【杨某被控集资诈骗罪案】建议撤回起诉之法律意见书

杨某被控集资诈骗罪案

建议撤回起诉之法律意见书

某市第一市区人民检察院：

我们受杨某的委托和广东广强律师事务所的指派，在杨某被控集资诈骗罪一案中担任杨某的辩护人。贵院出具的中检一区刑诉【2014】11xx号《起诉书》认定：被告人杨某在“电子柜”不具备线上线下交易功能的条件下，不继续投入开发，而系虚构“电子柜”具备相关功能以骗取社会公众资金，并将该资金予以侵吞（详见《起诉书》P2）。据此可知，贵院主要系通过以下三个情况，认为被告人的行为构成集资诈骗罪：

1.被告人虚构“电子柜”具备线上线下交易功能；

2.被告人未继续向“电子柜”的开发进行投入；

3.被告人侵吞了相关资金。

在就本案卷宗材料进行仔细研读，并参考被告人提供的新证据后，我们认为，被告人并不存在虚构“电子柜”功能的相关事实，亦没有侵吞相关资金，贵院指控被告人触犯集资诈骗罪并不成立。在此，我们本着实事求是、解决问题的态度，建议贵院就本案申请撤回起诉，并作出不起诉决定。具体分析如下：

一、被告人并非虚构“电子柜”的具体功能，早在2010年12月，“电子柜”已具备线上线下交易功能

“电子柜”全称EDI系统集成，系数贸联盟提供并由某K公司负责生产的新型商品展示台，其核心系EDI集成软件，该软件将贸易、结算、法律、物业管理、运输等，用一种特定的标准格式，通过连接公司的网络服务终端，形成结构化的事务处理数据，将“电子柜”建设成具有商品线上展示、销售、结算、物流配送等功能的产品。

上述关于“电子柜”的基本情况系辩护人根据杨某、哈某、崔某、郭某、董某、谢某等人在被讯问或询问时对电子柜的介绍总结得出的，相关讯问、询问笔录的索引如下：

杨某，第四次讯问笔录，《诉讼证据卷》第4卷 P35-P36；

哈某，第五次讯问笔录，《诉讼证据卷》第4卷 P90；

崔某，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷 P126；

郭某，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷 P150-P151；

董某，第一次讯问笔录，《诉讼证据卷》第5卷P168-P169；

谢某，第一次询问笔录，《诉讼证据卷》第7卷P92。

根据上述人员的口供以及本案相关被害人的陈述可知，“电子柜”力求实现的系类似于淘宝的B2C或C2C交易功能，即“电子柜”展示、客户购买、商家发货这一交易链条，据此可得出实现上述链条所需条件如下：

关于电子柜实现线上交易功能的四个条件，卷宗材料中均有反映，具体如下：

（一）硬件方面

某市公安局H开发区分局刑事侦查大队于2013年2月1日作出的山安开刑勘字【2013】202号《现场勘验检查笔录》（详见《诉讼证据卷》第9卷P2）载明：“现场一楼展厅东区有三列‘电子柜’……‘电子柜’内安装有‘EDI系统集成软件一体机’及摆放有各式各样的展品。”《现场勘验检查笔录》亦表明在展馆各区均有陈设装有一体机的“电子柜”，本案杨某、哈某以及众被害人亦可证明相关事实。

同时，K公司于2010年10月份便开始签订“电子柜”的招商协议，据此可知，在硬件方面，K公司于公司开始运营之初便已配备好“电子柜”柜体以及含触摸屏的一体机。实现“电子柜”线上交易功能的硬件条件已经具备。

（二）软件及网络方面

在软件方面“电子柜”的功能实现主要涉及服务器的设置以及网上商城的建立，考虑到网上商城的数据系从服务器中下载的，故若网上商城能够运营，则意味着数据库的设置已经完善。

证人张某在其证言中曾述：“2010年下半年的一天（具体时间不详，估计在10月前后）……他（指杨某）说要做电子柜的无线网络和网上商城开发……开业的前一天，我也亲自过来验收。当时我公司在场馆布置了约9个无线发射器（又称无线AP），这些AP的信号基本可以辐射1楼的电子柜……在为K布局无线的同时，我公司也为K开发了易买易卖平台，类似淘宝的B2C网站。在这个平台可以录入商户商品，在测试时我们也录了4、5家商品进去，可以实现购物功能。” （详见《诉讼证据卷》第7卷P98）。

另根据证人谢某所述：“胡剑锋于2010年10月左右给了我一个‘www.kx3xx.com’的网址，该网址的链接是大能公司为某K公司制作的网页。”（详见《诉讼证据卷》第7卷P93）。谢某在2010年 已就上述网站于京东购物平台的进行对比分析，将二者的区别行程报告发送杨某。

在2010年下半年K公司开业前，场馆中的无线网络已经基本可以覆盖1楼的所有“电子柜”，同时K公司为了实现“电子柜”的线上购物功能，除大能公司所开发的www.kx3xx.com网站外，杨某亦委托张某进行www.ebxx.cn的开发，而上述两个网站的顺利运行，亦意味着其服务器等软件方面亦已就绪。可见，“电子柜”的网络以及软件均已配备齐全。

（三）支付渠道方面

根据杨某所述以及辩护人的调查，K公司在2010年12月已经成功绑定了支付宝与财付通的支付功能，并将该功能与K公司账户进行链接，成功实现了网络支付。通过网站登录，查询帐号的相关信息，可证明这一事实。

腾讯公司财付通的官方网站登陆地址为：www.tenpay.com，通过该地址输入K公司的财付通用户名ebxx2010@yahoo.cn及密码o0o****可成功登录K公司的财付通账户。在账户资料一栏中具体显示了如下重点信息（详见附件一、二）：

公司名称：深圳市K商业管理有限公司某分公司

真实姓名：哈某

财付通账号：ebxx2010@yahoo.cn

手机号码：137******79

电子邮箱：ebxx2010@yahoo.cn

注册时间：2010年12月2日 09:43

可见，于2010年12月2日，K公司通过了腾讯公司的检验审核，成功绑定了财付通支付平台，“电子柜”实现线上交易的关键因素已成功实现。

另外，关于“电子柜”是否具备线上线下交易功能，我们认为还需重点提及如下两个问题：

首先，多个涉案人员的口供已经证实，K公司销售商品的物流解决方式有两种：由商家直接发货或K公司现货交付买家，即便所有的货物均由K公司发送，K亦不需要亲自建设一物流中转中心。现阶段由于淘宝、京东等电商的高速发展，快递行业已日趋成熟，尤其系在某H开发区，每日货物的吞吐量数以万计，各大快递公司均有驻点，K公司只需一个电话即可通知快递公司前来收件。可知，物流方面的问题根本不是“电子柜”能够实现线上交易功能应予考虑的问题。

其次，本案缺乏认定“电子柜”真实功能的鉴定意见。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（下简称《刑事诉讼法》）第一百四十四条：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”“电子柜”系“数贸联盟”开发的一个新型产品，涉及EDI系统集成这一高新技术；而具体的软件开发又由北京大能公司及深圳世纪网赢公司负责；域名及网站的设置则由万网网络公司负责并持续维护；支付渠道问题则涉及杭州阿里巴巴公司及深圳腾讯公司。我们认为，在缺乏关于电子柜功能的专业鉴定意见的情况下，根本无法对电子柜的具体功能进行清晰的认定。

《现场勘验检查笔录》显示，侦查人员仅对现场的“电子柜”等办公设备进行拍照，并未对相关设备是否已具备线上交易功能等情况进行鉴定。同时，在2013年2月1日侦查人员前往K公司进行调查时，杨某已离开K公司一年零十个月，此时涉案的“大展览”计划亦结束近两年，考虑到“大展览”计划后，K公司因被告人与哈某等人经营理念发生冲突以及公司法人变更等情况的发生而数次调整了经营策略，此时根本无法就在2011年1月前后K公司的“电子柜”是否具备线上交易功能进行鉴定。

二、被告人在退出K公司之前一直保持对“电子柜”线上交易功能的开发、维护，不存在“不再继续投入开发”之事实

根据某市执信会计师事务所出具的《报告书》及相关银行流水、涉案人员口供，K公司于2010年12月8日至2010年12月18日向深圳世纪网赢技术公司、北京大能通智科技有限公司支付了1.92万元、14.3万元，用于软件开发及网络布线费用；同时根据孟阳于2011年1月上旬提供给被告人的《深圳K商业管理有限公司某分公司应付款项（截止2011年1月10日止）》（详见《诉讼证据卷》第32卷P83）文件显示，K公司共投入了346071元用于电脑一体机制作、无线网络组网、商城制作等与“电子柜”功能相关的项目中；更重要的是，2011年1月31日，在“大展览”计划开始实施后，被告人还向软件供应商支付了15万元的软件开发费用。2011年5月13日，K公司还向深圳世纪网赢公司支付了5万元的软件开发费用。可知，在涉案的“大展览”计划实施前后，被告人一直保持对“电子柜”项目网络功能方面的投入，不存在“不再继续投入开发”的事实（详见《报告书》P33-P40）。

对于上述投入款系进行分析后，我们可以以涉案的“大展览”计划为时间节点，得出如下结论：

首先，在“大展览”计划开始前，2010年12月，被告人已经向相关公司支付了软件开发及网络布线费用；截至2011年上旬，也就是“大展览”计划期间，被告人用于“电子柜”开发的相关费用已达346071元。故在“大展览”计划实施时，被告人已投入巨额的开发费用，倘若贵院认为相关费用仍未让“电子柜”具备线上线下交易功能，则需提供相关证据予以证明，但卷宗中并不存在能够证明贵院观点的证据。

其次，在“大展览”计划之后，2011年1月下旬至2011年5月，被告人仍持续向“电子柜”投入各项维护费用。相关费用已证明被告人对“电子柜”存在继续投入开发的行为。

据此，被告人对“电子柜”的投入开发系持续而不间断的，不存在《起诉书》所述的未具备功能以及不持续投入的情况。

三、本案并不存在被告人侵吞K公司相关款项的事实

《起诉书》系依据《报告书》中关于“杨某与‘K公司’资金往来分析”部分（详见《报告书》第一册P33）来认定杨某侵占了K公司的款项。在就被告人与K公司的资金往来进行分析前，我们认为有必要先就如下情况进行介绍：

“大展览”计划的实施期间系2011年1月下旬至同年4月，在此期间，根据《报告书》，被告人通过广发、招商、平安等银行共向K公司投入150.5万元，具体情况如下：

由上可知，被告人在“大展览”计划实施期间，共向K公司投入了150.5万元。如被告人确实具有非法占有的故意，但在同时间段内，其反而陆续向公司投入了150.5万元，对此我们不禁要提出如下疑问：

第一，如被告人确实系诈骗分子，为何在如此短的时间内仍向K公司投入高达150.5万元的款项？

第二，在2011年1月30日成功获得60万元 “集资诈骗非法所得”后，为何被告人仍在第二天向K公司投入合计23万元的款项？

第三，2011年1月31日被告人支付董某账户的15万元款项系网络开发费用，若被告人确系诈骗分子，在已经实际“骗”到钱的情况下，其为何还要对公司的发展运营进行投入？

被告人于2010年1月开始筹备K公司的经营事宜，后于2011年4月份正式离开K公司。为了清晰反映被告人与K公司的资金往来情况，我们将K公司的经营时段划分为三个时间段，即K公司成立初期（2010年1月至2010年11月）、“大展览”活动的准备与实施时期（2010年12月至2011年3月）、被告人离开K后的时期（2011年4月以后）。

考虑到《报告书》中所列举的被告人与K公司间的账目往来始于2010年9月15日，终于2011年3月28日，故在对上述三个时期的账目往来分析，除依据《报告书》外，同时还需根据《诉讼证据卷》第15~21卷的涉案人员往来流水明细，才能清晰得知被告人对K公司的投入以及从K公司获得款项情况。

2010年1月至2010年11月K公司成立初期

根据被告人与K公司银行账户及用于K公司日常经营的私人账户的银行流水（详见《诉讼证据卷P15~21卷》）以及被告人于一审开庭前提交的银行流水材料，可得知在2010年1月26日被告人开始筹备K公司到2010年9月16日，用于公司发展运营资金投入及出借情况：

上述表格反映，截至2010年9月16日，被告人向K公司投入的前期款项以及借款合计高达3322641元。根据被告人、哈某所述，截至2010年年末，被告人对K公司的投入数额已远远超过当时二者所约定的数额，故随后被告人“投入”K公司的钱，系被告人向K公司出借的款项。否则，作为生意人，被告人在加大了投入的同时，早已要求变更公司股权，以获得更多利益。而随后2010年9月15日、10月19日K公司转账给被告人的合计233万元的款项，则系作为还款支付给被告人。故被告人并未“侵占”K公司的款项。

2010年12月至2011年3月“大展览”活动准备与实施时期

2011年4月9日，在被告人离开公司前夕，K公司时任财务主管王桂林向上诉人发送了一份《某K公司与杨总个人往来明细表》（详见附件五），表中明确“工资款”为60万元，K公司的会计滕婉英对此事实亦予证实（详见《诉讼证据卷第5卷P30》）。

同时，在该时段内，被告人合计向公司投入了150.5万元的款项。

《某K公司与杨总个人往来明细表》中显示“应付杨总余额”为2534517.60元，“已付杨总金额”仅为10xx482.40元，即在被告人离开公司前，K公司仍欠被告人款项2534517.60元。据此对比，“大展览”活动期间系K公司获得购柜款的高峰阶段，被告人不仅没有侵吞公司款项，反而向公司投入150.5万元。

2011年4月后被告人离开K公司

2011年4月，被告人不认同哈某等人“保底返租”的经营理念，便转让出公司股权，离开K公司。在离开K公司后，被告人原本可将租赁办公场地的两笔共计1787303元收回，但被告人认为上述款项为K公司的资金，其离开后应予由K公司安排，故并未领取。由此可见，被告人根本无非法占有的故意，亦不具有侵占K公司相关资金的行为。

综上，我们认为涉案的“电子柜”在2010年12月已经具备线上线上交易功能，被告人并未虚构“电子柜”的功能以骗取社会公众资金；同时被告人对K公司日投入了巨额款项，且截至其离开公司前，一直对公司保持投入。贵院指控被告人触犯集资缺乏事实依据，且并未提供对“电子柜”是否具备线上线下交易功能的关键证据。

在此，我们恳请贵院依据相关事实，根据《刑事诉讼法》第一百七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（实行）》第四百五十九条规定，就本案向某市第一人民法院申请撤回起诉，并作出不起诉决定。考虑到本案被告人在刑事拘留后变更强制措施为取保候审，就本案作出不起诉决定将不构成错案责任，亦不涉及国家赔偿问题。故恳请贵院从实事求是、解决问题的角度出发，对辩护人的相关意见予以充分考虑。

此致

某市第一市区人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

梁栩境 律师

2016年1月25日

附件：

一、深圳市K商业管理有限公司某分公司相关账户资料

二、深圳市K商业管理有限公司某分公司财付通信息截图

三、财付通服务协议

四、谢某与杨某的邮件往来

五、某K公司与杨总个人往来明细表

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