余某某涉嫌受贿罪一案之一审辩护词

余某某涉嫌受贿罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东广强律师事务所受被告人余某某的委托，指派我担任余某某涉嫌受贿罪一案第一审程序的辩护人。辩护人依法查阅了本案全部卷宗材料，参加了庭审，辩护人在第二次庭审时已经发表了全面的辩护意见，向合议庭提交了长达五十一页的辩护词，因此本次庭后提交的辩护词只就本案的关键问题发表两个意见。辩护人认为：

第一，控方认定余某某以明显低于市场的价格购买房屋收受贿赂的指控不能成立；

第二，控方认定余某某收受马某某5万元贿赂的指控存在证据不足的情况，即使认定其构成受贿罪亦应根据其自首情节予以减轻或者免除处罚。

具体辩护意见阐述如下：

一、控方认定余某某以明显低于市场的价格购买房屋收受贿赂，但控方确定不针对特定人的最低优惠价格犯了逻辑错误，在没有证据证明享受55折购房优惠的李某优等人是特定人的情况下，余某某以75折的优惠折扣购买涉案房屋不存在明显低于市场价格的情况，不能认定为受贿

根据控方《起诉书》以及两次庭审的情况，控方认定余某某犯受贿罪的思路为：

首先，控方认为具备某种资格或者符合某些条件而享有优惠折扣的人可以被认定为不特定人，而这些不特定人购房所享受的优惠折扣就是本案市场价的优惠折扣标准，因此控方第一次庭审时以97折（一次性付款能够享受99折，老客户带新客户能够再打98折，综合折算下来为97折）作为市场价标准，第二次庭审时根据新调取的《某公司翡翠明珠现售销售表》（下文简称《7人表》）将购买尾盘所能享受的90折作为市场价标准。

其次，余某某购买1栋B座902号房产享受了75折的购房价，与针对不特定人的97折或者90折相比属于“明显低于市场的价格”。按97折的市场价折扣计算受贿数额是883450.06元人民币（26674.86×0.99×0.98×150.69-3016400≈883450元），按90折的市场价折扣计算则是601271.18806元人民币（26674.86×0.90×150.69-3016400=601271.18806元）。

最后，余某某作为验收科科长在某某明珠花园消防验收的过程中给予关照，使该楼盘的消防项目顺利通过消防验收。控方据此认定余某某具有非法收受他人财物（低价买房）及利用职务便利为他人谋取利益（使某某明珠花园消防验收顺利通过）的行为构成受贿罪。

辩护人对此认为，根据现有证据及控方在2015年11月24日庭审对本案中不特定人的理解，可以发现控方在确定不特定人所能享受的最低优惠折扣时前后观点逻辑矛盾，只是基于入罪需要才选择90折而不是55折作为涉案房屋不针对特定人的最低优惠折扣，事实上余某某以75折购买涉案房屋不存在明显低于市场价格的情况，不能被认定为受贿。

（一）控方认为在购房时凭借某种关系或者某些条件获得优惠折扣的人可以认定为不特定人，因此即使《认购书》中购买享受55折优惠的李某优等人是“关系户”，其在控方的逻辑中与享受97折优惠或者90折优惠的“不特定人”并无差别，所以根据本案现有证据应将李某优等人享受的55折作为涉案房屋的市场优惠折扣

两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：所谓市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格，根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

因此，控方指控余某某以明显低于市场价格的方式购买某某明珠花园房屋犯受贿罪，必须要以正确区分“特定人”与“不特定人”（一般购房者）为前提，才能明确不特定人所能享受的“最低优惠价”，从而判断余某某是否构成受贿罪。

根据《起诉书》以及公诉人在第一次庭审时发表的意见，公诉人将符合一次性付款条件以及“老带新”条件的购房者认定为不特定人，其所能享受的97折优惠即是余某某购买涉案房屋的市场优惠折扣。

根据公诉人在第二次庭审时根据新证据发表的意见，公诉人将某公司翡翠明珠尾盘的购房者认定为不特定人，其所能享受的90折优惠即是余某某购买涉案房屋的市场优惠折扣。

总结公诉人发表的意见可知，在控方对“不特定人”的理解当中，“不特定人”可以是凭借某种关系（例如老客户带新客户）或者某种条件（例如一次性付款或者尾盘）而享受优惠折扣的人，这些人得到的最低优惠折扣就是涉案房屋的市场价格。

但是，在《认购书》《1栋B座价格表》以及调取到的房价材料综合反映出李某优等人以55折的优惠价格购买房屋时，公诉人却认为《认购书》中涉及的购房者是“关系户”，应当属于特定人，其享受的优惠不能认定为涉案房屋的市场折扣。

辩护人对此认为，控方区分特定人与不特定人的标准混乱，在未提供任何证据证明《认购书》所涉及的李某优等人的“关系”与一次性付款、尾盘或者老客户带新客户等“关系”之间在认定受贿罪时有本质差别的情况下，控方无法得出李某优等享受55折优惠的人属于特定人而一次性付款的人属于不特定人的结论，本案应当以李某优等人购房时享受的55折作为余某某购买涉案房屋的最低优惠折扣。

前面对控方思路的分析已经指出，由于控方在本案中先后将97折、90折作为涉案房屋市场价格折扣的标准，说明控方认为通过一次性付款、购买尾盘、老带新等资格、条件或者关系享受到优惠折扣的人也可以是不特定人，因此在控方认定不特定人的逻辑中，“通过特定的资格、条件、关系取得优惠折扣”并不是区分特定人与不特定人的标准。

事实上控方的理解是正确的：“优惠价格”必然对应“特定的关系或者条件”，如果无须某种“条件”或者“资格”的限制即可以享受到优惠折扣，那么每个购房者都可以享受到优惠折扣，那么“优惠”也就无从谈起了。

然而在控方指控中，“通过特定的资格、条件、关系取得优惠折扣并不是区分特定人与不特定人的标准”这个观点并没有一以贯之，在《认购书》《1栋B座价格表》以及房价材料反映出李某优等人以55折、75折等优惠折扣购房时，控方就以《认购书》所涉及的人都是“关系户”为由拒绝接受本案应以55折作为涉案房屋的市场优惠折扣。

由于控方前后以97折、90折作为涉案房屋市场优惠折扣标准的行为已经表明通过特定的资格、条件、关系取得优惠折扣并不是其逻辑中区分特定人与不特定人的标准,既然李某优等人以及其他不特定人都是通过某种条件或者关系取得优惠折扣的，那么控方单纯地以“关系户”为由否定李某优等人享受的55折应当作为涉案房屋的市场优惠折扣显然自我矛盾而缺少说服力。控方要将李某优等人定性为特定人，必须要提供证据证明，在以交易方式实现受贿的案件中，其认为李某优等人所具有的“关系”与其他不特定人通过一次性付款、购买尾房、老带新等“关系”之间有何本质区别，以致李某优等人享受的55折应当被认定为只有特定人才能获得的优惠折扣。

换个角度说，控方将《7人表》中其他人所享受的最低折扣90折作为涉案房屋的市场价，但《7人表》与《认购书》、“19套房屋的交易价格”等证据材料在本质上并无不同，从证据材料本身无法得出《7人表》所涉及的人是“不特定人”而《认购书》所涉及的人是“特定人”的结论，反而这些证据材料都是对于一定时期内购房者的信息统计，具有共同的特点：（1）都显示了一定数量的购房者姓名；（2）都记载了一定数量的用于销售的房号；（3）都记载了房产的售价。因此在控方没有提交任何证据证明《认购书》中李某优等人与其他不特定人在受贿案件中有本质区别的情况下，《认购书》以及“19套房屋的交易价格”等证据材料反映出来的最低优惠55折就是涉案房屋的市场优惠折扣。

具体而言就是，李某优购买1栋B座2604房的单价是15000元/平方米，而根据控方用以确定原价的《1栋B座价格表》，2604房的原价是27258.12元/平方米，折扣优惠比例为五五折，在控方无法证明该名购房者李某优所拥有的“关系”与其他享受97折、90折的不特定人的“关系”在受贿案件中有本质区别的情况下，那么就可以认定余某某购买房屋的优惠折扣没有低于市场折扣，从而不构成受贿罪。

（二）由于本案尚未对某某明珠花园所有成交信息进行调取，现有证据不能排除《认购书》以外的“不特定人”以75折以下的优惠价格购买某某明珠花园房产的合理怀疑

合议庭必须要注意的是，在辩护人申请调取新证据之前，控方根据原有证据材料认定的市场折扣是97折，而本次就新证据恢复法庭调查后控方已经根据新证据将其认定的市场折扣变更为90折, 控方在第二次庭审时改变“最低优惠折扣”的行为说明本案先前的证据材料在“针对不特定人的最低优惠折扣”方面并没有达到充分的程度。也就是说，房产交易价格这类证据材料的充分程度会影响控方对市场折扣的认定，新证据的出现可能会改变控方对案件的定性。

在此前提下，由于本案未对某某明珠花园所有成交信息进行调取，而现有证据中只有《7人表》及我方申请调取的“19套房产交易价格”合计显示了24套房屋的实际成交价格及实际折扣，但某某明珠花园1栋B座一共有124套房屋，现有的证据材料在证明不特定人所能享受的优惠折扣方面远未达到充分的程度。

控方认为《认购书》中涉及的购房者是具有“关系”的特定人，而认为《7人表》中涉及的购房者是“不特定人”，那么在1栋B座包含124套房屋而目前仅调查了20套房屋交易价格的情况下，我们完全可以合理地怀疑，在《认购书》《7人表》以外的100名购房者中，有与《7人表》的购房者一样的“不特定人”以低于75折的优惠折扣购买了房屋。

辩护人正是考虑到本案现有的证据不足以确定涉案房屋的市场优惠折扣，才在第二次庭审前向贵院提交《恳请贵院向深圳市规划和国土资源委员会调取深圳市商品房住房成交统计信息等材料之申请书》请求调取某公司翡翠明珠1栋B座在一定时期内的所有成交信息，但是贵院认为没有必要性而不同意我们的申请，致使本案根据现有的证据材料无法排除有其他不特定人以低于75折的优惠折扣购买房屋的合理怀疑。

因此，根据《刑事诉讼法》第五十条要求定案的证据必须能够达到排除合理怀疑的规定，控方在未能穷尽余某某购房时其他不特定人所能享受的优惠折扣时，贵院应当依法认定该项指控因事实不清，证据不足而不成立。

（三）即使将《认购书》中的购房者理解为特定人而不将其享受的55折优惠折扣作为涉案房屋的市场价，“19套房屋交易价格”也已经显示《认购书》以外的不特定人以76折或者82折的优惠折扣购买房屋，因此余某某购买涉案房屋的75折优惠折扣根本无法理解为“明显低于”

退一万步说，假设《认购书》中的购房者的确是“特定人”，李某优等人购买房屋所享受的55折优惠折扣因此不能作为涉案房屋的市场价格，但是辩护人申请调取的19套房屋中不仅包括《认购书》中涉及的房屋，也涉及了其他房屋，而这些房屋的购买折扣也达到了76折或者82折。详细情况见下表：

该表数据显示，1栋B座2102号房产的成交单价为22000元/平方米，参照《1栋B座价格表》的开盘价计算，其享有的实际折扣为76折，与余某某所享有的75折仅仅相差1%，很难认定为“明显低于”。

即使不考虑2102号房，不特定人购买1B1803号房、1B1804号房享受的优惠折扣也达到了82折，余某某享受的75折与其仅相差7%。先勿论《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十九条关于实际交易价格低于市场价格30%才能被认定为“明显低于”的规定，即使按照控方在庭审时主张的“一般的社会经验和常理”来考察，也很难将余某某购买折扣与不特定人的优惠折扣之间1%、7%的差价理解为属于“明显低于”。

由于控方在认定不特定人的问题上前后逻辑矛盾，在无法证明《认购书》涉及的购房者与其他不特定人在受贿案中有本质差别的情况下即应以《认购书》中出现的55折作为涉案房屋的最低优惠折扣，在现有证据材料尚未穷尽不特定人购买房屋的优惠折扣的情况下，即使不考虑55折的情况，贵院亦不应忽略现有证据材料已经证明1204号房的折扣为75折，2102号房的折扣是76折，1603号、1803号房的折扣是82折的客观事实，在余某某享有的折扣与不特定人享受的最低优惠折扣不存在“明显低于”的情况下，不能认定余某某以明显低于市场的价格购买房屋收受贿赂。

二、控方对余某某收受马某某5万元人民币的指控证据不足，即使认定其构成受贿罪亦应根据其自首情节予以减轻或者免除处罚

控方指控余某某利用职务便利收受马某某5万元人民币只有两份证据，分别是马某某的讯问笔录、《自述材料》。

虽然马某某的笔录中提到送钱给余某某的细节内容，但是余某某的自述材料中仅仅只有一句话提到自己收受马某某5万元，在细节上根本无法与马某某的笔录内容相互印证，无法证明控方该项指控的事实的确存在。

合议庭必须注意的是，在余某某的三份讯问笔录和一份调查笔录中，完全没有提及过收受5万元现金的行为，唯一提到收受马某某5万元的《自述材料》是在2014年2月26日就已经交给检察机关了，时间上早于现有的余某某的三份讯问笔录，而控方在对余某某进行讯问时，从来没有在笔录中提及5万元款项的事情，明显不符合常理

因为《自述材料》中对于余某某收受5万元款项的描述缺乏细节，无法与马某某的笔录内容相互印证，事实上余某某是否收受马某某5万元这个证明对象仅有马某某一份笔录可以证明，没有达到证据充分的要求，因此法院认定该项指控因事实不清、证据不足而不成立。

合议庭如果认为余某某收受了5万元钱属于受贿，亦应认定余某某收受马某某5万元人民币的行为具有自首情节。两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

表面上看，余某某是在接受办案机关的调查之后才如实交代了犯罪机关已经掌握的同种罪行不该认定为自首，但是在本案中办案机关掌握的交易型受贿的事实因证据不足而明显不能成立的前提下，余某某在《自述材料》（书写时间为2014年2月26日）中交代了收受马某某5万元财物的事实，而2015年6月12日深圳市福田区人民检察院职务犯罪侦查局出具的《情况说明》证明办案机关在余某某主动交代之前并没有掌握相关情况，余某某的交代属于办案机关掌握的犯罪事实之外的同种罪行，因此按照规定应认定为自首。

余某某已经当庭认罪且余某某有多年的优秀业绩，在本案中没有为他人谋求不正当利益，合议庭如认定余某某构成犯罪，请求合议庭根据我国宽严相济的刑事政策对其从宽处理。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条针对关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题明确规定：“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。”因此依照宽严相济的刑事政策的要求，应该严厉打击的是那些以很低,甚至是象征性的价格收受请托人价格巨大的房屋或汽车的国家工作人员,一般的以略低于正常价格购买的,尽管其数额可能较大,但不宜都作为犯罪追究。

被告人余某某一贯表现良好，多次立功或被评为先进个人，是单位的业务骨干，为公安消防事业做出了巨大贡献，这些情况在案件材料中均有反映。并且,涉案的房屋是余某某为了解决家人住房需求的唯一自住房。

总而言之，控方对余某某以明显低于市场的价格购买房屋的指控明显事实不清、证据不足，因此恳请合议庭考虑我的辩护意见认定余某某购买902房产的行为不构成犯罪；另外，控方指控余某某收受马某某5万元亦存在证据不足的情况，贵院应依法认定余某某的行为不构成犯罪，如果贵院最终认定余某某收受马某某5万元人民币的行为构成犯罪，亦应考虑其具有自首情节，对其予以减轻或者免于处罚。

此致

深圳市盐田区人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师   

2015年11月29日

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