【杨某被控集资诈骗罪案】辩护人对一审判决的具体意见

杨某被控集资诈骗罪案

辩护人对一审判决的具体意见

我们受杨某的委托和广东广强律师事务所的指派，在杨某被控集资诈骗罪一案中，担任杨某的辩护人。我们接受委托，与杨某进行充分沟通，在对案件材料进行详尽研究后，现就本案一审判决的事实认定、证据采信等问题发表如下意见：

一、 事实认定问题

（一）“大展览”计划实施前后，被告人不仅没有非法所得，反而向K公司投入150.5万元，一审法院认定被告人具有非法占有的故意无任何事实依据

“大展览”计划的实施期间系2011年1月下旬至同年4月，在此期间，根据某市执信会计师事务所出具的《报告书》以及相关银行流水可知，被告人通过广发、招商、平安等银行共向K公司投入150.5万元，具体情况如下：

由上可知，被告人在一审法院认定的其开始具有非法占有故意的“大展览”计划实施期间，共向K公司投入了150.5万元。由此可见被告人并无非法占有的故意。反之，如被告人确有非法占有的故意，其应系尽可能地从公司获得款项，以保证自己得到足够利益。由此可知，一审法院对此事实认定不清。

（二）被告人一直保持对“电子柜”线上交易功能的开发、维护，不存在“不再继续投入开发”之事实，且在“大展览”计划实施之前，“电子柜”已具备线上交易功能，不存在“不具备功能”之事实

《一审判决书》第44至45页的表格载明，K公司于2010年12月8日至2010年12月18日向W公司、D科技有限公司支付了1.92万元、14.3万元，用于软件开发及网络布线费用；同时根据孟某于2011年1月上旬提供给被告人的《深圳K商业管理有限公司某分公司应付款项（截止2011年1月10日止）》（详见《诉讼证据卷》第32卷）文件显示，K公司共投入了346071元用于电脑一体机制作、无线网络组网、商城制作等与“电子柜”功能相关的项目中；更重要的是，2011年1月31日，在“大展览”计划开始实施后，被告人还向软件供应商支付了15万元的软件开发费用。2011年5月13日，K公司还向W公司支付了5万元的软件开发费用，而早在2010年12月份，该公司已为K公司申请到了支付宝和财付通的结算和物流功能。可知，在“大展览”计划实施前后，被告人一直保持对“电子柜”项目网络功能方面的投入，不存在一审法院认定的“不再继续投入开发”的事实。

“电子柜”线上交易功能的实现主要依据三个条件：装有商城软件系统的一体机、网络以及支付平台。当事人提交的《上诉状》第二点已证明K公司对上述三个条件进行了实际的投入并完成了基本配置工作，可知“电子柜”已具备了实现线上交易功能的基本条件。相关人员的证言以及案件事实情况，亦可证明“电子柜”具备了线上交易功能。孟某在被询问时就“电子柜”是否有收益进行了如下回答：“通过低价批发摆卖商品，有一些收益，大概在我整个在职的期间约有二十万左右的收益。”（详见《诉讼证据卷》第7卷P12）。W公司的张某亦就“电子柜”的运营功能作出证明：“在测试时其公司也录入了4、5家商品进去，可以实现购物功能……”（详见《一审判决书》P30）。张某亦可证实在2010年12月10日K公司的购物商城网站就已经通过阿里巴巴公司和腾讯公司的审核并成功申请到支付宝和财付通，“大展览”后，K公司与阿里巴巴、腾讯公司洽谈成功，绑定了支付宝及财付通的支付功能。再考虑到K公司在“大展览”实施前后，均有各地的投资团队前往K公司的数贸城进行视察，试问如“电子柜”无法实现线上交易功能，又如何能够吸引他人投资该产品？

显然，K公司通过对“电子柜”开发投入，已实现其线上交易的功能，并持续进行维护。一审法院的“不投入”以及“不具备交易功能”的认定与事实相悖。

（三）“大展览”计划中并不涉及保底返租的销售方案，且该计划具备完整的销售、招商方案

根据K公司时任总经理孟某于2011年1月19日发送给被告人的《K数贸港迎新春“大展览”促销政策》文件显示，“大展览”计划主要涉及老客户对“电子柜”经营权的优惠购买政策以及客户与商家的租赁计划安排（详见被告人提交的《新证据一》），并未涉及保底返租的相关事宜。直至2011年2月13日，孟某才在发送给被告人的邮件中首次就保底返租的相关问题进行请示（详见被告人提交的《新证据二》）；K公司会计滕某的证言亦证实返租决定系在“大展览”3月份才决定并实施：“2011年3月初，也就是开始返租的前两天，孟某在财务办公室通知我们，上面决定了返租，要我造表……”（详见《诉讼证据卷第5卷P46》）；同时孟某在被讯问时已告知侦查人员保底返租政策的决定者：“……所以郭某、崔某、哈某他们通过商量就决定从收取投资者购买‘电子柜’产权的钱里面分期返利给投资者”。（详见《诉讼证据卷》第5卷P54）。据此可知，被告人根本不是保底返租政策的决策者，且在“大展览”计划实施之时，被告人不可能在宣传大会上就保底返租政策进行宣传，一审法院因被告人对该方案进行宣传而认定其有集资诈骗的具体行为更是脱离事实，而也正是因为返租政策与被告人稳健经营的理念相矛盾，被告人曾多次反对以及劝阻无果后，决定离开K公司。

实际上，“大展览”有配套的销售和招商方案并已实际运营、取得一定效果。孟某于2011年2月13日发送的《某K电子采购交易中心招商销售方面工作总结及计划》已对招商工作的范围、时段、形式、人员组成等作了细致安排，且在上述文书的总结部分已载明“承租意向确认书共签46份”（详见被告人提交的《新证据二》）。

（四）一审法院认定被告人从K公司获得的合法收入及实现的债权系非法所得之事实不清

2011年4月9日，在被告人离开公司后，K公司时任财务主管王某向被告人发送了一份《某K公司与杨总个人往来明细表》，表中明确“工资款”为60万元，K公司的会计滕某对此事实亦予证实（详见《诉讼证据卷第5卷P30》）。《某K公司与杨总个人往来明细表》中显示“应付杨总余额”为2534517.60元，即在被告人离开公司前，K公司仍欠被告人款项2534517.60元（详见被告人提交的《新证据五》）。自K公司成立以来，被告人向K公司进行了多次借款及代付各种办公费用，其从K公司获得的300万元款项及其60万工资系其收得的欠款及工资，并非非法所得，一审法院对此事实的认定不清。

二、 证据采信问题

（一）一审法院并未充分考量本案的相关证据，选择性采信了本案不利于被告人的证据

1.一审法院通过证人王某的证言，认定杨某从K公司取走了大笔款项，但一审法院未对上述款项的性质进行考量，径行认定被告人具有非法占有的故意。王某曾述：“在2011年6月为杨某做过一张‘K某分公司与杨某个人资金往来明细表’，该表详细记录了杨某与公司的所有资金往来。”（详见《一审判决书》P17）。上述明细表被告人已随《上诉状》向贵院提交，该表中明确表示工资款为60万元，且截至被告人离开K公司，K公司仍欠被告人款项2534517.60元。（详见被告人提交的《新证据五》）。遗憾的是，一审法院只认定款项而未对款项的性质以及资金来往作出整体评价，仅在判决书中提及不利于被告人的部分。

2.一审法院根据D公司广州分公司董某的证言，认定被告人并未就网络问题进行完全开发，但董某的证言恰恰证明被告人对“电子柜”进行了持续的开发工作。董某曾述：“后其（指董某）找杨某要过开发费，他汇了一笔钱到其招商银行卡上。黄某上台后（具体为2011年3月）拒绝支付软件开发费用，也没用向大能公司追加要求实现互联网直接购物功能……”（详见《一审判决书》P32）。董某所述的被告人向其汇款支付的费用发生于2011年1月31日，系用于支付软件开发费用的15万元（详见《报告书》P40），该时间段就系一审法院认定的被告人“具有非法占有故意的”“大展览”计划实施的时间；而同时董某所述的黄某上台后拒绝支付软件开发费用，则恰恰证明了被告人有开发的意愿并实际实行了开发工作。一审法院断章取义，仅认定董某关于软件尚未开发完成的证言，而对其关于被告人持续投入开发软件的事实以及被告人离开K公司后黄某等人开始拒绝开发的事实熟视无睹。

3.证人张某系W互联网有限公司的法定代表人，其曾受被告人的委托为K公司做网络介入及网上商城的开发。张某在被询问时已详细说明了其为K公司进行相关工作的具体情况（详见《诉讼证据卷》第7卷P96-P100）：“当时我公司在场馆布置了约9个无线发射器（又称无线AP），这些AP的信号基本可以辐射1楼的电子柜……在为K布局无线的同时，我公司也为K开发了易买易卖平台，类似淘宝的B2C网站……域名是我公司为其申请的，名为www.ebxx.cn，费用为100元每年。易买易卖平台存放于K服务器中。同时根据董某的证言：“大能公司还曾为K某分公司制作过一个网站。”（详见《诉讼证据卷》第5卷P170），该网站域名为www.kx3xx.com。一审法院就K公司是否为软件等网络问题进行开发的认定时，并未参考张某、董某所述的关于K公司网络、软件已具体进行开发并取得成效之事实。试问，如果被告人确实系一审法院所认定的“不再继续投入开发”，那为何其会同时决定开发两个网站供“电子柜”的线上交易所使用？显然，一审法院在证据的采信上并未充分考量，导致一审对事实的认定出现根本性偏差。

上述三个一审法院关于证据采信的上的错误，充分说明了一审对被告人“未继续投入开发”、“虚构电子柜功能”以及“侵占K公司销售‘电子柜’所得款”的三个认定缺乏事实、证据的依据。

（二）一审法院并未对案卷材料中的相关影响本案定罪量刑的证据予以认定

1.一审法院根据某市执信会计师事务所出具的《报告书》出具的报告书，通过被告人与K公司的资金往来，认定被告人具有非法占有的故意。但是，一审法院并未对《报告书》中关于被告人对K公司的投入进行审核。《报告书》中已清晰记载了被告人对K公司网络铺设、“电子柜”研发等问题的资金流水账（详见《报告书》P40），上述问题均系认定被告人是否具有非法占有的故意，是否虚构“电子柜”交易功能等定案关键问题，但由于一审法院未对其予以足够关注，导致一审认定事实不清。

2.一审法院未就被告人在经营K公司时的两笔场地租赁押金予以详细分析，导致出现认定被告人存在非法占有的故意的错误评价。根据某H开发区综合执法局的郭建平的证言：“（K公司）到2011年年底开始欠租，会展中心先后多次向K公司发催缴函……交了100多万（押金），具体数目找会展中心的财务了解，同时他们的合同抵押金100万也做租金抵扣了。”（详见《诉讼证据卷》第6卷P3）。同时，某H开发区建设发展有限公司的王某某亦证实，被告人曾向其缴纳关于租赁加州阳光D区的押金723624元，后该押金转到M公司。上述两笔押金款共计约1723624元，如被告人确有非法占有的故意，其应在2011年4月离开K公司时要求新的股东支付两笔押金，以保障自身利益。然后，在离开公司时，被告人基于该两笔款其已投资K公司，应属K公司所有，故并未要求退回；且在某H开发区建设发展有限公司要求被告人收回723624元款项时，被告人亦予以拒绝。可见，正系因为一审法院未就上述两笔款项的性质以及随后的去向进行充分的分析，导致得出被告人具有非法占有故意的结论，显然根据案件事实情况，该结论明显不合常理，一审法院认定错误。

资金流向问题系证明被告人是否具有非法占有故意的关键，而被告人对于K公司的投入以及未取回押金的事实，恰好证明其无非法占有的故意，一审法院认定错误。

（三）本案争议焦点之一系“电子柜”是否具备线上交易功能，但本案由始至终未对上述功能进行鉴定，因缺乏关键证据，一审法院根本无法判断“电子柜”是否具备相关功能

首先，一审法院在缺乏鉴定意见这一关键证据的情况下认定“电子柜”无线上交易功能显然错误。一审法院认定被告人具有非法占有的故意的一个重要根据，便是被告人虚构了“电子柜”的线上交易功能，但一审法院仅系通过相关人员甚至是相关非专业、非负责人员的口供便断定“电子柜”无线上交易功能。而根据某市公安局H开发区分局刑事侦查大队于2014年5月21日出具的《办案说明》显示：“四、电子柜服务器，一体机是否能进行网上交易的检测结果因技术问题，暂未出结果。”（详见《诉讼证据卷》第43卷P41），在本案的卷宗材料中，亦无关于“电子柜”能否进行线上交易的鉴定意见。考虑到“电子柜”的功能是否齐全系认定被告人有无非法占有的故意的关键，一审法院在缺乏本案定案关键证据的情况下认定被告人有罪，显然错误。

其次，因本案现已无法就“电子柜”是否具备线上交易功能作出科学、有效的鉴定。根据某市公安局H开发区分局刑事侦查大队于2013年2月1日作出的山安开刑勘字【2013】202号《现场勘验检查笔录》（详见《诉讼证据卷》第9卷P2），某市公安局H开发区分局刑事侦查大队系于2013年2月1日早上8时35分前往某H国际会展中心科技展览馆3号馆深圳K公司某分公司K电子采购交易中心进行现场勘验、检查。在当日的勘验、检查过程中，侦查人员仅对现场的“电子柜”等办公设备进行拍照，并未对相关设备是否已具备线上交易功能等情况进行鉴定。我们认为，在2013年2月1日侦查人员前往K公司进行调查时，被告人已离开K公司一年零十个月，此时涉案的“大展览”计划亦结束近两年，同时考虑到自“大展览”计划后，K公司因被告人与哈某等人经营理念发生冲突以及公司法人变更等情况的发生而数次调整了经营策略，此时根本无法就在2011年1月前后K公司的“电子柜”是否具备线上交易功能进行鉴定。可见，一审法院在无鉴定意见支撑的情况下径行认定“电子柜”不具备相关交易功能实属错误。

（四）一审法院所采信的部分证据间相矛盾，无法证明案件事实

一审法院曾认定：“‘电子柜’不具备线上交易功能，且不再继续投入开发以达到在线交易功能，对客户进行虚假宣传……”，同时亦认定被告人并未对产品的研发进行持续性投入。然而，根据《一审判决书》，被害人梅某在陈述时已证明“电子柜”可以实际运行，且其本人亦曾在电子柜上购买过物品：“……其（指梅某）购买的‘电子柜’上曾摆放过小家电。其也曾直接在‘电子柜’上购买了摆放的蛋糕机、电饭煲、煮蛋器等物品。”可见，一审法院所认定的事实与其采信的证据相矛盾，根本无法证明案件事实。

另外，一审法院在“关于被告人杨某在伙同他人共同实施集资诈骗行为中的地位和作用”的认定中，恰恰说明了被告人不应对哈某等人的行为承担任何责任。根据《一审判决书》P54：“经查，K某分公司的多名员工证明哈某是K某分公司的实际负责人和控制人……此犯意并非被告人杨某提出，也不是具体方案的制定者和实施者，没有证据证明杨某具有最终决定权……”。从K公司的经营来看，一审法院已认定被告人不是实际负责人和控制人；从“大展览”的具体实施来看，一审法院又已认定被告人不是具体方案的制定者和实施者、亦没有最终决定权。一审法院认定被告人在K公司大小决策中均无决定权且并非公司的实际负责人的同时，又认定其应对“大展览”的促销活动承担责任，此中逻辑实在难以服众。

三、 控方指控事项问题

根据某市第一市区人民检察院出具的某检一区诉【2014】11xx号《起诉书》，某市第一市区人民检察院的控诉逻辑系：被告人通过虚构“电子柜”的交易功能进行宣传，骗取社会公众资金后侵吞资金。但我们在查阅相关材料后，公诉机关的上诉指控纯属子虚乌有：

（一）被告人并无虚构“电子柜”具有线上交易功能

如前所述，“电子柜”的线上交易功能的实现主要依托于软件（网上商城）、硬件（一体机）以及网络接入三个条件。根据侦查机关的调查勘验情况，被告人已实际购买一体机（即“电子柜”）；根据张某、董某的证言，被告人已委托二人开发网上商城并实现了网络接入，且易买易卖网站（即www.ebxx.cn）已可实际运营；再根据被告人提供的关于腾讯公司财付通交易功能的相关证据，K公司已成功绑定交易支付渠道。据此，被告人并无虚构“电子柜“具有线上交易的功能，控方指控的事实并无依据。

（二）被告人并无非法所得

王某、王某某的证言以及《报告书》中的银行流水已充分显示，被告人其对K公司有巨额投入，且其从K公司获得的相关款项系K公司对其的还款。且考虑到被告人并未取回高达170万元的押金以及对K公司的持续投入，控方指控被告人通过销售“电子柜”获得违法所得与事实不符。

上述为我们对一审判决的事实认定、证据采信等问题具体意见。

我们认为一审判决事实认定不清，证据不足，应予撤销原判，改判被告人杨某无罪。

此致

某市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

梁栩境 律师

2015年12月7日

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