惊动中央的前三水市委副秘书长陈仲文巨额贪污案

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惊动中央的前三水市委副秘书长陈仲文巨额贪污案之

二审辩护词

尊敬的省高院合议庭法官：

作为被告人陈仲文的二审辩护律师。我深入研究了本案证据材料和大量的相关判例，尤其对本案的定性作了深入的法理探讨，进而对本案的认识得出与一审判决甚至一审陈仲文的辩护律师完全不同的看法。我认为，本案一审判决定性为贪污罪，一概认定“219.0690万元”为共同犯罪所得数额且对被告人陈仲文所得犯罪数额避而不谈，表述模糊，明显属于定性不当，认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重，应予改判或发回一审法院与共同犯罪人陆永辉、何忠良并案审理。理由是：

一、被告人陈仲文和共同犯罪人陆永辉的行为是共同犯罪行为，陆永辉是主犯，陈仲文显属从犯，一审判决认定陈仲文为主犯明显错误。

二、被告人陈仲文和共同犯罪人陆永辉的行为是“内外勾结进行贪污的共同犯罪”，根据最高院的司法解释精神，全案应定性为诈骗罪，一审判决定性为贪污罪，明显错误。

三、共同犯罪人陆永辉利用假垫资200万元的协议试图骗取公款，一审判决所认定的“90.0432万元”的利息款并未实际取得，不是犯罪所得数额，应认定为犯罪未遂，一审判决一概认定“219.0690万元”为共同犯罪所得数额，认定事实不清。

四、一审判决对被告人陈仲文判处死缓，量刑畸重，本案应对陈仲文作诈骗从犯处理，予以改判或发回一审法院与共同犯罪人陆永辉、何忠良并案审理。

具体阐述如下：

一、被告人陈仲文和共同犯罪人陆永辉的行为是共同犯罪行为，陆永辉是主犯，陈仲文显属从犯，一审判决认定陈仲文为主犯明显错误。

共同犯罪人陆永辉采取虚构或夸大康乐新村挡土墙工程、围墙工程、零星工程、农委办公楼地面整体换土工程等工程结算表、夸大工程量并要挟陈仲文签字同意的手法，试图骗取三水市农委属下城发房产公司的公款，对此，陈仲文心知肚明，但迫不得已签字同意。可见，被告人陈仲文和陆永辉骗取公款具有共同犯罪故意的认识因素和意志因素，实施了共同的犯罪行为，具有意思共同体和行为共同体，应认定为共同犯罪，其中，陆永辉是主犯，陈仲文是从犯，理由是：

其一、陆永辉是犯意的发起者、犯罪手段的策划者和主要实施者。陈仲文作为党政领导，对基建业务一窍不通，而陆是建筑包工头，谙熟建筑业务，虚构或夸大工程结算表都是陆永辉精心策划、一手炮制的，也是他造好表后交给陈仲文逼其签字的。陈仲文所说：“何忠良把一份围墙工程结算表交给我签字，(见佛山市人民检察院讯问犯罪嫌疑人陈仲文笔录第1页，下同)”，“何忠良就拿出(陆永辉编制的)康乐新村填土挡土墙工程结算表给我(第3页)”， “肥仔辉拿出377587.38元的结算表给我看，叫我签字(第4页)”，“明知他夸大工程要侵吞公款，也只好违心地在结算表上签字同意结算这单围墙工程款(第2页)”反映了上述内容。一审判决认定陈仲文与陆永辉“合谋”编制夸大或者伪造了的工程结算表没有证据证明，实际上，从工程表的伪造到公款的提取、分配都是陆亲历亲为、一手操办，以虚构夸大的工程结算单骗取公款这一犯意的发起和主要实施者是陆永辉而不是陈仲文。

其二、陈仲文在陆永辉作假的工程结算表上签字，受陆的胁迫，迫不得已而为之。陈仲文尽管不懂基建业务，但对陆虚构或夸大工程项目骗取公款的用心还是一眼能看穿的，明知自己得不到什么好处，为什么会签字同意呢?原因在于：陈认识陆不久就被陆“拉下水”进了赌场，与陆“并肩作战”并欠下陆的人情，陈上了陆的“贼船”后欲罢不能，陈的这一“丑事”被陆掌握，如不签字，唯恐被陆“外扬”，败坏声誉、影响前程，陆正是抓住了陈的“七寸”和“把柄”逼其就范的，可以说，签字的是陈仲文，“捉住”陈仲文的手签字的是陆，眼睁睁地看着陆借自己的手骗取自己单位的钱，陈仲文的心理是既恨又怕又无奈，陈仲文所说的“我也不敢问他(陆永辉)要钱(第7页)”，“如果我不与他签这份协议，我担心他会把我赌博贪污公款的事张扬出去，所以我只有顺从陆永辉，他要我签协议，我就签了(第7页)”，“具体套取了多少公款我不清楚的(第8页)”。反映了陆要挟陈仲文的实情，陈仲文尽管是“官”，但在陆这个“民”面前，只得“屈尊”扮演违心签字的“绵羊”角色，受其指挥，任其摆布。

其三、被告人陆永辉之所以得以从房产公司骗取公款，不能仅仅归咎于被告人陈仲文一个人在假工程结算单上的签字，该公司第一任经理何忠良的暗中撮合、促成及其本人亲笔签名，也起了不可忽视的作用。何忠良是三水市农委属下城发房产开发公司的法定代表人、第一任经理，握有审批、经办房产公司公款的实权，尽管陈仲文是何忠良的顶头上司，“县官不如现管”，房产公司的钱，不通过何是拿不到的。在假工程结算单上签字，陈仲文签了，何也签了，据陈仲文的如前供述，陆制好假的工程结算表后，大多是通过何找他签字的，陆所骗的公款，有一部分用于帮何装修房子，何把围墙结算表交给他时，何在一旁帮腔说：“既然填了，就这样了(意即这样填写，你就照签字是啦)”(见佛山市检讯问陈仲文笔录第1页)。陆所说的“在签那些假工程单时，我曾对忠良说叫他在上面写‘同意照办’，并把签名时间写在陈仲文签名之后，这样可以减轻责任，而由陈仲文负主要责任(见佛山市人民检察院讯问犯罪嫌疑人陆永辉笔录第4页)。”亦反映了何和陆串通一气，何暗中撮合、促成陆骗取公款的实情，可见，陆之所以得以从房产公司骗取公款，不能仅仅归咎于被告人陈仲文一个人在假工程结算单上的签字，何也起了不可忽视的作用。

其四、犯罪数额的具体掌握和实际取得数额可以在一定程度上反映犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。陆永辉获取了犯罪所得数额中的绝大部分，陈仲文对陆永辉所骗取的公款，具体数额多少，如何分配等详情一无所知，不管不问，陈只得到了其中极小部分三万元。而且，这三万元在调任三水市委副秘书长前夕，陈仲文曾对陆说：“我要调走了，以前给的3万元交回给你，反正互不拖欠，我也不会把事情讲出来”，只是在陆 “以前的事就不计数啦，我们之间还计较那么多吗?你把这3万元钱拿着，怕什么”的言词鼓惑下才作罢(见佛山市检讯问陈仲文笔录第5页)。对陈仲文犯罪所得数额为三万元，控方亦在《起诉书》中予以认可。如果依一审判决所言，陈仲文与陆永辉“合谋”的话，为什么陈仲文总共只得到其中极少部分3万元?而且即使对这3万元陈仲文也打算退还给陆永辉呢?

综上所述，从犯意的发起、犯罪手段的实施、犯罪数额的实际取得诸方面看，在共同犯罪中，陈仲文既不是犯意的发起者，也不是犯罪手段的主要实施者，仅得到了犯罪数额中的极小部分，无疑处于从属地位，起辅助、次要作用，严格说来是控方在审查起诉阶段口头认定的“胁从犯”(见佛山市检讯问陈仲文笔录第8页)，充其量只是从犯而已，陆永辉才是本案的主犯，一审判决认定陈仲文为主犯明显错误。

二、被告人陈仲文和共同犯罪人陆永辉的行为是“内外勾结进行贪污的共同犯罪”，根据最高院的司法解释精神，全案应定性为诈骗罪，一审定性为贪污罪，明显错误。

1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处”。“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处”。本案主犯陆采取虚构，夸大工程结算单的办法骗取公款，构成诈骗罪无疑，从上述司法解释的精神出发、全案应以“主犯犯罪的基本特征”即诈骗为准定性为诈骗罪，理由是：

第一，从学理上看，“主犯决定说”具有合理性、可行性和对司法实务的指导意义。陈仲文是国家工作人员，陆是非国家工作人员，前者是“有身份者”，后者是“无身份者”，对有身份者和无身份者即混合主体实施的共同犯罪如何定性，学术界众说纷纭，除上述司法解释所代表的主犯决定说之外，还有分别定罪说、特殊身份说、实行犯决定说、区别对待说等四种学术观点。上述四种学术观点的缺陷分别在于：①对共同犯罪人分别定罪量刑，忽视了案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的基本原理②会出现量刑上的严重失衡③如果有身份者和无身份者的行为都是实行行为，且前者没有利用职务上的便利，则共同犯罪中的实行行为性质难以界定④否定了非国家工作人员的构成案件的独立性。而主犯决定说的合理性和可行性在于：①对共同犯罪人统一定罪符合共同犯罪的基本原理②在共同犯罪中，主犯决定共同犯罪的走向，主犯的基本特征体现了共同犯罪的性质，是对共同犯罪人定罪量刑的基础③以主犯犯罪的基本特征定罪，为从犯的定罪量刑提供了参照物，不会导致量刑上的严重失衡，司法实务中易于操作，不易导致歧义和偏差。

第二，上述司法解释没有被明令废止，仍然有效。且陈仲文与陆永辉实施的共同犯罪行为，发生于新《刑法》颁布前的1993年到1994年间，依照刑法适用的“从旧兼从轻”原则，适用上述司法解释并无不妥。

第三，最新出台的司法解释与上述司法解释一脉相承，亦是主犯决定说的代表之作，为解决类似本案的混合主体共同犯罪的定性难题提供了钥匙和参照物。最高院2000年出台的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释〖2000〗15号)第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。尽管这一司法解释所要解决的是混合主体职务侵占案件的定罪问题，适用的对象和情形与上述司法解释有所不同，但从中可以看出，对如何解决混合主体的共同犯罪的定性问题这一难题，最高司法机关迄今为止仍然奉行“主犯决定说”，换言之，对于类似本案的混合主体共同犯罪，以上述司法解释为依据定性，符合最高司法机关的指示精神。

综上所述，以诈骗罪治罪陈仲文有法可依，定性准确。

三、共同犯罪人陆永辉利用假垫资200万元的协议试图骗取公款，一审判决所认定的 “90.0432万元”的利息款并未实际取得，不是犯罪所得数额，应认定为犯罪未遂，一审判决一概认定“219.0690万元”为共同犯罪所得数额，认定事实不清。

一审认定“被告人陈仲文伙同他人共侵吞公款人民币219.0690万元”，这里的“219.0690万元”显然指的是犯罪所得数额，陆永辉利用假垫资200万元的协议试图骗取的利息款90.0432万元被计算于其中，然而，这“90.0432”万元的利息款被告人是否实际取得，是不是犯罪所得数额呢?三水市城发房产公司第二任经理何伟泉在回答检察人员“但我们在审查有关结算书中，发现在农委大楼工程结算书中计算了垫支款利息，这具体是怎么回事”的询问时，回答：“但我认为不应该付他利息款，这是没有根据的‘…’我当时由于审核不认真，没有发现计有利息，这一项，陆永辉在这里计利息毫无依据的，如果我当时发现的话肯定不会签字确认同意结算的(佛山市人民检察院询问证人何伟泉笔录第1-3页”。三水市城发房产公司第三任经理邝应登在回答佛山市人民检察院的询问时说 “最后结算时，陆永辉也没够胆提这利息的事，所以最终结算时，我们城发公司也没有付给三建公司这笔利息。最后结数时，由何伟泉和黄伟良计算出来，没有这笔利息，最终陆永辉有无提出这笔利息我无印象，但我知我们最终没有付这笔利息给陆永辉(见佛山市人民检察院询问证人邝应登笔录第2页)”。可见，“90.0432”万元的利息款由陆永辉提出，但陆自知理亏且遭到城发公司负责人的抵制未能如愿以偿，因而这笔款项尽管在工程结算单上反映出来，但并未实际取得，一审判决列举“证明本宗事实的证据有，…5，房产公司确认的与三建公司已结算但未开具的工程发票数，其中包括该90多万元利息款”恰恰从反面证明了这一点。

无论是诈骗犯还是贪污犯，都是故意犯罪，存在既遂、未遂的划分问题。无论是诈骗犯还是贪污犯，都是数额犯、结果犯，即相应的犯罪结果的发生才能构成既遂的犯罪。对上述如何区分既遂与未遂，法学界存有三种观点：①失控说。该说认为诈骗罪、贪污罪既遂与未遂的区分标准，应以财产所有人是否失去对财物的控制，即实际支配权为界限。②控制说。该说认为诈骗、贪污既遂与未遂的区分标准，应以行为人是否取得财物的实际控制与支配为界限。③取得说。该说认为区分诈骗罪、贪污罪既遂与未遂的标准，就是看财物是否被犯罪分子非法占有，也就是说，犯罪分子已经取得其本欲诈骗、贪污的财物的，是诈骗罪、贪污罪既遂;而犯罪分子未能取得财物的，则是诈骗、贪污未遂。无论陈仲文与陆永辉的犯罪行为是诈骗还是贪污，无论从上述三种观点的任何一种观点出发，上述90.0432万元的利息款都应认定为犯罪未遂不应认定为犯罪既遂。即使以上述观点中最严格区分既遂与未遂的“失控说”为例， 90.0432万元的利息款也应认定为犯罪未遂，理由是：1、陆尽管与城发房产公司办理了90.0432万元的利息款的结算手续，但这笔钱始终在城发房产公司的帐上，“财产所有人”城发房产公司并未失去对这笔钱的控制;2、城发房产公司并没有因为载有90.0432万元的利息款的结算单而失去对此款的控制，陆也并没有因为拥有这张结算单而控制了这笔钱，这笔钱是陆巧立名目，虚构的款项，载有这笔钱的结算单尽管在形式上合法，但因其内容不合法，因而有别于见票即付的支票、汇票等合法的付款凭证，也就是说，陆不能凭此结算单以正当理由和合法依据占有这笔钱，换而言之，该结算单不能象见票即付的支票、汇票一样成为陆占有这笔钱的合法凭据，如果是后者的话，说既遂还说得过去，事实上，由于陆作贼心虚和城发房产公司负责人的抵制，陆没有也不可能得到这笔钱，这不是未遂是什么?“已结算”与“已得到是两码事”，“已结算”可以说名义上取得，并不等于实际上已取得，本案只有证据证明90.0432万元的利息款已办理结算手续，但没有证据证明陆已实际取得这笔款项，不能因为在形式上办理了结算手续，就不加思索地混淆既遂与未遂的区别，认定被告人陆永辉已实际得款。一审判决认定陆骗取此款是既遂，不仅仅是工作作风马虎的问题，恐怕是执法水平低下的问题。众所周知，犯罪数额的认定对被告人的定罪量刑起着至关重要的作用，不容忽视。一审时，佛山市检察院指控陈仲文“分得赃款3万元”，一审判决对陈仲文参与犯罪实际所得犯罪数额避而不谈，表述模糊，且一概认定“219.0690万元”为共同犯罪所得数额，显属认定事实不清。

四 、一审判决对被告人陈仲文判处死缓，量刑畸重，应对陈仲文作诈骗从犯处理，予以改判。

在三水老百姓的心目中，陈仲文在农村基层摸爬滚打几十年，凭自己的才干和汗水，一步一个脚印踏上领导岗位，能力强，威信高，人缘好，为老百姓办了一些实事，虽说不是百分之百的清官，但至少不是人人痛恨的贪官。然而，陈仲文在自己的人生履历上，既写下了两次立功、多次受奖的辉煌，也留下了堕落赌场、骗取公款的败笔。结识陆永辉改变了其人生轨迹，拉开了其人生悲剧的序幕。陈仲文并非像一些媒体所言的是天生的好赌之徒，只是认识陆之后，被他带进赌场“牵着鼻子走”。可以说，拉陈上赌场，伪造工程结算单，逼陈签字骗取公款是陆永辉精心谋划的三步曲，也是断送陈仲文政治前程、制造陈仲文牢狱之灾的一个个火坑和陷井!陈仲文已年过半百，风烛残年，患有脑梗塞、高血压等多种疾病，拖着病残之躯，饱尝铁窗之苦，令人扼腕叹惜!陈仲文误入歧途，从昔日高官，沦为今日囚犯，固然难辞其咎，但其归案后，其家属代其退清全部赃款，其本人对自己所犯罪行供认不讳，追悔莫及，痛定思痛，伤心不已，深感有愧于党和人民对自己的培养和厚望，渴望司法机关给予其悔过自新，重新做人的出路。对此，一审时公诉人已予以认可，总之，陈仲文有以功抵过的一面，有博人同情的一面，有真诚悔罪的一面，有从轻减轻罪责的一面，对陈仲文科以重刑，于法于理于情都是说不过去的。

尊敬的法官：被告人陈仲文伙同陆永辉共同诈骗，是在陆一手策划、操纵、胁迫下进行的，也是在城发房产公司第一任经理何忠良的积极配合下进行的，陈仲文的行为与陆、何的行为有不可分割的内在联系，目前，陆、何已归案，本案案情复杂，证据材料较多，将陈仲文与陆、何分案处理，不利于本案证据材料的收集、甑别和审查判断，不利于本案的正确定性和对各被告人的公正量刑，也没有任何法律依据。本案一审判决之所以不公，与一审时证据材料不全、时间仓促、急于求成等因素不能说没有关系，与一审主审法官先入为主，试图通过分案审理的方法分别认定陈仲文、陆永辉为主犯的心态不无关系，当然，对共同犯罪案件分案审理的情况并不是没有，如轰动一时的湛江走私案，该案案情复杂，证据体系庞杂，涉及人数众多，分案处理旨在消除地方保护等不良因素，本案的情况与该案完全不同，本案不存在地方保护问题。本案的正确审理程序是将陈、陆、何并案审理而不是分案审理。关于本案的定性，尽管有人持不同的看法，但撇开定性不谈，陈仲文在共同犯罪中，扮演从犯的角色，仅得到全案犯罪数额的极小部分3万元，这是毋庸置疑的!就这一点看，一审判决判处陈仲文死缓量刑明显畸重，罪刑明显不相适应!如此判决，不仅陈仲文本人大声喊冤，普通百姓也想不通，党政要员中为陈仲文鸣不平者更是不乏其人。我在佛山、三水调查了解本案时，与各界人士有过多方面的接触，他们均表示对此判决难以理解，就连看守所"见多识广"的看守人员，也多次向我表示法院对陈“判得太重了”并因此而对陈仲文给予深深的同情，我认为：在某种意义上说，社会的评判是反映量刑轻重、刑罚公正与否的晴雨表，本案的一审判决，难以体现刑罚的惩戒、感化、改造功能，难以实现刑罚的预防目的。贵院法官高瞻远瞩、深孚众望，无论是执法水平还是职业道德，都是一审法院所不能相比的。因此，恳请贵院法官明察秋毫，予以改判，对陈仲文作诈骗从犯处理，还陈仲文一个公道!

广东东方昆仑律师事务所

律师 王思鲁

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