“套路贷”类刑事犯罪辩护系列之四 高频罪名简析

“套路贷”类刑事犯罪辩护系列之四

高频罪名简析

张毅：广东广强律师事务所刑辩律师

根据第三篇文章的分析，笔者重点梳理出五个相对高频的罪名，分别是敲诈勒索罪，诈骗罪，非法拘禁罪，寻衅滋事罪，组织、领导黑社会性质组织罪。另外，除了上述五个罪名，笔者还增加两个：恶势力犯罪和侵犯公民个人信息罪。增加恶势力犯罪考虑到目前是“扫黑除恶”的第二年，也是攻坚阶段，而实务中，除了黑社会性质组织之外，“恶势力”犯罪也普遍被认定；增加侵犯公民个人信息罪，主要是近几年对公民个人信息的保护加强，司法中该罪名与“套路贷”犯罪也有一定关联性，笔者办理的案件中也出现改罪名，故对该罪名一并解析。

在罪名解析中，笔者会提出一些基本辩点，具体的辩点将在专门的文章中陈述。提前说明两点：一是任何辩点都必须放在具体个案中，结合案件的证据情况进行辩护才能产生效果，因此即使案件情节高度相似的两个案件，可能因为证据的不同而使用不同的辩护方案，这也是律师在没有看案卷之前不能给出任何确定法律意见的原因；二是不提辩点不代表该罪名没有辩点，而是该罪名的辩点必须将犯罪构成和证据紧密结合才能提出有效的辩点。总之一句话，辩点不能脱离证据来谈，而且必须用证据量化，否则就可能是空谈辩点。

一、敲诈勒索罪

敲诈勒索，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物的行为。《刑法》第二百七十四条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

构成敲诈勒索罪必须具备以下条件：1.行为人具有非法占有他人财物的目的。2.行为人实施了以威胁或者要挟的方法勒索财物的行为，这是敲诈勒索罪最主要的特点。威胁和要挟，是指通过对被害人及其关系密切的人精神上的强制，对其在心理上造成恐惧，产生压力。威胁或者要挟的方法多种多样，如以将要实施暴力，揭发隐私、违法犯罪活动，毁坏名誉相威胁等。其形式可以是口头的，也可以是书面的，还可以通过第三者转达；可以是明示，也可以是暗示。在取得他人财物的时间上，既可以迫使对方当场交出，也可以限期交出。总之，是通过对公私财物的所有人、保管人实施精神上的强制，使其产生恐惧、畏惧心理，不得已而交出财物。3.敲诈勒索的财物数额较大或者多次敲诈勒索的。数额较大，是敲诈勒索行为构成犯罪的基本要件。如果敲诈勒索的财物数额较小，一般应当依照治安管理处罚法的规定予以处罚，不需要动用刑罚。多次敲诈勒索，是《刑法修正案（八）》增加规定的构成犯罪的条件。需要注意，对多次敲诈勒索的行为，即使敲诈勒索的财物数额没有达到较大的标准，实务中也会被定罪处罚。

基本辩点有：（1）行为人是基于一定的民事行为而行使权利，虽然其所采取的方式、方法上违法（即使用了威胁、恐吓等敲诈行为，但不是出于非法占有目的）；（2）行为人没有将财物据为己有，无非法占有目的；（3）行为人对被害人虽有威胁、要挟的行为，但不足以使被害人产生恐惧、害怕心理而被迫交出财物；（4）被害人尽管出于压力被迫给付被告人财物，但是行为人以相当价值的利益与之相交换的；（5）行为人因合法权益受损，在维权过程中要求过高，手段过激的，不认为是犯罪；（6）达不到多次的次数……

敲诈勒索罪目前有效的司法解释只有一部，即两高《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号），辩护中一般是通过案例检索、审判参考等收集较有利的辩护案例。

二、诈骗罪

诈骗，主要是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

笔者采纳陈兴良教授的理论认为，诈骗罪的客观方面表现为行为人使用欺诈手段，使他人在产生（或维持）错误认识的情况下处分财产从而遭受损失。具体而言，诈骗罪的客观构成要件要素主要包括：欺诈行为、错误、财产处分和财产损失四个要素。每前后两个要素之间，都具有一种紧密的、连续不断的、引起与被引起的因果性关系，由此构成诈骗罪的特殊的构成要件结构。欺诈行为引起错误，错误引起财产处分，财产处分导致财产损失。主观构成要件要素除了一般针对客观构成要件要素的故意之外，还需要有非法占有的目的。诈骗罪中的非法占有目的，实际上是非法牟利目的。此外，还需要注意的是，诈骗结构中不仅存在着行为人与受骗人，还可能存在其他人，即有可能受骗人并不是财产损失人。比如有些“套路贷”犯罪中，被害人由于没钱归还，由其亲戚朋友进行归还。

诈骗罪的罪与非罪辩点基本上就是根据犯罪构成要件来确定的，主要有：（1）主观上无“非法占有目的”，在此之下，即使客观上实施了“虚构借款理由”“隐瞒借款用途”等“骗”取借款的行为，或者客观上虽对事实有一定的夸大成分，但未达到刑法意义上“虚构事实”标准的；（2）属于民事欺诈行为；（3）客观上未造成被害人实际损失；（4）客观上无“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，主观不具有“非法占有目的”，主客观均不符合诈骗罪构成要件；（5）不具有刑法上的因果关系——即被告人实施了诈骗行为，但被害人未产生错误认识，虽然有处分财产的行为并造成财产损失，但是财产损失并非由错误认识产生；……罪轻辩护的话，则主要针对犯罪情节（诈骗金额等）、量刑情节（自首、退赃等）来提出辩点。这里说一下，任何的辩点都要结合整个案件的证据来分析，通过证据链接案件事实。

诈骗罪属于高发罪名，相关的司法文件、案例比较多，因此应当熟练掌握，目前有效的主要有：两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）、《最高人民法院发布9起电信网络诈骗犯罪典型案例》（2016年3月4日）、《最高人民法院公布11起诈骗犯罪典型案例》（2015年12月4日）、两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）、最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知（高检发侦监字〔2018〕12号）等。

三、非法拘禁罪

非法拘禁罪，是指以拘禁或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。《刑法》第二百三十八条规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

非法拘禁表现在两个方面：首先是实施了拘禁他人的行为，其次是这种拘禁行为是非法的。拘禁行为的方法多种多样，如捆绑、关押、扣留等，其实质就是强制剥夺他人的人身自由。任何机关、团体、企业、事业单位和个人不依照法律规定或者不依照法律规定的程序拘禁他人都是非法的。此外，构成非法拘禁罪的行为还必须是故意实施的，过失的不构成犯罪。这里所说的“具有殴打、侮辱情节”，是指在非法拘禁的过程中，对被害人实施了殴打、侮辱行为，如打骂、游街示众等。依照本条第一款的规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

该罪的刑事追诉标准，除了国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁的有司法解释之外，一般公民的追诉标准没有相关的司法解释，实践中可以参照国家机关工作人员利用职权非法拘禁的追诉标准。目前可参考的是《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字１９９９－２号）、《最高人民检察院关于印发部分罪案审查逮捕证据参考标准（试行）的通知》。

四、寻衅滋事罪

寻衅滋事罪在刑法学界和律师界普遍被认为是个口袋罪名，由以前的流氓罪分化而来，当许多行为够不上其他罪名的时候，往往利用这个罪名兜底，类似的罪名还有非法经营罪。

寻衅滋事，是指在公共场所无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。《刑法》第二百九十三条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

根据释义，“随意殴打他人”，是指出于耍威风、取乐等目的，无故、无理殴打相识或者素不相识的人。这里的“情节恶劣的”，是指随意殴打他人手段残忍的，多次随意殴打他人的，等等。“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”，是指出于取乐、耍威风寻求精神刺激等目的，无故、无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人。“恐吓”是指以威胁的语言、行为吓唬他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。这里的“情节恶劣的”，主要是指经常追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的，造成恶劣影响或者激起民愤的，造成其他后果的，等等。“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”，是指以蛮不讲理的手段，强行拿走、强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物。这里的“情节严重的”，是指强拿硬要或者任意损毁、占用的公私财物数量大的，造成恶劣影响的，多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，公私财物受到严重损失的,等等。“在公共场所起哄闹事”，是指出于取乐、寻求精神刺激等目的，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序的。“造成场所秩序严重混乱的”，是指公共场所正常的秩序受到破坏，引起群众惊慌、逃离等混乱局面的。

目前有效的司法文件是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字[2017]12号）

五、组织、领导黑社会性质组织罪

自2018年1月，党中央、国务院部署展开为期三年的“扫黑除恶”专项行动，今年是第二个年头，力度依然不减轻，因此一旦戴上黑帽子就被从严处理，而该类案件除却“扫黑除恶”的因素外，案件本身又特别的复杂，对辩护工作要求特别高，加上实务中写这个罪名的司法文件也比较多，笔者就不展开论述。

组织、领导黑社会性质组织罪规定在《刑法》第二百九十四条。组织、领导和参加黑社会性质的组织的犯罪，只要有组织、领导或者参加黑社会性质的组织的行为，就可以构成犯罪，不要求本人有其他犯罪行为。“组织”黑社会性质的组织，是指倡导、发起、策划、建立黑社会性质的组织的行为。“领导”黑社会性质的组织，是指在黑社会性质的组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。“积极参加”黑社会性质的组织，是指积极、主动加入黑社会性质的组织的行为。“其他参加的”，即指一般参加者，是指在黑社会性质的组织中，除组织、领导和积极参加者外，其他参加该组织的成员。黑社会性质组织要求必须具备四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。

目前有效的司法文件六部：《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２０００〕４２号）、两高一部关于印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的通知（法〔2009〕382号）、《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（最高人民法院刑三庭　2010年4月14日）、两高两部关于印发《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》的通知（公通字〔2012〕45号）、《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号）、两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）。

六、恶势力犯罪

恶势力犯罪同“套路贷”犯罪一样，不是一个罪名，是一个集合的概念，恶势力指的是犯罪团伙的性质，“套路贷”指的是行为的方式，两个概念都涉及多个罪名。与黑社会性质组织犯罪一样，一旦戴上恶势力帽子，将被从重处罚。

恶势力犯罪同黑社会性质组织犯罪一样，都比较复杂，但与黑社会性质组织有明确的法定标准不同，恶势力犯罪辩护的难点之一在于没有法定的认定标准。虽然在两份司法文件中均有定义，但是既过于模糊，又没有具体的标准。这种模糊之下，有弊有利，弊在于司法机关可能会宽泛认定恶势力犯罪，利在于辩护律师可以灵活提出认定标准。对于认定标准，有不同的标准，笔者从辩护角度认同黄京平教授的观点。根据2018年的指导文件对恶势力犯罪组织的定义，梳理基本特征如下：

1. 组织特征：由固定的纠集者经常组织他人共同实施违法犯罪，纠集者、骨干成员相对固定为三人以上，并且经常纠集在一起实施违法犯罪活动。实践中，通常聚合随机，组织松散的犯罪团伙难以形成组织性犯罪，只能形成纠合性、聚合性犯罪。《指导意见》规定恶势力基本特征、判断标准的条款两次使用“组织”术语，就是严格规制恶势力认定标准的直接体现。

（2）行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次实施违法犯罪活动，包括惯常实施的违法犯罪和伴随实施的违法犯罪。该特征具体包括：手段的多样性，犯罪的多次性，以及违法犯罪种类的惯常性和伴随性。手段的多样性，是指暴力、暴力威胁和软暴力手段。

（3）危害性特征：在一定区域或者行业内，有组织地多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。因此恶势力虽未达到（黑社会性质组织）称霸一方、形成非法控制或重大影响的程度，但也对当地经济、社会、生活秩序带来较为恶劣的社会影响。恶势力的严重危害，必须以多次实施违法犯罪活动为基础，必须以一定区域或者行业内的恶劣影响为评判依据。

（4）发展特征：为谋取不法利益或形成非法影响有组织地违法犯罪，已具有黑社会性质组织雏形的特征，或者具有演化、渐变为黑社会性质组织的极大可能性，包括行为目的特征和组织阶段特征。恶势力是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为黑社会性质组织。因此，及时惩治恶势力团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。恶势力的规范定位，决定了恶势力的发展特征是其最本质的特征。恶势力犯罪与普通刑事犯罪的不同之处在于，恶势力的违法犯罪活动不只是构成具体违法行为、具体犯罪，恶势力是以违法犯罪为手段，以谋取不法利益或形成非法影响为阶段性目的，以在一定区域或者行业内形成非法控制为终极目的——发展成为黑社会性质组织。需要注意的是，为形成非法影响，是恶势力违法犯罪追求的阶段性目的；形成非法影响与形成非法控制的区别，就是恶势力与黑社会性质组织的区别。

明确规定恶势力犯罪的司法文件主要有两份，分别为两高一部关于印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的通知（法〔2009〕382号）、两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）。特备说明，两份文件对恶势力犯罪的认定标准几乎一致，也说明文件制定者对恶势力犯罪的认定持严格标准的态度。

七、侵犯公民个人信息罪

“套路贷”犯罪的第一步就是获取的公民个人信息，既有犯罪嫌疑人通过获取的信息然后主动联系借款人的，也有发布信息让借款人联系犯罪嫌疑人的，总之都会涉及到公民个人信息的问题。涉案人员既有可能是提供信息的人，也有可能是获取信息的人。

《刑法》第二百五十三条之一规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

根据释义，该罪的犯罪主体为一般主体，即任何年满十六周岁的人，违反国家有关规定，向他人出售或者非法提供公民个人信息的行为，不论来源如何，只要符合本款规定的，都可能被定罪处罚。该罪的犯罪客体是公民对个人信息享有的权利。这里规定的“公民个人信息”，主要是指公民的姓名、住址、身份证号、电话号码、银行账号、银行卡号和财产状况等能够识别公民个人身份情况的信息。该罪的主观方面是故意，即违反国家有关规定，故意出售和非法提供公民个人信息。这里的“违反国家有关规定”是指违反了有关法律、行政法规、规章等国家层面涉及公民个人信息管理方面的规定，该罪的犯罪客观方面，表现为向他人出售和非法提供公民个人信息，情节严重的行为。这里的“出售”，是指将自己掌握的公民信息卖给他人，自己从中牟利的行为。“非法提供”，是指违反国家有关规定，将自己掌握的公民信息提供给他人的行为，如现实生活中公民安装网络宽带，需将个人的身份证号提供给电信部门，电信部门只能以安装网络宽带的目的使用公民个人身份号码，如果电信部门的工作人员违反国家有关规定，将公民的身份证号提供给他人的，则属于非法提供。这里的“他人”，包括单位和个人。该罪只有向他人出售和非法提供公民个人信息达到情节严重的程度才构成犯罪，尚未达到情节严重的，可依据法律、法规有关规定予以行政处罚。“情节严重”，一般是指大量出售公民个人信息的，多次出售公民个人信息的，出售公民个人信息获利数额较大的，以及公民个人信息被他人使用后，给公民造成了经济上的重大损失或者严重影，响到公民个人的正常生活等情况，具体情节的认定，应当由司法机关依法根据案件的具体情况认定。

具体的司法文件有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）、最高人民法院、最高人民检察院发布7起侵犯公民个人信息犯罪典型案例（2017年5月10日）、最高人民检察院发布6起侵犯公民个人信息犯罪典型案例（2017年5月16日）、最高人民检察院印发的《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（高检发侦监字〔2018〕13号）

以上是笔者对这七类犯罪的简要解析，只有明白这七类犯罪的构成，才能游刃有余的结合证据进行辩护。

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