违法向地下钱庄换汇购买海外房产，是否构成非法经营罪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任

近期，国家外汇管理局公布了一批外汇类违法行政处罚案例，比如某名被处罚人向他人账户支付3.12亿元人民币，私自购买外汇，用于在境外购买房产等，这种行为，多数是通过所谓的地下钱庄，采用对敲的方式直接在国内支付人民币，在国外收取外汇，“悄无声息”的完成场外非法外汇交易。而很多人疑惑，这个案件涉案金额如此之大，为何仅仅是行政处罚，主要处罚就是罚款，而不是触犯了刑法中的“非法经营罪？”最高院2019年2月1日施行的关于非法买卖外汇的非法经营案件的司法解释，是否能够直接适用？

答案是不行。

这是因为，立法机关和司法机关采用刑事手段打击非法买卖外汇的重点，一直都是从事倒买倒卖的地下钱庄，而不是向地下钱庄购买和出售外汇的普通公民，刑事犯罪是非常严厉的法治打击手段，但并不是所有的违法行为都是犯罪，普通公民的违法购汇和售汇，其社会危害性并没有达到应予刑事处罚的程度，对于给予行政处罚，更符合当前立法的本意。

因此，对于公民私自在规定场所外买卖外汇的行为，比如某人通过地下钱庄购买大量外汇，在海外购买房产，这种行为，属于典型的行政违法，但这这种换汇行为，目的是为了个人消费，而不是以营利为目的的，属于违反《个人外汇管理办法》第三十条的行政违法行为，理应由外汇管理局依据《外汇管理条例》进行处罚，而不能定性为刑事犯罪。

1.各省高院的观点：单纯的售汇或买汇，没有营利目的，不能定性为犯罪

比如河南省高级人民法院在2019年1月31日发表一篇题为《“两高”发布司法解释 依法严惩涉地下钱庄犯罪》的文章中，明确了非法买卖外汇的认定标准：据最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人介绍，实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。”通过对倒买倒卖外汇的解释，可以认定，只有以营利为目的，倒买倒卖行为，非法买卖外汇，赚取汇率差价，才可能构成非法经营罪，而普通公民通过地下钱庄售汇或者购汇行为，即便有一定的从中获取了一定的收益，也不能认定为以营利为目的的经常性、面向公众的非法经营行为。

而广东省高级人民法院发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中，更进一步的明确：不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。

因为国家立法机关将非法买卖外汇行为列入《刑法》二百二十五条的打击范畴，是将以营利为目的，进行倒买倒卖的“地下钱庄”、地下银行作为刑事打击对象，而对于私自换汇的普通公民，就只能作为行政处罚，这是因为前者是典型的经营行为，其属于面向公众展开以营利为目的的计划性经营行为，而后者仅仅只是普通公民的偶发性行为，其不具有面向公众的特性，也不具有通过倒买倒卖方式营利的目的，其本身拥有合法的正当收入来源，因此其单向的出售美元或买入美元行为，在司法实践中都是以行政违法定性，而不具有需要刑事处罚的社会危害性，包括2019年2月1日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题解释》中，其所打击和关注的对象也是倒卖倒卖外汇和通过对敲方式变相买卖外汇的地下钱庄。

2.相关行政处罚案例

比如根据2019年5月20日中华人民共和国国家外汇管理局公布的行政处罚案例中，列举了《案例13：湖北籍曹某非法买卖外汇案》《案例14：重庆籍彭某非法买卖外汇案》《案例15：安徽籍张某非法买卖外汇案》《案例16：浙江籍洪某私自买卖外汇案》四个私人通过地下钱庄购买或者出售外汇类案件，涉案金额从最低376万人民币到最高3亿人民币，但都仅仅是行政处罚。

而根据河南省南阳市外汇管理局的在2019年的行政处罚案例中，也有类似的行政处罚案例，如“宛汇检罚（2019）1号”马某某非法买卖外汇案，其违法事实是通过非法从事美元、人民币兑换的经营者买卖美元，其于2019年4月2日被南阳市外汇管理局行政处罚。

如“宛汇检罚（2019）2号”虎某某非法买卖外汇案，其违法事实是通过非法从事美元、人民币兑换的经营者买卖美元，其于2019年4月3日被南阳市外汇管理局行政处罚。

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