“飞单”销售私募基金或构成非法集资犯罪

 张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任  

“飞单”，是资管公司、银行理财经理、理财师等销售人员，销售的非本公司理财产品。实践中，这种理财产品往往就是私募基金。  

 飞单的私募基金，与投资项目密切联系，一般投向旅游、道路、保障房、地产建设等内容。股权受让私募基金的经营模式通常为：由基金公司寻找项目，将项目包装成基金产品，通过渠道方，与投资人签订入伙协议，每个项目成立一个有限合伙企业，并由基金管理人或第三方与投资人签订回购协议。

上述模式中，“飞单”发生在渠道方与私募基金公司之间。

私募基金公司内部一般分风险控制部、投资研究部、市场营销部、运营管理。其中风险管制部负责刑事风险防控与合规化审查，投资研究部对专项政策进行研究，同时要与项目公司联络。运营管理负责基金合同、回购协议等衔接及后期归档管理。而“飞单”一般是市场营销部销售人员，与相熟的银行经理、资管公司或财富公司的理财人员，搭售其基金产品。为吸引投资，飞单销售私募基金，佣金一般为2.5-3%。

为什么可能涉及非法集资呢？

根据最法院非法集资相关案件审理的司法解释，满足非法性、公开性、利诱性、社会性，即构成非法集资。

未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金，又通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，同时承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，构成向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为。

飞单，从形式上来看，是基金产品的搭售行为。这种搭售，由于并非自己平台或自己公司产品，按照非法集资的定义，应当不构成非法性，因为非法或合法，是一个严格而专业的法律界定问题，本公司的产品，要求外公司的销售人员能够区分是否合法，显然是强人所难，有违刑法谦抑性。

此外，私募基金销售的搭售平台，都是资管公司、银行机构，相关人员具有专业的金融基本知识，一般也不会存在公开宣传的行为，而只是向自己长期积累的人脉向熟客介绍、销售。

当然，社会性的问题一般是与公开宣传相联系的，不构成公开宣传，也不具有社会性特征。

利诱性，一般不包括承诺回报的私募基金。而销售时如果为了吸收客户购买，而签订回购协议，则符合了利诱特征。

注意：上述特征必须同时构成，仅居其一或部分构成是不够罪的。

笔者通过权威的公开网站，输入“非法吸收公众存款罪”“飞单”等关键词，得到涉及“飞单”的裁判结果44个，除去个别民事裁判文书外，大量刑事判决书赫然在列。

在这些判决书中，认定飞单构成非法吸收公众存款的理由，主要是明知私募基金产品，放任销售，在不确知产品非法性底细的情况下，为了留住客户或收取佣金，向客户出售。

比如在（2017）京03刑终376号裁定书中，李瑞作为平安银行深圳市×支行做理财经理，收到朋友黎某给的“飞单”项目，向田某等6人非法吸收资金共计人民币900余万元，后虽然退赔了投资人部分经济损失，仍被判非法吸收公众存款罪成立，判处有期徒刑二年六个月。

类似裁定书还有（2017）沪刑终14号等。

包括去年以来爆雷的阜兴系等私募基金，目前仍有些潜在的产品销售，未被客户踢爆，原因在于销售产品时，未申明所购产品为阜兴系，而使客户认为自己的投资是安全的，但随着时间的拖延，事实上不能兑付到期本息的情况已经发生，飞单销售的风险一步步显露。

虽然通过公开网络查询，虽然飞单销售存在非法集资风险，但结合笔者经验，通过专业的介入，提供结合案件实际情况的同类无罪案例、司法解释，结合辩护律师丰富的司法经验娴熟沟通，仍可能实现无罪结果。

 当然，这样的结果取得，需要全面的应对方案，专业的刑事辩护是一个动态、全息的过程，而非冷冰冰的、一成不变的结果，辩护律师的介入宜早不宜迟。而如果一审结果已出，二审又缺乏有说明力的新证据，则很多时候，可能只能给当事人以人道主义关怀了。