香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案之律师意见书(2005)粤环经律意字第66号之五

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香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案 (从轻判处五年有期徒刑)之

律师意见书(2005)粤环经律意字第66号之五

(2005)粤环经律意字第66号之五

浙江省绍兴市人民检察院：

我们受香港永久性居民

在发表正式的律师意见之前，我们需要强调的是引发本案的特殊背景：

杭州长宝置业建设有限公司(下称“杭州长宝公司”)开发的西湖国贸大厦项目原来只是一块荒地，但近年来随着杭州房地产市场急剧升温，该项目作为高档写字楼大幅升值，市值几亿，某些人为了争夺巨额经济利益，甚至动用刑事司法手段：

通过否定丰达(中国)香港有限公司(下称“香港丰达公司”)合法受让香港连城公司股份、合法受让丰盛发展有限公司(下称“香港丰盛公司”)股份的效力，试图使香港连城公司的股权回到周荣琪名下;

通过入罪谢子军等被告人职务侵占罪，否定香港连城投资有限公司(下称“香港连城公司”)与连城(香港)发展有限公司(下称“香港连城公司”)之间股权转让的效力，使转让的香港连城公司持有的杭州长宝公司45%股份回到香港连城公司;

通过入罪吴毓秋等被告人诈骗罪，否定浙江省高级人民法院[2003]浙民三初字第X号《民事调解书》的效力，使通过该《民事调解书》转让的香港连城公司持有的杭州长宝公司45%股份回到香港连城公司;

值得指出的是，周荣琪在杭州长宝公司、香港连城公司和香港丰盛公司均没有任何股份，即使通过以上手段使杭州长宝公司90%的股份回到香港连城公司，香港连城公司的股份仍然由香港丰盛公司和香港丰达公司持有，也不可能回到周荣琪名下，周荣琪作为本案的“被害人”于法无据;即使谢子军等被告人的行为存在瑕疵，依法应当属于民事纠纷，根本不构成刑事法律上的 “职务侵占罪”。

一、香港连城公司和香港丰盛公司的股权变更均合法有效，谢子军等被告人在上述股权变更过程中的行为合法。

(一)刘昌宇将其持有的香港连城公司15%股份转让给香港丰达公司的行为合法有效。

根据中国委托公证人、香港吴律师事务所出具的CF-19256-339/06《证明书》(附件一)，在香港公司注册处查册所得记录显示，香港连城公司“股东为：(1)丰盛发展有限公司，占11,634,800股(为大股东);及(2)丰达(中国)香港有限公司，占2,053,200股。……该公司原有股东刘昌宇于将其名下2,053,200股股份转让给丰达(中国)香港有限公司。”;“根据该公司的公司董事书面确认的该公司于之股东会会议记录，该公司股东会通过以下决议：1、会议同意股东刘昌宇将其名下股份(占公司注册资本15%)出让给丰达(中国)香港有限公司，并同意刘昌宇辞去该公司董事职务……根据香港公司法例及该公司之组织章程，该公司上述董事会议决议合法有效，对该公司具有法律约束力。”

(二)谭平江将其持有的香港丰盛公司55%股份转让给香港丰达公司的行为合法有效。

根据中国委托公证人、香港吴律师事务所出具的CF-19256-338/06《证明书》(附件二)，在香港公司注册处查册所得记录显示，香港丰盛公司“股东为：(1)郑雄智，占1,750,000股;(2)谢子军，占500，000股;及(3)丰达(中国)香港有限公司，占2,750,000股，为大股东。……该公司原有股东谭平江于将其名下750，000股股份转让给郑雄智，及于同年将其名下2，750，000股股份转让给丰达(中国)香港有限公司。”;“根据该公司的公司董事书面确认的该公司于之股东会会议记录，该公司股东会通过以下决议：会议同意股东谭平江将其名下股份(占公司注册资本55%)出让给丰达(中国)香港有限公司……根据香港公司法例及该公司之组织章程，该公司上述董事会议决议合法有效，对该公司就有法律约束力。”

(三)根据法律规定，刘昌宇、谭平江在分别转让股份时，刘昌宇是香港连城公司的合法股东，谭平江是香港丰盛公司的合法股东，周荣琪不是香港连城公司和香港丰盛公司的股东。

1、根据内地《公司法》第33条“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定;以及《香港公司条例》第28条“凡在公司组织大纲署名认股者即视为允愿为该公司之股东同人。公司登记之后，应在股东同人名册内登注为股东同人。”、第68条“凡由转让人声请将所占公司股份或利益转让他人者，公司须依同样方式及遵照同样条件办理，将受让人姓名在同人名册内登记，一若系由受让人声请登记者”、第101条“凡在本港登记之公司，不得将任何信托通知，不论为明示，默示或推定者，在登记册内登记，登记官亦不得接纳其登记。”、第102条“股东同人登记册对于依本例规定指定或授权登记各情事，表面上即为有充分证据。”等规定，内地《公司法》和《香港公司条例》均以经过登记的股东作为公司的合法股东，未经登记的人或公司不能成为公司的合法股东;对于公司相关文件的签名，以经过公司登记机关备案的签名为准。

2、根据中国委托公证人、香港唐律师事务所出具的关于香港连城公司2003第22号董事会决议的《证明书》(附件三)，在香港公司注册处查册所得记录显示，当时香港连城公司“现任股东：丰盛发展有限公司占11,634，800股及刘昌宇占2,053,200股”，刘昌宇在转让该股份时，刘昌宇是香港连城公司的合法股东，周荣琪并非香港连城公司的股东;刘昌宇的签名与公司登记机关备案的签名一致，该股权转让合法有效。

3、根据香港吴律师事务所CF-19256-338/06《证明书》，谭平江在转让该股份时，谭平江是香港丰盛公司的合法股东，周荣琪并非丰盛长宝公司的股东;谭平江的签名与公司登记机关备案的签名一致，该股权转让合法有效。

4、没有任何证据显示刘昌宇与周荣琪之间、谭平江与周荣琪之间是代持股关系，如果刘昌宇或谭平江侵犯了周荣琪的权利，周荣琪应当根据香港法律追究刘昌宇或谭平江的责任，但这并不影响上述股权转让行为的效力。

(四)没有任何证据证明谢子军等被告人诱骗张莹、谭平江。

张莹、谭平江作为完全民事行为能力人，不可能轻易被诱骗，如果张莹、谭平江没有尽到受托人的谨慎义务，根据法律规定，委托人应该追究受托人的责任，不能追究第三人的责任。

香港连城公司和香港丰盛公司的股权变更行为已经通过了香港权威部门的认可，已经完成合法的程序，这有力地证明了谢子军等被告人根本没有诱骗张莹、谭平江。《起诉意见书》关于谢子军等被告人诱骗张莹、谭平江的指控显属错误。

(五)经过香港连城公司和香港丰盛公司的股权变更，谢子军与郑雄智成为香港连城公司的实际控制人和实际资产受益人。

1、香港连城公司的股权结构：香港丰盛公司持有85%、香港丰达公司持有15%;

2、香港丰盛公司的股权结构：香港丰达公司持有55%、郑雄智持有35%、谢子军持有10%;

3、香港丰达公司的股权结构：广州保税区长富国际工贸有限公司(下称“广州长富公司”)持有90%、郑雄智持有10%;

4、广州长富公司系郑雄智个人公司。

谢子军通过香港丰盛公司实际持有香港连城公司8.5%(85%×10%=8.5%)的股份;郑雄智通过香港丰盛公司和香港丰达公司实际持有香港连城公司91.5%(85%×35%+85%×55%+15%=91.5%)的股份;谢子军与郑雄智成为香港连城公司的实际控制人和实际资产受益人。

二、谢子军等被告人代表香港连城公司转让持有的杭州长宝公司45%股份给香港连城公司的行为合法有效，谢子军等被告人分配该股权转让款的行为不构成职务侵占罪。

《起诉意见书》关于“犯罪嫌疑人谢子军、郑雄智结伙，为牟取非法利益，利用担任香港连城公司及杭州长宝公司董事的职务便利、利用原杭州长宝公司法人代表周荣琪委托谢子军管理杭州长宝公司的便利条件，擅自将香港连城公司在杭州长宝公司中的股份予以转让，侵占股份转让款2500万元。该2500万元郑雄智和谢子军已实际进行分配并分别占为己有。”的指控于法无据，显属错误。

(一)谢子军等被告人有权代表香港连城公司转让持有的杭州长宝公司90%股份中的45%股份。

根据中国委托公证人、香港唐律师事务所出具的关于香港连城公司2003第22号董事会决议的《证明书》(附件三)及《有关：证明书》(附件四)，“(三)根据该公司于之董事会决议。出席该董事会的董事一致通过同意将该公司持有杭州长宝置业建设有限公司90%股份其中的45%转让给连城(香港)发展有限公司，并委派先生为该公司之法人代表，全权代表该公司与连城(香港)发展有限公司签署《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》，并向有关部门办理股权变更手续。(四)根据该公司的章程及董事名册，兹证明出席上述董事会的董事符合法定人数。”“所作出的决议为真实、合法、有效”。

根据《香港公司条例》第34条“(一)公司得以书面盖戳通用印章授权任何人为代理人，不论为普通或关于某项情事者，代表公司在港外地方执行签订契券。”的规定，谢子军等被告人有权代表香港连城公司转让在杭州长宝公司的45%股份给香港连城公司。

(二)香港连城公司与香港连城公司之间的股权转让行为合法有效。

根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条 “合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。” 的规定，对于中外合资经营企业，只要股权转让经过合营他方同意和有关部门审批，股权转让均合法有效。对于股权转让价格，法律没有强制要求评估，只要合营他方放弃优先购买权，股东可以低价甚至无偿转让所持股份。

，浙江省杭州市XX区对外经济贸易合作局作出了上外贸经(2003)53号《关于同意杭州长宝置业建设有限公司股权变更的批复》，批准了杭州长宝公司的两次股权变更(其一为香港连城公司与香港连城公司之间的股权转让行为;其二为通过浙江省高级人民法院[2003]浙民三初字第X号《民事调解书》转让股份的行为)，杭州长宝公司也办理了相应的审批及股权变更手续。

谢子军等被告人代表香港连城公司以1000万元转让香港连城公司持有的杭州长宝公司45%股份的行为，不仅经过合营他方的同意，未损害中方投资者及杭州长宝公司的利益，而且已通过有关部门的审批并办理了相关手续，根据法律规定，该股权转让行为合法有效。

《起诉意见书》试图捏造真实的股权转让价格不是1000万，而是2500万来否定该股权转让行为的合法性：《股权出让协议书》只体现1000万元股权转让金，另外1500万元股权转让金通过香港丰达公司与长宝名策有限公司签订虚假的“污水合同”完成。

证据显示，香港连城公司与香港连城公司之间的股权转让金是1000万元，“污水合同”的主体是香港丰达公司与长宝名策有限公司，与香港连城公司与香港连城公司之间的股权转让行为无关。

即使《起诉意见书》捏造的“2500万”股权转让金是“事实”，即使该股权转让在收款环节存在瑕疵，根据法律规定，该股权转让没有违反我国法律的强行性规定和禁止性规定，没有损害国家、集体或第三人的利益，并且依法经过有关部门审批，该股权转让合法有效。即使该股权转让存在瑕疵，依法应当属于民事法律范畴，根本不构成“职务侵占罪”。

(三)香港连城公司股权转让款的分配是该公司的内部行为，谢子军等被告人分配该股权转让款的行为不构成职务侵占罪。

1、谢子军等被告人是香港连城公司的实际控制人和实际资产受益人，谢子军等被告人分配该股权转让款的行为没有侵占他人的利益。

谢子军与郑雄智是香港连城公司的实际控制人和实际资产受益人，香港连城公司不存在其他股东或利益主体，即使谢子军与郑雄智分配该股权转让款的行为存在瑕疵，也是程序上的瑕疵，谢子军等被告人并没有侵占国家、集体或他人的利益，根本不构成“职务侵占罪”。

2、香港连城公司股权转让款的分配是该公司的内部行为，应当适用香港法律，根本不构成内地刑事法律上的“职务侵占罪”。

(1)根据法律规定，香港特别行政区不适用《中华人民共和国刑法》(下称“《刑法》”)。

根据《刑法》第6条 “凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”、《香港特别行政区基本法》第18条“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”，“全国性法律除列于本法附件三者以外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施”等规定，《刑法》不在《香港特别行政区基本法》附件三所列法律之内，香港特别行政区不适用《刑法》。

根据法律规定，香港连城公司转让持有杭州长宝公司的45%股权的外部行为适用内地法律，香港连城公司内部的利益分配适用香港法律。只有谢子军等被告人在该股权转让过程中侵占了中方投资者利益或者杭州长宝公司的利益，谢子军等被告人才涉嫌 “职务侵占罪”。

(2)《起诉意见书》关于谢子军等被告人“将本单位的财物非法占为己有”的指控中的“本单位”指的是“香港连城公司”。根据法律规定，股权转让一经完成，所得股权转让款均归香港连城公司所有，即使谢子军等被告人“私分”“2500万”股权转让款，“私分”的也是香港连城公司的财物，并非杭州长宝公司的财物，应当由香港司法部门管辖，不应由内地司法部门管辖。即使由内地司法部门管辖，也不能入罪谢子军等被告人职务侵占罪，因为谢子军等被告人的行为是民事行为，根本不构成 “职务侵占罪”。

三、谢子军在代表香港连城公司签署浙江省高级人民法院[2003]浙民三初字第X号《民事调解书》过程中的行为合法有效。

(一)该《民事调解书》的合法有效。

根据法律规定，如果该《民事调解书》存在错误，只有在最高人民法院或浙江省高级人民法院通过审判监督程序撤销该《民事调解书》的情况下，该《民事调解书》才无效，在未履行上述程序撤销前，其在作出之日起至今均具有法律效力。况且并没有证据证明该《民事调解书》存在错误。

(二)谢子军有权代表香港连城公司及授权吴毓秋代表杭州长宝公司签字。

根据中国委托公证人、香港唐律师事务所出具的关于香港连城公司2003第23号董事会决议《证明书》(附件五)，“(三)根据该公司(香港连城公司)于之董事会决议。出席该董事会的董事，根据浙江省高级人民法院应诉通知书[2003]浙民三初字第X号的内容，杭州整流管厂对该公司的起诉，现一致通过委派先生为该公司之法人代表，全权代表该公司应诉和请求法庭主持调解及签署自行和解协议书。(四)根据该公司的章程及董事名册，兹证明出席上述董事会的董事符合法定人数。”“所作出的决议为真实、合法、有效”。

(三)通过该《民事调解书》完成的股权转让行为已得到有关部门批准，相关民事行为已履行完毕，完全合法。

，浙江省杭州市XX区对外经济贸易合作局作出了上外贸经(2003)53号《关于同意杭州长宝置业建设有限公司股权变更的批复》，已批准了此次杭州长宝公司的股权变更行为，杭州长宝公司也办理了相应的审批及股权变更手续，相关的民事行为已履行完毕，完全合法。

我们真诚地期待：有关部门能排除一切非正常因素的干扰，依法尽快释放谢子军等被告人!

广东环球经纬律师事务所

律师 王思鲁

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