【李某被控集资诈骗罪案】辩护人对《报告书》的具体意见

李某被控集资诈骗罪案

辩护人对《报告书》的具体意见

我们受李某的委托和广东广强律师事务所的指派，在李某被控集资诈骗罪一案中，担任李某的辩护人。我们介入本案后，对涉案材料进行充分、详细的分析。我们认为，本案的关键证据，即由佛山市某会计师事务所有限公司（下简称“某会计师事务所”）出具的佛某专审字（2014）第3xx号《报告书》存在各种不符合相关法律规定的情形，依法不能作为定罪量刑的依据，据此，我们作出详尽分析如下：

一、《报告书》的制作单位、制作人（鉴定机构、鉴定人）不具备法定资质，由没有司法会计审计鉴定资质的会计师事务所和注册会计师出具的司法审计报告不能作为定案的依据

《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释》（下简称《解释》）第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。”

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。

《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”

《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款规定：“司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。”

广东省司法厅将司法会计审计鉴定纳入登记管理范围，每年度公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（广东省）》，并将记录在广东司法厅官方网站的司法鉴定人查询系统中（网络链接：http://www.gdsf.gov.cn/column.do？colId=39594）。司法机关在刑事诉讼中要进行司法会计审计鉴定必须要委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人。

回到本案，《报告书》即鉴定意见的作出机关为某会计师事务所，鉴定人为任某、朱某。我们登录广东省司法厅官方网站中的司法鉴定查询系统中，均未查询到某会计师事务所、任某、朱某的任何信息（见下3图），由此可知，上述单位、个人并不在广东省司法厅的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（广东省）》中，并不具备在刑事案件中就专门审计问题进行鉴定的资质，其所作出所谓的《报告书》并不具备刑事诉讼证据资格，故审判机关对《报告书》应不予认定。

二、《报告书》没有附司法机关的委托书，程序上不符合法律规定

《解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。”

我们查阅了所有案卷材料，并未发现本案的侦查机关佛山市公安局就委托事宜向某会计师事务所出具的《委托函》，亦未发现关于委托事宜的具体说明。我们认为，《委托函》系阐明委托事项的关键文书，对受托机构的工作权力及开展的审计事宜有重要影响。本案缺乏《委托函》，无法证明某会计师事务所具备就相关证据进行分析的资格，故《报告书》应予排除。

三、《报告书》并未就鉴定要求、过程、方法等关键性鉴定事宜进行阐述、说明，不符合法律规定

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。”

《司法鉴定文书规范》第三条和第七条规定：“司法鉴定检验报告书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验后出具的客观反映司法鉴定人的检验过程和检验结果的文书，一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、落款、附件及附注等内容。”

《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”

《司法鉴定程序通则》第三十六条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。”

《报告书》的正文部分，对鉴定要求、过程、方法等均未提及，仅仅采用如“选择的审计程序取决于注册会计师的判断，包括对由于舞弊或错误导致的财务报表及相关统计分析报表重大错报风险的评估”这样笼统、不明其意的话语进行解释。

据此可以得出结论，《报告书》根本没有就鉴定要求、过程、方法进行具体说明，甚至其中所谓的“取决于注册会计师的判断”，所作出判断的会计师还是并不具备司法鉴定人资格的会计师。我们对《报告书》的作出过程是否公正、合法、符合规定表示怀疑，而相关过程的缺失，导致审判机关根本无法以《报告书》为例与相关法律进行是否合法的比照。《报告书》严重违反相关法律对鉴定意见的规定，应予排除。

四、送检材料来源不明、内容不完整充分，不具备鉴定前提，某会计师事务所接受鉴定委托违法

《解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”

《司法鉴定程序通则》第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”

尽管《报告书》在开正文部分便特别提到“我们相信，我们获取的审计证据是充分、适当的，为发表审计意见提供了基础。”但在随后的具体分析过程中，却多次提到资料不完整、不充分的情况。

（一）在“一、涉案人员及其关联单位的资产情况”部分中，共计9次提到资料资料不完整、不充分：

1.“受客观条件限制，我们未能获取有关佛山市某区J房地产开发有限公司的任何证明资料”（详见《报告书》P3）；

2.“我们无法核实其全书以及统计该部分房产数量……我们未能从有关房管部门的信息系统中查询到该处房产的相关信息”（详见《报告书》P5）；

3.“因受客观条件限制，我们只能统计核实相关涉案人员名下土地的信息，对于以上土地的价值我们无法进行评估”（详见《报告书》P5）；

4.“受客观条件制约，我们未能对佛山市某F五金塑料制品有限公司的财务数据进行审计”（详见《报告书》P10）；

5.“受客观条件制约，我们未能对佛山市某L成五金塑料制品有限公司的财务数据进行审计”（详见《报告书》P12）；

6.“在佛山市公安局某分局经济犯罪侦查大队的协助下，我们至今未能从J信用社查询到帐号为‘2112011000****’的账户交易流水资料”（详见《报告书》P20）；

7.“我们根据梁某提供的资料调查相关银行流水，发现其中的6500000.00元转让款疑似发生，但由于银行提供的流水资料不全，我们无法确认相关流水记录是否与交易相符”（详见《报告书》Pxx）；

8.“鉴于佛山市某C制漆有限公司于2010年7月发生股权转让行为，我们已无法取得该公司转让前后的财务资料。因此，我们无法统计列示该公司账面资产状况”（详见《报告书》P26）；

9.“但根据佛山市某区国土资源信息中心资料显示，李某名下无该土地的登记信息。因此，我们无法核实该土地是否为李某所有”（详见《报告书》P30）；

需要特别说明的是，在对仅有的材料进行分析、统计后，某会计师事务所在“一”部分后作出了如下特别说明：“特别提醒事项：……由于受时间和条件的限制，我们亦未对财务报表及涉案的资产、负债和所有者权益、经营状况和固定资产、土地房产等进行审计、现场实物勘察，仅按涉案单位财务人员提供的财务资料进行统计整理，未对其真实性进行审核。”

从上可知，相关审计材料存在大量不完整、不充分的情况，甚至连某会计师事务所亦表明，无法对相关资料的真实性予以保证。

（二）在“二、涉案人员及其关联单位向各银行的贷款情况”中，某会计师事务所在正文开始部分便提及到资料不完整以及对此产生的法律后果不予负责的情况：“由于本案涉案银行账户较多，导致有部分银行未能提供银行询证函或提供的资料有限。因此，我们仅根据各家银行提供的资料进行统计分析各涉案人员及其关联单位于各银行或融资机构的贷款情况，由于各家银行提供的资料不完整导致的数据分析、统计、整理出现错误和遗漏，我们不承担任何法律和经济责任。”此外，在随后的具体分析中，某会计师事务所亦共计28次提到资料资料不完整、不充分的情况，在此不一一列接，具体可见《报告书》P39-P43、P45-P54。

（三）在“三、集资情况”中，正文开篇便提到在本次审计工作中，某会计师事务所无法得出涉案人员具体集资的数额：“受时间以及资料不足的限制，我们无法完整核实本案犯罪嫌疑人李照新、李某的准确集资款项金额”（详见《报告书》P54）。

我们认为，涉案金额系非法集资类犯罪案件定罪量刑的重要参考，而鉴定意见（《报告书》）又是认定案件事实的关键，现《报告书》已明确提及无法就集资金额进行准确审核，这不仅反映了涉案的审计材料不完整、不充分的事实，同时也表明本案缺乏定罪量刑的关键事实依据。

在“三、集资情况”中，亦多次提及相关借款事项无银行流水记录，甚至存在高达1400万元的借款无从查实的情况。我们认为对《报告书》在此部分存在的纰漏、错误进行列举已无意义，审计材料的不完整、不充分的《报告书》根本不具备证据资格。

根据《司法鉴定程序通则》第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”在明知鉴定材料不完整、不充分的情况下，某会计师事务所应根据法律规定，拒绝接受此次鉴定的委托。然而某会计师事务所还是依现有材料作出不完整的报告，此时已属违法，据此我们认为应根据上述法规及司法解释的规定，认定《报告书》应予排除。

五、《报告书》的鉴定意见与待证事实之间没有关联

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的。”

本案被告人被控集资诈骗罪，置于案件中，鉴定意见即《报告书》的作用系反映案件真实情况中的数据问题，具体可总结为如下三方面：

1.被告人名下财产汇总

从被告人名下财产情况，分析其是否具有偿还相关贷款的能力，从而作为推断其是否具有非法占有的目的的依据之一；

2.被告人涉嫌的贷款款项总额

根据各被害人陈述以及银行提供的流水信息，总结集资款项的总额，并以此为量刑的重要依据；

3.确认相关贷款真实发生

从众多资料中确认已真实发生的集资数额。

然而，本案的《报告书》所总结的信息，跟上述三个待证事实均无任何联系，《报告书》根本没有提供任何能够体现上述情况的具体数据。从《报告书》正文“四、其他说明事项”中即可看出，我们将该部分完整列举如下：

“其他说明事项

1、由于受时间和条件的限制，我们未对财务报表及涉案的资产、负债和所有者权益、经营状况和固定资产、土地房产等进行审计、现场实物勘验，未对其真实性进行审核，仅按涉案单位财务人员提供的财务资料进行统计、整理和分析。

2、由于本案涉及的各银行或金融机构的账户数量较多、往来款笔数繁琐、资金额度巨大，导致部分银行或金融机构未能及时将查询的涉案嫌疑人资金流向回复我们，以致我们未能完整地统计、整理和分析涉案嫌疑人涉嫌诈骗及非法集资的真实数据。

3、由于受时间和条件的限制，对本案受害人口供及提供借款依据情况和涉案嫌疑人口供情况对照出现差异，我们在无法取得银行或金融机构完整地银行交易数据和明细的条件下，难以作出客观判断；考虑部分交易为现金的往来，缺乏相关见证人的见证前提下，未能作出确认结果。”

据此，我们认为《报告书》中根本没有总结出任何体现被告人集资诈骗情况的信息，《报告书》体现的鉴定意见，与待证事实无任何关联，应予排除。

六、鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的。”

《报告书》中对于某会计师事务所鉴定机构业务范围之外的事项亦有涉及。《报告书》附表十七、十七之2、十七之4中所涉及的审计项目分别为《李照新、李某涉嫌诈骗案受害人（证人）口供情况汇总表》《李某涉嫌诈骗案受害人（证人）口供情况汇总表》《佛山市某区J顺发加油站有限公司涉嫌诈骗案受害人（证人）口供情况汇总表》，上述表格并不涉及任何会计审计工作。同时考虑到某会计师事务所的营业范围系“审查企业会计报表、出具审计报告”等与上述表格无关的业务，我们认为某会计师事务所出具的《报告书》不符合《解释》第八十五条的规定，应予排除。

同时值得说明的是，上述表格涉及本案被害人关于对借款给被告人的详细情况。某会计师事务所作为独立的审计机构，在对上述情形进行总结时使用了如“受骗”、“以高息利诱”等字眼，我们认为某会计师事务所难以保证在审核过程中中立、公正的地位，无法确保该审核过程系在公平的情形下所进行的。

七、佛山市中级人民法院在一审审判过程中直接改变《报告书》相关情况，严重违反法律规定

在佛山市中级人民法院作出的（2015）佛中法刑二初字第35号《刑事判决书》中载明：“经查，根据相关法律规定，案发前被告人已归还的数额，包括已支付的利息均应在集资本金中予以扣除，以被告人实际骗取的数额认定为犯罪的数额。经查相关证据，并按照‘存疑有利于被告人’的原则，公诉机关指控李某集资诈骗的被害人人数及数额均有误，本院予以纠正”（详见《刑事判决书》P62）。

对于上述的“集资诈骗的被害人人数及数额”问题，均属于《报告书》即本案鉴定意见中涉及的专门性问题。《刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

我们认为，佛山市中级人民法院直接“纠正”人数、数额的行为，违法法律规定，具体如下：

首先，鉴定意见涉及专门性问题，应有具备法定资质的专业人员进行处理，一审法院不具备处理该专门性问题的资质和能力，直接改变人数、数额的行为无法保证该人数、数额结果公平、公正；

其次，法院作为审判机关，在对鉴定意见存在疑问时，应根据《解释》第二百二十二条的规定，要求公诉人进行补充证据或作出说明，而非直接予以“纠正”；

最后，在审理一起集资诈骗案件，相关数额对定罪量刑有决定性影响的情况下，一审法院在确定鉴定意见存在问题时，应对证据予以排除，后再结合在案其他证据作出公正判决，而非直接“纠正”径行判决。

综上，《解释》第八十五条规定的九项关于鉴定意见不能作为定案的根据情形，本案的《报告书》已违反其中六项。《报告书》在一审庭审时便应予排除，但一审法院仅通过“纠正”的方式对问题进行规避。在此，我们恳请二审法院参考上述意见，对《报告书》作出公正评价。

此致

广东省高级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁 律师

梁栩境 律师

2016年7月29日

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