香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案之补充辩护意见（二）

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香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案 （从轻判处五年有期徒刑）之

补充辩护意见（二）

尊敬的审判长、审判员：

本人受谢子军委托和广东环球经纬律师事务所指派，在贵院正在审理的谢子军等涉嫌职务侵占一案中依法为谢子军提供辩护。

我们本着依法办案的原则和妥善解决问题的态度，对控方所提供的有关资产评估报告依法提出以下辩护意见：

控方在起诉书中所指称的“香港长宝公司持有的45％杭州长宝公司股份价值人民币47556420.69元”，其所依据的是浙江中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（浙中诚评报字（2005）第217号），但此评估报告书的效力、评估方法、内容都存在瑕疵，不能作为证据使用。

1、从法律效力上讲，该评估报告书已过有效期，不具法律效力

《资产评估报告书》第12页“评估报告书的法律效力”项明确声明：该评估报告书的有效期为一年。而该评估报告是

2、2003年2月至9月，“杭州西湖国贸大厦”的施工日志反映：

该项目长期处于正负零零之下的大坑内，进行基础桩浇灌的施工状态，后续建设资金严重匮乏。

3、广东省东莞市公证处《公证书》证明，周荣琪非法拍卖杭州西湖国贸大厦项目，非法收取浙江拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元，香港杭州公司股东面临严峻形势。

4、2003年4月28日，杭州整流管厂向浙江省高级法院起诉香港长宝公司，香港长宝公司作为杭州长宝公司的最大股东面临支付巨大债务的风险。

5、2003年6月28日本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。

以上资料显示，当时的杭州长宝公司已经是债务缠身、风雨飘摇，西湖项目已经停工。在这种四面楚歌的情况下，杭州长宝45％的股权价值只是负值。

3、从内容上讲，该评估报告所依据的资料存在瑕疵

评估报告书在报告中说明：“鉴于案件的复杂性、各项严格保密的要求及《保密协议》的规定，评估人员不能全部执行公开的调查和有关的评估程序，评估所需的资料为委托方移交的资产占有方的部分会计报表、会计账账册、会计凭证及有关资料。未能对银行存款、借款、往来款项、长期投资等取得函证证据；……”（详见“特别事项说明”，《资产评估报告书》第9页）

由此可见，评估程序与依据的材料本来就有瑕疵，由于案件的复杂性，并且评估时间距离股权转让时间相隔较长，很多原始会计数据都没有办法取得，材料严重缺失，特别是被评估项目价值的减值内容严重缺失，这种情况下得出的评估结果，其可信度和准确度将大打折扣。因此，其评估结论所确定的股份价值不能作为本案认定转让时股份价值的根据。

4、退一步讲，即使谢子军、郑雄智构成职务侵占罪，其侵占的股权也应该是：杭州长宝公司45％的股权价值扣除谢子军、郑雄智本身就所有的股权价值

我们注意到，公诉方对郑雄智、谢子军职务侵占罪的指控对象是45％的杭州长宝的股份，但是却忽略了重要的一点，这45％的股权当中还包括郑雄智、谢子军原本就已持有的部分，而非全部来自于谭平江、刘昌宇转让的股份。也就是说，即使郑雄智、谢子军构成职务侵占罪，他们侵占的数额也应该是45％的股权价值扣除自己原来已持有的股份价值。而他们自己持有的这部分股份价值是多少呢？这应该由公诉机关来举证。控方不能将被告人自己原本就已持有的股份混淆进涉案对象中，否则就会导致买卖自己合法财产的行为都构成犯罪的荒谬结论。当然，我们并不认为谢子军非法占有了他人的其他股份，香港法律亦承认香港长宝公司的全部转股行为合法有效。

5、根据刑事诉讼的举证责任分配原则，若控方无法认定转让时股份的价值，应承担举证不能的后果，此时贵院应作出有利于被告人的判决。

鉴于本案的复杂性，并且事过境迁，任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个科学的评估结论。因此检察机关已经无法重新取证一份评估报告，对此我们表示理解。但依据法律的规定，刑事诉讼的举证责任在控方，如果公诉机关不能出示合法有效、具有证明力的有罪证据，那么就应该承担举证不能的后果。在本案中，如果公诉机关无法证明谢子军究竟侵占了多少财产，其所侵占的股权数额价值多少，那么法院就应当作出有利于被告人的判决，即：被告人不构成职务侵占罪或其它任何犯罪。

在此，我们借鉴吴毓秋在法庭上的一段话：西湖工程就如同在种在坑里的一棵小树，刚种下没多久，还没来得及发芽就遭遇到恶劣的天气，又是风又是雨，摇摇欲坠。但小树终于挺过难关，多年以后成为了一棵大树，可以卖得一个好价钱。评估报告的结论就是认定：既然这棵大树现在可以值这么多钱，那么它小时候也一定价值不菲。但实际上小时候的小树却体弱多病，说不定中途就死掉了，这谁又知道呢？

采用这种不还原历史真相的方法所得出的评估价值将导致错判，请合议庭充分考虑。

广东环球经纬律师事务所

律师：王思鲁

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