《专项审计报告》承认：“鉴于JW所账面资料失实，在销售凭单、资金收付、往来票据等原始资料严重缺失的情况下，我们采取了必须且可能采取的各种办法，搜集了大量账外资料，对6000多张收购码单（金额合计为119109966.30元）进行了梳理和甄别，对700多笔1.3956亿元收购资金的实际支付去向进行了审查核对，对近1000笔2亿多元的销售往来进行了银行询证、核对、梳理和销售金额对比，对2009年至2014年3月所有7个银行账户及23张个人银行卡计收支3000多笔13亿元的资金进行审核梳理和银行询证，尽最大可能还原了JW所自2009年1月至2013年12月的实际经营和资金收支状况。”
辩护人认为：所谓大量的帐外资料是否具有客观真实性以及和审计对象是否具有关联性，这是无法确保的，委托人G江区粮食购销公司为本案控告人，与案件的处理结果具有直接利害关系，实际上，从审计的时间点观察，专项审计是为追究被告人陆某刑事责任目的服务，受托审计单位并不具有客观中立立场。
正如此，审计人员对报告内容是否客观真实心中无数，为规避责任，报告中有这样的内容：“本报告仅供Y州市G江区粮食局使用，报告的全部或部分内容的复印件需加盖我所印章，否则无效。因使用不当造成的后果，与执行审计业务的注册会计师及本会计师事务所无关。”（见《专项审计报告》六、使用限制）
《专项审计报告》称JW粮管所：“2009年1月至2013年12月累计经营亏损2910784.12元，账外已支未报费用及陆某消费取款2018423.55元。账外已支未报费用及陆某消费取款2018423.55元中：JW所承包人陆某已支未入账发票713795.20元；其它已支未入账费用票据188769.26元；已支未报无据费用86985.60元；其余1028873.43元为JW所承包人陆某消费及提现（根据数据倒轧，未经核实，鉴于对部分粮食销售价格是结合当时收购价和销售价格而确定的，因此可能影响到该数据与往来的联动。”（见《专项审计报告》第2页）
审计报告承认涉及陆某所谓消费及提现的内容缺少证据，未经核实。其中附件3、JW粮管所应收款汇总表、附件4、JW粮管所应付款汇总表涉及的债权债务情况，同样也是未经核实。辩护人向陆某出示《专项审计报告》，陆某陈述称：不存在个人消费及提现粮管所资金的情况，附件3中内容都不真实。
综上，无法证明《专项审计报告》内容具有客观真实性。
二、《专项审计报告》不具有合法性
抗诉机关若认为，本案中对Y州市G江JW粮管所财务审计为诉讼证明必要，按程序正当性要求，应委托具有资质的司法会计鉴定机构审计，并严格遵守司法部《司法鉴定程序通则》，作出司法审计鉴定意见书并附件，辩护人对鉴定意见书及附件，如果发现有错误或有疑问，有异议权和申请鉴定人出庭作证权。《刑事诉讼法》第187条第三款规定：“辩护人对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。”
《专项审计报告》不属侦查机关委托，检方将此提供法院用以诉讼证明，不具有合法性，该报告也有明确使用范围限制，不能作为诉讼证明使用。
本辩护人认为，抗诉机关提供法院的《专项审计报告》，若是作为诉讼证据使用，该证据材料不具有合法性。
三、《专项审计报告》与本案不具有关联性
本案上诉人陆某涉及罪名是挪用公款和贪污，抗诉机关指控的犯罪事实是，上诉人陆某身为粮管所主任，利用职务之便。将Y州市G江区粮食购销公司委托购粮的地方储备粮专用资金2081万元借贷给安徽MM湖农业开发有限公司及归还自营粮借款，谋取了个人利益。此外，陆某虚构储备粮收储事实，骗取储备粮补贴款30多万元，陆某的行为构成挪用公款罪和贪污罪。
《专项审计报告》内容和抗诉机关认定陆某构成挪用公款、贪污犯罪的罪名和犯罪事实之间没有任何关联。《专项审计报告》未有陆某借贷资金给MM湖公司使用的表述，而认为双方属于粮食购销关系,同时《专项审计报告》反映出G江区粮食购销公司收取JW粮管所利息的事实，说明粮食购销公司和JW粮管所之间不属于委托代理购粮关系，而是属于粮食购销关系。（见报告第2、3页稻谷销售、稻谷销售成本的表述）。
《专项审计报告》第五部分，主要问题和建议，涉及四大问题：1、G江粮食购销公司与JW所关系不明晰；2、按照租赁协议陆某仍以JW所名义对外发生业务是不合法的。3、资金监控不力；4、JW所货币资金严重失控，现金账失实，大量资金转出账外，以个人银行卡存取使用。
上述审计报告提出的所谓问题与检方抗诉依据的事实和理由完全矛盾，表现在：
1、检方认定：G江粮食购销公司出租JW所资产给润穗公司，由陆某实际租赁经营，审计报告认为G江粮食购销公司将JW所资产租赁给润穗公司关系不顺管理不顺。
2、检方认定：陆某以JW所名义对外发生业务不存在不合法的问题，陆某是租赁经营人。审计报告认为陆某自2009年到2013年期间以JW所名义对外经营，陆某到底是承包还承租，主体身份含糊。
3、检方认定:陆某个人决定以单位名义将G江粮食购销公司委托收购储备粮专用资金1480万元借贷给安徽MM湖公司使用，检方认为该资金为地储粮拨付资金。审计报告认为：“G江粮食购销公司在与JW所关系不明晰且对陆某租赁经营的主体身份发生错乱的情况下，将资金借给JW粮管所被陆某使用，对资金的实际用途和日常管理严重失控。”。审计报告认为资金是“借给JW粮管所被陆某使用”。
4、至于审计报告中所谓“陆某消费和提取的款项不明去向的达234.3912万元（按审计倒轧结果尚未报账入账的为341219.21元）；粮食购销及往来账目严重失实，存在虚开收购码单虚增库存、虚开销售发票及收款收据虚转往来的现象，其中2009年虚开给富春面粉厂的发票及收款收据达7笔共计400.06万元。”，这些审计内容无法得到其他证据材料的印证，经辩护人向陆某本人核实，陆某否认有不明去向的个人消费和提取款项的情况，同时也否认有虚假财务资料和虚开给富春面粉厂发票和收款收据的情况。审计报告内容是否客观真实无法确证，且与检方指控罪名及依据的事实理由没有关联性。
综上，抗诉机关提交法院的《专项审计报告》不具有客观性、合法性和关联性，不能作为定案依据使用，抗诉机关有无其他诉讼目的，辩护人无法妄测。辩护人认为：依照检方指控的犯罪事实及发表的公诉意见，检方认为：被告人陆某个人租赁经营JW粮管所，粮管所的资金及利益归属都是陆某的。照此意见，即便《专项审计报告》中所谓陆某个人消费及取现粮管所资金真的存在，对照个人承包租赁国有企业中的贪污罪认定的法律规定及司法政策，陆某的行为仍然不构成贪污犯罪。
上述意见，请合议庭考虑，谢谢！
上诉人陆某辩护人：
2017年9月3日
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