【杨某被控集资诈骗罪案】辩护人对《报告书》的质证意见

杨某被控集资诈骗罪案

辩护人对《报告书》的质证意见

杨某被控集资诈骗罪一案，公诉机关出具了由某市执信律师事务所制作的司法鉴定会计《报告书》。辩护人在详细阅卷本案相关材料并就《报告书》进行综合对比后，发现《报告书》在合法性、真实性、相关性上均存在依法不能作为定案依据的情况。为了清晰反映《报告书》存在的问题，让合议庭能够清晰了解本案相关情况，故对《报告书》的质证单独成文。

一、《报告书》的基本信息

编号：粤执会鉴所【2013】鉴字第J0xx号

来源：某市执信会计师事务所

控方举证目的：

1.证明被告人杨某与K公司等相关银行账户的往来情况；

2.证明K公司在各个时期通过销售数贸柜获得的款项金额以及返利情况。

主要内容：

杨某通过利用“杨某9232公司性质账户”的资金用于其个人消费，以及利用除“杨某9232公司性质账户”外的杨某其他私人账户收取“K公司”款项等形式，共取走“K公司”资金2039300元。

二、辩护人对《报告书》合法性的质证

（一）《报告书》没有附司法机关的委托书，在形式上不符合法律规定，辩护人对其合法性不予认同

《司法鉴定程序通则》第十二条规定：“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料……鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下简称《刑诉法司法解释》）第八十四条第四项规定要着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人……等相关内容。”

随案移送的接近50卷卷宗中并未附有委托人的相关材料，更无委托书（合同）及相关材料，违反了上述法律规定的委托程序。

（二）送检材料内容不完整充分，不具备鉴定前提，辩护人对《报告书》的合法性不予认可

《刑诉法司法解释》第八十四条第三款规定了要重点审查鉴定意见“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

《报告书》中提及到2012年2、3月的会计账册缺失，销售合同及收款收据亦不完全，据此可知本次鉴定的鉴定材料并不完整；同时《报告书》在分析说明部分亦陈述了“部分收款收据不能找到对应的销售合同”、“部分收款收据没有在会计账册中记录”等相关反映材料缺失事实的情况。材料的缺失反映了此次鉴定违反鉴定过程的程序性规定。

（三）《报告书》中的关键鉴定材料未随卷宗材料移送，不符合相关法律规定

《刑诉法司法解释》第八十五条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”

《报告书》中关于鉴定材料的说明第（五）项表明为《办案说明》，而随案移送的合计46卷卷宗材料（含《一审诉讼卷宗》）中，存在的两份名称为“《办案说明》”的材料均系侦查机关就检察机关进行退回补充侦查时的相关问题所进行的答复，并非《报告书》所引用的涉及会计问题的《办案说明》。我们认为《办案说明》来源不明，无法进行核实，故以此为依据《报告书》不具备合法性，不能作为定案依据。

（四）《报告书》存在采用技术标准、规范、方法不合符规定由未进行说明的问题，其合法性存疑

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”

《报告书》基于涉案账户存在公用、私用交叉的问题，故将孟某9837账号以及杨某9232账号视为“公司与私人并用性质的银行账户”，而对于上述两个账号具体支出性质的划分，仅笼统地划分为“通过将银行流水与滕婉英出纳账的对应记录匹配，分析个人消费、现金取存，以及收到‘K公司’资金的金额”。我们查询了会计行业的相关标准、技术规范，发现上述划定方式并不属于国家标准、行业标准或技术规范，而《报告书》又未对该方式作出具体说明，故对此方式进行的鉴定的合法性，我们不予认同。

（五）没有提供被告人杨某尾号为9710以及1968的账号流水，无法确认《报告书》的所需的鉴定材料已完备

《报告书》P34已说明被告人尾号为9710以及1968的银行账号并未随案移送，我们认为被告人此两个账号与本案相关资金的来源、取向有着极大关系，未移送相关账号属鉴定材料不充分，无法保证《报告书》的合法性。

三、辩护人对《报告书》真实性的质证

（一）《报告书》中关于孟某广发银行9837银行账号的相关信息的计算起止日期表达不同，影响《报告书》计算结果的真实性

《报告书》P15《涉案账户审计期间分析》部分第1项，其中显示孟某9837账户计算的起始时间为2011年8月20日，但根据案卷材料中孟某9837账户的交易流水清单（公司在用）显示，孟某账户实际使用起始日期为2010年8月20日。《报告书》中并未说明为何计算日期未以2010年8月20日为准，据此我们认为计算期间的不同将导致计算结果出现严重偏差，故据此对《报告书》真实性不予认可。

（二）《报告书》中并未对几笔较大的金额作出具体分析、评价，导致最终的计核结果有无，无法保证结果的真实性

《报告书》第（五）《分析送审资料存在的其他问题》中，其中第4、5项，明确说明了有分别为787303元以及1000000元的投资款，上述投资款根据被告人杨某以及其他证人证言已可证实系被告人对K公司的投资款。然而《报告书》对上述两笔款项的认定却因“难以辨清交易对手的信息”以及“该支出没有在公安机关送审的银行账户流水单中反映”为由，而未作出具体评价。我们认为，即便《报告书》所认定的被告人“取走”K公司款项2xx5067元并无促无，但上述两笔款项合计已高达1787303元，对此两笔款项的性质未予评价，极大地影响了鉴定结果，对被告人不利，故我们据此对《报告书》的真实性不予认可。

（三）《报告书》第六部分中关于K公司收到购柜款以及支出各项费用的对比，忽略了被告人对K公司的前期投入部分，《报告书》的真实性存疑

第六部分阐明：“我们将收款收据统计的‘K公司’收到购柜款累积金额20538808元，扣减支付购柜人的返利累计6656283.5元，扣减被孟某、哈某、杨某个人支取的5334329.14元，余额57028.52元，得出有8491166.84元的资金缺口……K公司向税局申报的截至2012年4月30日的损益表数据显示：开业至今累计支出成本费用8474xx6.21元。”

在此部分分析中，《报告书》实际上系将K公司收到的购柜款当作系K公司的“收入”，而其他款项认为系K公司的“支出”，通过“收入”与“支出”的具体比较，即得出K公司购柜款各项取向的记录。但此方式存在如下两个问题：首先，通过将购柜款等同于K公司的“收入”，则遗漏了被告人杨某的前期投资以及K公司通过销售商品获得利润的部分，无法得出随后的被告人“取走”K公司款项的真实数据；其次，K公司获得购柜款的起始日期为2010年8月，而公司的具体运营时间则可追溯到2010年5月，上述“收入”与“支出”的具体计算期间的不到，将当然导致数字出现偏差，进而导致《报告书》的真实性无法保证。

四、辩护人对《报告书》关联性的质证

（一）《报告书》仅分析了被告人杨某从“K公司”“取走”了多少钱，而并未证明被告人侵占K公司的具体款项，故《报告书》与待证事实无任何关联

《报告书》描述被告人“取走”K公司2039300元，而所谓的“取走”即是将属于“K公司”账户的资金转移至相关人员的私人账户之中，对被转移的款项的具体去向并未作出具体说明。换言之，根据《报告书》的逻辑，当行为人将钱从特定账户转移出去，行为人即侵吞了K公司的相关款项。我们认为，在对从K公司账户转移出去的资金缺乏必要分析的情况下，根本无法据此认定相关人员侵吞K公司的具体款项，即“取走”不等于侵吞。故《报告书》中所述的具体数据，与本案的关键待证事实即“被告人有无及取走了K公司多少款项”无任何关系。

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